Sentencia Penal 49/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 23/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO. - Por el acusado, Gervasio, se recurre la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guadalajara que lo condenó como autor responsable de un delito de agresión sexual a menor de 16 años a las penas que han quedado indicadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Articula el recurso a través de cuatro motivos, sin amparo procesal en precepto alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante, la Sala como viene haciendo en supuestos semejantes, analizará el recurso en aras al derecho de defensa atendiendo a la voluntad impugnativa que se desprende de sus alegaciones.

En el primer motivo, bajo el título de "Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, por inadmisión, sin motivación alguna, de las pruebas de descargo propuestas por esta parte", consistentes en a) prueba pericial psicológica del acusado sobre la credibilidad de este, las posibles patologías y/o enfermedades relacionadas con el ámbito sexual, y la valoración de la postura que el acusado muestra hacia personas de diferente etnia, raza, religión, ideología o color; y b) la realización de una prueba pericial caligráfica de la carta original aportada por la madre de la menor junto con la denuncia.

Estas pruebas fueron denegadas por auto de conclusión de sumario del Juzgado de instrucción que fue confirmado por auto de la Audiencia Provincial de 15 de marzo de 2023, resolutorio del recurso de apelación interpuesto contra aquella resolución. La pericial psicológica solicitada, sobre la credibilidad del acusado fue denegada porque se trata de una prueba que solo se practica en casos de menores de edad; respecto de la existencia de patologías y/o enfermedades relacionadas con el ámbito sexual, la razón expresada por la Audiencia fue la falta de indicios de que las capacidades cognitivas y volitivas del acusado pudieran estar alteradas; y sobre la percepción del acusado sobre otras personas de distinta raza, religión, color, etc..., el Tribunal indico al apelante que en el juicio oral podría realizar las manifestaciones que considerase oportunas.

Y por lo que respecta a al informe pericial caligráfico de la carta manuscrita por la menor presentada junto con la denuncia, se inadmite porque no resulta imprescindible para formular la acusación, debiendo estarse a la declaración judicial de la menor donde narró los hechos denunciados, no existiendo en todo caso indicio objetivo racional para dudar sobre la autenticidad de la carta referida.

Debe recordarse que el derecho a la prueba no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, necesarias y posibles, que se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación.

En este caso, en primer lugar, se ha de hacer ver que el auto denegatorio de las pruebas solicitadas por el acusado está suficientemente motivado. El Tribunal inadmitió debidamente las diligencias de instrucción solicitadas -que no pruebas, como sabiamente apuntó el Ministerio Fiscal- aplicando las normas legales o por considerarlas innecesarias, de manera motivada, conforme puede comprobarse mediante la lectura del auto de 15 de marzo de 2023. Por otra parte, el apelante en el escrito de defensa debió proponer -y no lo hizo- la prueba pericial psicológica del acusado, del del mismo modo que solicitó la aportación del informe grafístico de viabilidad sobre "identificación letra manuscrita" emitido a petición de parte por Esperanza, unido a las actuaciones y ratificado en el plenario fue valorado por el Tribunal sentenciador, por lo que ninguna indefensión ha sufrido el acusado, más allá de que tampoco explica en el recurso en qué medida estas pruebas hubiera podido alterar el fallo de la resolución recurrida, toda vez que es al recurrente a quien corresponde demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, debiendo argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, por lo que el Tribunal de instancia no ha vulnerado el derecho de defensa del acusado.

El motivo se desestima.

SEGUNDO. - La Sala considera más adecuado metodológicamente abordar seguidamente el motivo cuarto del recurso, dadas las consecuencias que ocasionaría una eventual estimación del mismo supuesto que afectaría a la prueba de cargo fundamental: el testimonio de la víctima.

1.El apelante, reconociendo la virtualidad de la prueba preconstituida cuando se trata de víctimas menores de edad para evitar la victimización secundaria, alega que en este caso no existía motivo ni justificación alguna que impidiese a la menor deponer en Sala cuando ya tenía 16 años y encontrarse en perfectas condiciones para ello, siendo en el juicio oral el momento procesal para prestar el testimonio sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que hubiera permitido el ejercicio pleno de los derechos y garantías del acusado.

2. El Tribunal Supremo ha elaborado una consolidada doctrina que se sintetiza en la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa (vid. STS 153/2022 de 22 febrero, y las que cita: ( SSTS 598/2015, de 14 de octubre; 840/2016, de 7 de noviembre; o 321/2020, de 17 de junio, entre muchas otras) en las que aborda las dificultades suscitadas por la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual.

Por su especial relevancia nos referimos y transcribimos en lo que interesa al tema la sentencia núm. 558/2023 de 6 julio (RJ 2023\3541) en la que dice:

" 2 .- El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre ; 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, de 17 de junio y ATS 1594/2011, de 13 octubre ) .

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

(...)

2.1. - La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.2. - En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

3. Esta Sala asume y suscribe íntegramente el criterio del Tribunal Supremo en el sentido de que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal; que nuestra tarea debe " encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro; que, se ha de aplicar las previsiones en tal sentido introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 8/2021, de 4 de junio, en se esfuerzo ponderativo que en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia transcrita, " no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales."

Trasladando lo expuesto al presente supuesto, se ha de hacer ver, que si bien la víctima no era menor de catorce años previsto en el artículo 449 ter LECr. , supuesto que a la fecha del juicio contaría con diecisiete años cumplidos en junio de ese mismo año, y que no consta en las actuaciones dictamen de expertos que aconsejaran la no asistencia de la víctima al acto del juicio oral para evitar la victimización secundaria, a juicio de esta Sala el motivo de apelación no puede alcanzar éxito porque, como fue alegado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular en el acto de la vista del presente recurso, el apelante no manifestó oposición alguna a la práctica del testimonio de la menor mediante prueba preconstituida, tampoco a la denegación de la declaración de la menor en el plenario por la Audiencia Provincial mediante auto de 29 de mayo de 2023; ni formuló protesta al inicio del juicio oral, ni tampoco al inicio de la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida, por lo que se trata de una alegación ex novo en fase de recurso que por todas las razones expuestas no puede ser admitida.

Y en todo caso, el recurrente tampoco explica de qué forma esa parte ha visto mermadas sus posibilidades de defensa, cuando resulta que el mismo letrado que asistió en la instancia al acusado (y ahora en el recurso) estuvo presente en la práctica de la prueba preconstituida y, pudiendo intervenir en el desarrollo de la misma con las preguntas que considerase oportunas, no formuló ninguna, como así consta en el acta de la prueba preconstituida de la exploración de la menor.

El cuarto motivo se desestima.

TERCERO. - En los motivos segundo y tercero, bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulneración del principio in dubio pro reo, el apelante viene a denunciar el error en la valoración de la prueba, fundamentalmente del testimonio de la víctima como prueba de cargo, y lo hace mediante similares alegaciones, por lo que ambos motivos serán analizados conjuntamente.

1. En síntesis el apelante alega, la falta de un relato libre y espontáneo de los hechos por parte de la menor, debido al modo de formularle las preguntas la juzgadora de instancia, que califica de inductivas y guiadas; que añadió nuevos hechos a los descritos en la carta que inició la denuncia; la tardanza de dos años en denunciar los hechos; y el momento que se hace, cuando la menor es citada por la Guardia Civil para declarar sobre unos presuntos hechos de agresión sexual por el móvil; la existencia de fisuras y contradicciones en el relato de los hechos, como el episodio de la cama estando sus hermanas con ella, pese a que siempre había alguien con ellas, abuela, hermanas y nadie vio nada; los padres no la llevan al médico para comprobar si era virgen o tenía lesiones; la sentencia no menciona la declaración del acusado que fue contundente y precisa; que no se han acreditado lesiones, ni consta tratamiento alguno; que la menor no concreta fechas, días, mes, ni ofrece datos concretos que permitan comprobar la coherencia de su relato; que la carta podría haber sido redactada por otra persona o inducida por otra persona.

2. La Audiencia Provincial realiza un análisis exhaustivo de la prueba practicada en el fundamento de derecho primero al que por economía procesal nos remitimos, en aras a evitar repetir innecesariamente lo que en la sentencia aparece explicado con exquisita corrección.

Cabe destacar que el testimonio de la víctima menor cumple con los parámetros que ofrece nuestra jurisprudencia para valorar el testimonio de la víctima, de especial significación en casos como el presente, de abusos sexuales a una menor por un familiar. Entre ellos, son especialmente elocuentes, los elementos de corroboración objetiva concurrentes que avalan la verosimilitud del testimonio de Silvia, a los que apenas hace referencia el apelante.

-Informe pericial psicológico-forense sobre credibilidad de la menor (ac. 76), debidamente ratificado y aclarado en el plenario por las psicólogas forenses del IML que lo emitieron -examinado con detalle por la sentencia en el apartado A) (iii) del fundamento de derecho primero-, que tras haber mantenido varias entrevistas con la menor aplicando la metodología que explican concluyen que el testimonio de la víctima es "probablemente creíble" (grado 3 en una escala de probabilidad de 0 a 4 en orden ascendente).

-Testimonios de referencia de las psicólogas forenses y de la psicóloga del programa REVELAS, Antonieta, que coinciden sustancialmente en el testimonio dado por Silvia en su declaración.

-La patología que presenta según las psicólogas forenses (sintomatología ansioso-depresiva clínicamente significativa, apatía, anhedonia, insomnio, estado de ánimo depresivo, ideación suicida, llanto espontáneo, pesadillas, problemas de atención, irritabilidad) que son compatibles con situaciones similares a las que denuncia, y no se objetivan otros factores bio-psicosociales o estresores psicosociales suficientes para generar estos desajustes.

-La psicóloga del programa REVELAS, que señaló que cuando Silvia acudió a su consulta presentaba estrés postraumático y ansioso depresivo, llegó completamente destruida y con sentimiento de culpa porque pensaba que hacía daño a la familia.

-La madre de la menor que cuenta cómo llegó a sus manos la carta en la que su hija le contaba las agresiones sexuales de las que fue objeto a manos del abuelo. También corrobora el comportamiento agresivo e insultante del acusado con su esposa (madre de la declarante) y con sus hijos.

-La información que consta en la nota elaborada por la Fundación ANAR, la primera a la que la menor cuenta los hechos, coincide con el relato de esta (es la Fundación quien remite a Silvia a REVELAS, en cuyo marco comienza el tratamiento con la psicóloga Antonieta).

-La carta que la menor escribió a su madre para expresar lo sucedido, y esta entregó a la Guardia Civil. Los hechos que relata coinciden con lo expresado por Silvia y con los recogidos en los informes psicológicos.

3.Dar respuesta a tales alegaciones exige recordar los parámetros jurisprudenciales que dotan de validez al testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia y cuál es el ámbito de revisión por el Tribunal de apelación de la valoración realizada por el de instancia.

El Tribunal Supremo viene declarado reiteradamente que un único testimonio, aun cuando sea el de la víctima -lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima- puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 310/2019 de 13 de junio). Pero también ha afirmado que para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio es necesario que concurran las notas siguientes: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2) Verosimilitud: el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3º) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación y/o de apelación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo aquellas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15- 12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 (RJ 2017, 2900) ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal ( STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

Por otra parte, respecto del ámbito de la revisión por el Tribunal de apelación de la prueba valorada por el Tribunal de instancia, esta Sala de lo Penal tiene declarado en numerosas resoluciones que:

"En el ámbito del nuevo recurso de apelación cuyo conocimiento ha sido otorgado a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por la Ley 41/15, debe traerse a colación la doctrina que esta misma Sala viene manteniendo reiteradamente desde la sentencia de 25 de octubre de 2017 , acorde con la propia del Tribunal Supremo, como no podía ser de otro modo:

"... a la vista de la introducción de este nuevo cauce de impugnación en la LECRIM contra las sentencias de las Audiencias Provinciales, es preciso preguntarse con carácter general si esta nueva segunda instancia permite un control absoluto y pleno de la valoración de la prueba tal y como ha sido practicada en la primera instancia por la Audiencia respectiva. Entiende esta Sala que, por más amplitud que se haya conferido a una segunda instancia como la regulada por el artículo 846 ter de la LECRIM , que se remite a la regulación del recurso de apelación del Procedimiento Abreviado ( artículos 790 a 792 de la misma Ley ), al no existir a diferencia de la apelación contra las sentencias del Tribunal del Jurado una limitación tasada de motivos de impugnación y permitir en consecuencia una nueva revisión del juicio con posibilidades de práctica de prueba en segunda instancia, ello no puede llevar a hacer tabla rasa de las ventajas que, especialmente en una Jurisdicción como la penal, aporta la inmediación a la hora de apreciar y valorar el resultado de las pruebas y ello aun cuando contemos con las indudables mejores posibilidades proporcionadas por los modernos medios de reproducción digital que aportan una grabación fiel del desarrollo de las sesiones del Juicio oral. No obstante, la inmediación absoluta ofrece una posición de privilegio por muy diversos motivos al Tribunal a quo a la hora de valorar y apreciar en su conjunto y con toda la riqueza de matices, especialmente las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones de los acusados y las de los testigos y peritos; posición de ventaja que por exigencias indeclinables de los más elementales principios de un proceso justo en el derecho penal, a la hora de formar una recta convicción judicial, hace que deban extremarse todas las cautelas a hora de enfrentarse a la revisión de la tarea valorativa de la prueba realizada por el Tribunal que presenció con inmediación la práctica conjunta de las pruebas en las sesiones del juicio oral, y ello con mayor razón a la hora de imponer o agravar una condena, con las limitaciones o prohibiciones ahora legalmente consagradas en el artículo 792. 2 de la LCRIM, pero no sólo en estos casos, sino también en términos generales cuando se trate de revisar las sentencias condenatorias; de modo que, con carácter general, en la segunda instancia, salvo en el supuesto que el Tribunal de la 2ª instancia deba proceder a una valoración de prueba practicada en esta sede, habrá de dar primacía a la valoración de las pruebas practicadas en su presencia en la primera instancia por la Audiencia Provincial y ello si se comprueba que la estructura de los juicios formulados en la sentencia apelada es coherente, racional y concuerda con el resultado de la prueba, tal y como fue practicada ante el órgano de instancia, sin poder sustituir en consecuencia sus apreciaciones conjuntas a no ser que se evidencie error palmario o se obtengan conclusiones contrarias a la razón o a la experiencia o se infrinjan las reglas y principios que rigen constitucional y legalmente la valoración de las diferentes pruebas. También es de especial importancia -por el modo en que se conforma el recurso de apelación- recordar un criterio inveterado de la doctrina constitucional: que no cabe invocar con éxito el derecho a la presunción de inocencia para desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio (v.gr., SSTC 105/1983 , 4/1986 y ATC 180/1991 )."

4. - 1.Trasladando lo expuesto al presente supuesto, en primer lugar, esta Sala debe rechazar la alegación formulada por el apelante sobre una supuesta manipulación de la menor por la juzgadora de instancia ante quien se practicó la prueba preconstituida, toda vez que, como hemos podido comprobar mediante la audición de la grabación de dicho acto, se desarrolló conforme a lo que es habitual en estos casos, en los que es preciso adecuar lo que sería un interrogatorio a un mayor de edad a la "exploración" judicial del menor, debiendo así sortear la dificultad que entraña obtener un relato de hechos especialmente traumáticos para la víctima como son las agresiones sexuales, en un ambiente que le es extraño, teniendo en cuenta las grandes dificultades de comunicación que generalmente presentan, en mayor o menor medida según el carácter o personalidad propia de cada menor, lo que exige dirigir la exploración con cuidado y empatía, sin que ello caer en la inducción o la persuasión de la menor. En este este caso, esta Sala ha verificado como la juzgadora de instancia dirige la exploración con exquisita moderación apreciándose así mismo que las respuestas de la menor son directas y claras respondiendo en algunos casos con monosílabos a determinadas preguntas, pero tanto en sentido positivo como negativo, pero a la mayoría responde con un relato coherente, ordenado y rico en detalles, como dice la sentencia demostrativo de que cuenta hechos vividos, como así lo corroborará las psicólogas forense en su informe, al que más adelante nos referiremos.

2.Tampoco es cierto que en la carta manuscrita por Silvia cuente un episodio de abusos sexuales y luego vaya añadiendo otros como consecuencia de la actitud instigadora del juez. En la carta ya relata un primer episodio cuando tenía 11 años de edad, luego precisa que esto seguía ocurriendo cuando iban de visita a casa de los abuelos o cuando el venía a casa, y que acabó cuando llegó con Modesta, una vecina del abuelo, que fue la primera vez que no la tocaba.

Además, la carta no tiene la importancia que le da la defensa. Es uno más de los elementos de corroboración del testimonio de Silvia, debiendo recordarse que el criterio jurisprudencial sobre el testimonio de la víctima como prueba de cargo única nos recuerda que los parámetros de valoración enunciados no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio; y que la deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro.

3.Es cierto que Silvia no concreta fechas pero, así lo constata esta Sala, sí ofrece datos que permiten situar los hechos en tiempo y lugar. Los hechos se inician cuando tenía once o doce años en DIRECCION000, en casa de sus abuelos, donde la dejaron su padres como castigo por haberse comido el cordero, marchándose ellos a Madrid al DIRECCION002 a un acto de los países africanos, que los hechos se repetían en diversos puntos de la casa de los abuelos, en el salón, en su habitación y en el cuarto donde guardaban cosas; y también en el domicilio de la menor en DIRECCION001, mientras su madre y su abuela estaban en la cocina; y dejaron de producirse cuando el acusado comenzó a ir a casa de Silvia con Modesta, una vecina del acusado que le ayudaba en las tareas de la casa desde que falleció su mujer, según declara Gervasio, con la que pudiera tener una relación sentimental, según se deduce del relato de la menor en la carta al señalar que a partir de ese momento ya no se produjeron más abusos por parte de su abuelo.

Son concreciones espacio-temporales suficientes a los efectos de comprobar la verosimilitud del testimonio de la menor, teniendo en cuenta además que, como la propia sentencia recoge, describe la dinámica de los hechos, relata cadenas de acciones y reacciones de lo que hizo con ella el acusado; describe lo que sentía cuando ocurrían, que le dolía cuando le metía los dedos en los genitales y el ano, que lloraba, que intentaba apartarse pero no podía; que no sabía lo que le hacía, solo que le dolía; también manifestó el miedo que sentía hacia su abuelo, no solo por lo que le hacía a ella sino por el daño que pudiera hacer a su madre y o abuela, porque el acusado tiene un carácter muy agresivo e insultante; y también describe reacciones de este, como que, cuando oía llegar a la abuela, paraba o la mandaba fuera.

4.Respecto de la tardanza en la revelación de los hechos, el Tribunal enjuiciador considera que no empaña la credibilidad de la menor.

Es criterio del Tribunal Supremo, por ejemplo, en STS 64/2022 de 27 enero (RJ 2022\1702) siguiendo otras resoluciones anteriores ( STS 658/2018 de 14 de diciembre, que a su vez menciona STS 1028/2012 de 26 de diciembre y 483/2015 de 23 de julio) que la tardanza en denunciar los hechos en delitos de esta naturaleza resulta frecuente y en nada socaba la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima menor en un delito de esta naturaleza cuando, no existen relaciones previas de las que pudiera derivar odio, venganza o animadversión; concurre una prueba pericial que considera "probablemente creíble" el testimonio de la menor; y fundamentalmente, como con toda razón explica la sentencia apelada, especialmente significativo es que la menor revela los hechos cuando ya había fallecido su abuela a la que apreciaba mucho y no quería que sufriera, y que no se los contara directamente a su madre sino primero a ANAR para que llegara a conocimiento de su madre y después a esta mediante una carta.

5.El hecho de que los padres no llevaran al médico a la menor para comprobar su estado, si tenía lesiones, o mantenía la virginidad, es una alegación sin fundamento, supuesto que, dado el tiempo transcurrido, carecía de sentido cualquier exploración ginecológica que tuviera por objeto comprobar aquellos extremos, que por otra parte, no son elementos relevantes toda vez que, como tiene declarado la jurisprudencia, la existencia de lesiones no impide la existencia de un delito de agresión sexual, como tampoco lo es la existencia de himen, cuestiones estas sobre las que no procede extenderse más al no haber sido objeto de debate.

Pero en todo caso, lo cierto es que sí se acreditan lesiones, como muy bien explica el Tribunal a quo. Las dos psicólogas forenses del IML hacen una evaluación muy negativa de la vida de Silvia, y manifiestan que padece "sintomatología ansioso-depresiva clínicamente significativa, con apatía, anhedonia, insomnio, estado de ánimo depresivo, ideación suicida, llanto espontáneo, pesadillas, problemas de atención, concentración e irritabilidad", que "son compatibles con los desajustes encontrados en grupos de sujetos expuestos a situaciones de victimización similares a las que la menor denuncia", y también manifiestan que "no se objetivan otros factores bio-psicosociales o estresores psicosociales suficientes para generar los desajustes psicológicos detectados en la evaluada".

6.Por otra parte, contrariamente a lo que se alega en el recurso, la sentencia valora las pruebas de descargo, incluida la declaración del acusado, debiendo hacer ver que éste se limitó a negar los hechos en una posición claramente exculpatoria, y por ello insuficiente, y además ni siquiera alegó la existencia de algún motivo o razón que pudiera haber sido la causa de la denuncia. La sentencia también desecha la existencia de móviles espurios como el crematístico, la venganza, o la animadversión que hubieran podido haber guiado a Silvia a denunciar falsamente unos hechos cuando ella misma siente que ha hecho daño a la familia, como pone de manifiesto la psicóloga de REVELAS, y no desea que la gente se entere para que no sientan lástima por ella, como declara los técnicos de ANAR cuando les llamó para contarles lo que le estaba pasando.

Debe recordarse a estos efectos la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras muchas, STS 761/2021 de 7 octubre (RJ 2021\4549), que " como se precisa en los considerandos introductorios de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia -vid. parágrafos 22 a 29-, el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, puede decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe."

Doctrina que aplicada al presente supuesto verifica y avala la valoración por el Tribunal de instancia la declaración del acusado al limitarse al negar los hechos y no ofrecer ninguna explicación plausible sobre los motivos por los que su nieta le denunciase falsamente, salvo una referencia a razones derivadas de la herencia de la abuela (su mujer) sobre las que no se practicó prueba alguna.

7.Respecto a la falta de verosimilitud que se alega considerando que resulta increíble que las hermanas de la menor no se enteraran de los abusos que relata acaecidos en la habitación donde también se encontraban aquellas, la Sala acoge por razonable la explicación expuesta en la sentencia recurrida: eran muy pequeñas y estaban entretenidas, tratando Silvia de que no se dieran cuenta, porque era muy protectora y no quería que a sus hermanas les pasara lo mismo, según corroboran las psicólogas que la atendieron y trataron.

8.En cuanto a la autoría de la carta, el apelante niega que fuera redactada por Crescencia, afirmando que pudo hacerlo otra persona, como pudiera ser la madre. Se apoya en el informe pericial, mejor dicho, en el pre-informe pericial que, no obstante, el carácter meramente informativo a los efectos de considerarlo como un informe grafítico sin validez judicial, como se indica en el propio documento, el perito depone en el acto del juicio oral, y la sentencia valora el mismo de manera razonable y razonada, debiendo recordarse siguiendo, por todas, la STS núm. 54/2015 de 11 febrero, " que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 ).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 21.11 )."

A la luz de lo antedicho, no puede alcanzar éxito las alegaciones formuladas por el apelante mediante las que, con apoyo en este informe, pretende desvirtuar la cuidada explicación de la valoración de esta prueba efectuada por el órgano sentenciador, pues en efecto, el criterio de la perito calígrafo Sra. Eufrasia, no desvirtúa que fuera la menor quien la escribió, ni el criterio del perito vincula absolutamente al tribunal enjuiciador que es quien ha de valorar la prueba con el único límite de la sana crítica, lo que en este caso la Audiencia Provincial ha cumplido estrictamente al explicar de manera lógica la razón por la que no acoge el criterio del perito. Así, fundamenta que, si bien es cierto que como indica la perito en la misiva se aprecian dos tipos de escritura diferente, ello no significa que fuera escrita por dos personas distintas, a la vista de que las diferencias comienzan a apreciarse en el mismo reglón, que el trazado de las letras es similar en toda la carta, y atribuye las diferencias a los cambios al estado de ánimo en el que se encontraba la menor cuando lo escribía, toda vez que lo hizo en diferentes momentos. Y en cuanto a la alegada corrección del texto impropia para una chica de 15 años, la sentencia explica y razona con soporte documental que se debe a que Silvia tiene cualidades para la narrativa habiendo ganado varios premios, y posiblemente a que previamente realizase un borrador que luego pasó a limpio.

9.En el acto de la vista se añadieron por el letrado otras cuestiones. Como que el acusado reconoce que es machista y racista con lo que parece que quiere justificar su actuar delictivo. Obviamente, se trata de un alegato absolutamente irrelevante a los efectos pretendidos. O aquella otra referida a una supuesta falta de llamamiento de los psicólogos al plenario, y que, por ello, su informe es nulo. No sabemos a qué psicólogos se refiere pues no proporciona dato alguno que permitiera a la Sala examinar y dar respuesta a tal alegación, máxime cuando, según consta en las actuaciones y se constata con el visionado de la grabación del juicio oral, comparecieron las peritos psicólogas del IML que elaboraron el informe de credibilidad y lesiones de la menor (psicólogas NUM003 y NUM004) para ratificar el mismo y manifestar y aclarar todo aquello que les fue solicitado. No hay más que visionar el acto del juicio oral ante la Audiencia Provincial.

10.Y en fin, carece de relevancia alguna que la sentencia transcriba frases de las declaraciones o testimonios con puntos suspensivos, pues más allá de que esta Sala desconoce a qué frases en concreto se refiere el apelante, es una forma absolutamente aceptable aceptada y correcta sintácticamente hablando que las citas de otros textos se expresen de esa forma, sin que desde luego, pueda derivarse de ello una interpretación descontextualizada del texto de que se trate, salvo una explicación concreta y detallada de las razones que lo fundamenta, que en este caso no ha realizado el apelante.

Por todas las razones expuestas, resulta meridianamente claro que la sentencia apelada no ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, cuya vulneración se denuncia en los motivos segundo y tercero, procediendo su desestimación y con ello la del propio recurso, y en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación