Sentencia Penal 54/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 34/2023 de 09 de noviembre del 2023

PREVIO.- Seis de los condenados por la sentencia nº 20/2023, de 30 de enero, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete (PA 68/2023), y rectificada por Auto de 3 de febrero de 2023, interponen recurso de apelación; y, aun cuando en el trámite de la vista se siguió -excepto en un caso concreto y por causa justificada- el orden establecido en la misma sentencia, consideramos que ante la autonomía de los recursos interpuestos procede conocer de los mismos por el orden de presentación de los respectivos escritos.

I.- RECURSO DE Felicidad

PRIMERO.- 1.1.- Dos motivos diferentes alega Felicidad en su recurso de apelación contra la sentencia de la primera instancia: de una parte, falta de motivación; y, de otra, error en la valoración de la prueba.

En relación con el primero de ellos señala que la sentencia se limita a seguir la acusación del Ministerio Fiscal, que desconoce por qué no se valora su declaración exculpatoria, en manifestaciones corroboradas por el acusado Teodosio, o las declaraciones de los agentes TIP NUM013, que señala que no entró en la nave de Torobizco, y NUM014 que, respecto a la reunión en Sevilla, manifiesta que se mantuvo en un segundo plano; que la sentencia atribuye mayor valor a las declaraciones de unos agentes que a las de otros, sin justificarlo; que la única referencia hace la sentencia a su participación en los hechos, es la intervención en la llamada del 5 de enero de 2021 a la empresa DHL, que se realizó por indicación de Teodosio, la ser Felicidad, la única persona que hablaba con fluidez el castellano y prueba de ello es que declaro en este idioma, sin asistencia de interprete durante todo el Plenario. Y en ela cto de la vista afirmó que la sentencia no explica cómo aprecia la prueba, más que en el supuesto del delito de trata por el que venían acusados y sin que se haya deducido testimonio por falso testimonio contra el denunciante.

1.2.- La sentencia apelada recoge al F.D. Cuarto, apartado C), la valoración de las pruebas practicadas (declaración de acusados; de agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias; los propietarios de las naves arrendadas; los trabajadores de agencias de mensajería en las que se efectuaron determinados envíos; testifical de dos de los ciudadanos cuya documentación se utilizó; y pericial de Iberdrola; el resultado de los diferentes registros y documental obrante en los atestados por las interceptaciones de envíos de droga y la prueba de indicios, válida para desvirtuar la presunción de inocencia) que, en relación con la recurrente y Teodosio, justifica qué hechos considera acreditados y explica por qué lo entiende así y por qué infiere de ellos su participación en los delitos contra la salud pública, continuado de falsedad en documento mercantil y público, pertenencia a grupo criminal y continuado de defraudación de fluido eléctrico por los que resulta condenada: A) Concertó el contrato de alquiler de la nave sita en el polígono industrial de Camporroso, dónde se instaló una plantación de marihuana; según resulta de contrato con Serafin, que representaba a su esposa, y que la identifica (hizo una foto) por acudir a firmar el contrato, finalmente suscrito por Teodosio, como Fermín, que ha negado su relación y cuya documentación -NIE- poseían y exhibieron y fue habida en el domicilio de Alexis. B) Que junto con Teodosio realiza labores de búsqueda y selección de una nueva nave industrial, celebrando seguidamente el contrato con una identidad falsa: la tarde del 16 de junio de 2020 recorren el Polígono Campollano de Albacete, y posteriormente el Polígono de Torobizco de La Gineta, pasando junto a varias naves con carteles de alquiler y deteniéndose junto a las mismas, resultando al tiempo alquilada una de ellas, según resulta de las vigilancias, documentadas en atestados, realizadas por los Agentes NUM015, NUM016 y NUM017, que las han ratificado en el juicio; visitan naves en alquiler, y en particular, la que finalmente resultó alquilada, en la que se encontró la plantación indoor, por Teodosio, con la intermediación de Felicidad, con la documentación -NIE- proporcionada por ésta, de Bartolomé (cliente de Felicidad en su anterior actividad comercial; que ha negado cualquier relación con el arrendamiento), según resulta de la testifical de D. Balbino, dueño de la nave. C) Que era, con Teodosio, la encargada del pago de los alquileres según declaración de la Agente NUM018 que la vio realizando pagos en cajeros automáticos, encontrándose luego en el vehículo utilizado por la pareja recibos de cajero automático del pago del alquiler de las naves, a nombre de Fermín y de ambos arrendadores que declararon que le pagaban a través de cajeros automáticos. D) Que el 3 de junio se reunieron con Pedro Enrique, quien estaba al frente de las naves del Polígono Camporroso y La Gineta, y realizaba los envíos de la marihuana cultivada en la misma, al que se refirieron los Agentes NUM019 y NUM015, interactuando entre ellos. E) Se encargaban del aprovisionamiento y acondicionamiento inicial de las naves de Camporroso y Torobizco: en su vivienda se halló un plano manuscrito que recogía la distribución de estancias y medidas que debían tener cada una de ellas, y que se correspondía con la distribución de la plantación de la nave de Camporroso y en el vehículo matrícula ....HDF, utilizado por ellos, una factura de compra de los elementos básicos para establecer una plantación de cannabis sativa, un listado de elementos necesarios para establecer y datos de los propietarios de naves industriales, precio y ubicación (declaración Agente NUM018); Teodosio y Felicidad acudían a dichas naves, llevando elementos para el cultivo, o encargarlos en "Mundo Verde" (declaraciones de los Agentes NUM015, NUM017, Juan Antonio y Pedro; documentada en los diferentes atestados policiales); se le ve conducir, al día siguiente, el vehículo en el que Alexis, tras salir de su casa, introdujo unos ventiladores, y los transfiere Pedro Enrique, introduciéndolos en la nave de Chinchilla (según declaración del Agente NUM015 y se comprobó en la entrada y registro); el 21 de agosto de 2020, junto con Teodosio, se desplaza desde San Javier hasta la nave de La Gineta, en el vehículo Honda .... SJS, recoge a Pedro Enrique y Pablo Jesús, para dirigirse al establecimiento Leroy Merlín a comprar diversos artículos que luego fueron llevado a la nave, donde el 28 de agosto un camión, propiedad de Materiales Yaqui, realizó una descarga de material, dándose la circunstancia que dicha empresa se encuentra en Benaguasil donde el posicionamiento BTS del móvil NUM020 localiza a Felicidad el día 24 de agosto. F) Diversos agentes han declarado sobre las frecuentes visitas, junto con Teodosio a las naves de Torobizco y Camporroso en el verano de 2020 ( NUM019, NUM016 y NUM021), llegando a abrirlas con las propias llaves que portaban. G) Viajan a Sevilla con intención de extender allí sus operaciones. H) Interviene en las gestiones para enviar a través de DHL los paquetes de marihuana, según resulta de las conversaciones documentadas en atestado NUM022; dónde se intercepta el envío efectuado por Pedro Enrique. I) En el registro de su vivienda resultó habido, además d ellos planos ya referidos, un detector de dispositivos GPS -significativa medida de seguridad-, 3158€ y un reloj Rolex, documentación personal de Luis y Alexis, y pasaporte de Jesus Miguel al que se había plasmado la fotografía de Pablo Jesús -de lo que resulta la implicación en el grupo criminal-; no les consta medio de vida conocido, pese al nivel demostrado en las vigilancias efectuadas, una vez de baja en el trabajo desde el 13 de enero de 2020.

De todo ello la Sala colige su participación en los siguientes delitos: 1.- Pertenencia a grupo criminal y contra la salud pública, por el papel de búsqueda, planificación e impulso en la actividad desarrollada en las naves de Camporroso y Torobizco, en las que se instalaron sendas plantaciones indoor de marihuana y se encontró en la primera un total de 2209 plantas (que resultó ser: 9491 grs de cannabis, con una riqueza del 4'07%; 1602 grs de hojas de planta de cannabis con una riqueza del 0'51%; 82.335 grs de hojas de planta de cannabis, con una riqueza del 0'25%, y 161.179 grs de cannabis, con una riqueza del 1'42%) y en la segunda numerosas plantas de marihuana, cogollos y hojas (que debidamente analizadas resultaron ser 10.150 grs de cannabis, con una riqueza de 16'01%; 121.894 grs de cannabis, con una riqueza del 10'25%, y 78038 hojas de planta de cannabis con una riqueza de 11'65%), los continuos viajes a las mismas y contacto con las restantes personas del grupo, para impartir órdenes, dejando posteriormente al cuidado y explotación de las plantaciones a otros subordinados del grupo, incluido los envíos de droga al extranjero, el nivel de vida y disposición de dinero en efectivo, la tenencia de la documentación de los demás miembros del grupo y de terceras personas; 2.- Delito continuado de falsedad documental y utilización de documento oficial por quien no es su titular, por la utilización de la documentación de Fermín para celebrar el contrato de alquiler de la nave de Camporroso, la utilización de la documentación de Bartolomé para el contrato de alquiler de la nave de Torobizco, resultando que además este último habría sido alterado modificando la fotografía, y la posesión por los mismos del pasaporte de Jesus Miguel, manipulado, del pasaporte de la república de Corea a nombre de Luis Alberto, que es falso, y del pasaporte manipulado de Enrique y, aunque no se ha podido determinar quién de los miembros fue el que el empleó las identidades para inscribir la titularidad de los vehículos en tráfico o como tomadores de seguros utilizados por el grupo, en cuanto que sus dirigentes, deben responder del empleo de la identidad de Pablo como como conductor habitual del BMW 520 matrícula .... FML (siendo el tomador de la póliza concertada con Zúrich Insurance PLC SUC España Fermín) y para la titularidad de los vehículos BMW .... FML (a través de la Jefatura Provincial de Tráfico de Murcia en fecha 16 de noviembre de 2020); y Honda Accord matrícula .... MZL, habiendo llevado a cabo estos trámites a través de la Jefatura provincial de tráfico de Murcia en fecha 16 de diciembre de 2020; y por la utilización del nombre de Juan Miguel para el cambio de titularidad a su favor del vehículo BMW 320 matrícula .... GWK, trámite efectuado en la Jefatura provincial de tráfico de Almería con fecha 22 de diciembre de 2020. O de la utilización de la identidad de Fermín para inscribir en la Jefatura provincial de tráfico de Almería el 12 de agosto de 2020 el vehículo BMW 320 matrícula .... GWK como titularidad del referido y para la titularidad de la póliza de seguro del vehículo BMW .... FML concertada con Zúrich Insurance PLC SUC. España; así como para la titularidad de la póliza de seguro del vehículo Honda Accord matrícula .... MZL, concertada con AXA Seguros; y, 3.- Un delito de defraudación de fluido eléctrico, pues consta acreditado por la entrada y registro de las naves de Camporroso y La Gineta que se había accedido en ambas naves a la red general por un túnel, realizando un empalme a la misma para obtener electricidad para el mantenimiento de la plantación sin que pasara por el contador, del que debe responder en cuanto arrendataria de las naves, impulsora de su acondicionamiento y la instalación de la plantación, teniendo el control funcional sobre las mismas.

Finalmente, en el FD Noveno de la Sentencia la Sala razona por qué determina la pena que le impone y en el Décimo fija la responsabilidad civil.

1.3.- Así expuesta, podrá compartirse o no la motivación de la sentencia (la recurrente, legítimamente, la rechaza); pero difícilmente puede sostener que no le permite conocer el porqué ha resuelto la Sala tal como decide y, en buen lógica, puede combatir los razonamientos en vía de recurso. No es cierto que la sentencia carezca de motivación, y basta su lectura para comprobar que ha dado contestación extensa y prolija, ejemplar podríamos decir, a todas las cuestiones planteadas en el juicio y a todas aquellas que integran el contenido necesario de la sentencia, que abarca tres aspectos relevantes: La fundamentación del relato fáctico que se declara probado, la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y las consecuencias punitivas y civiles de la condena.

La exigencia de motivación, que se deriva directamente del artículo 120 CE, no conlleva ni la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del tribunal, ni tampoco obliga a dar puntual contestación a todos y cada uno de los argumentos que las partes puedan aducir. De ahí que, según criterio jurisprudencial constante sólo hay "lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de ella de forma absoluta o cuando contenga una motivación meramente aparente, lo que sucede en los casos en que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o cuando sigue un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( SSTS 628/2010, de 1 de julio y 770/2006 de 13 de julio).

Desde luego ninguna de tales deficiencias puede predicarse de la sentencia impugnada. Que no se refiera expresamente a las manifestaciones exculpatorias de la recurrente o a las corroboradoras de Teodosio en nada empecé (siendo además que, en el recurso de apelación, Teodosio se desmarca de cualquier tesis exculpatoria de Felicidad, imputándole la autoría de los hechos en su propio beneficio); pues resultan abiertamente contradictorias con el resultado de las diligencias de registro de su vivienda y las naves que localizó, arrendó y cuyo alquiler abonaba, y aprovisionó para establecer plantaciones indoor de marihuana y las testificales que se documentan y los indicios que se aprecian. La parte sabe por qué se descarta la credibilidad de una declaración meramente exculpatoria de la recurrente, pese a que se corrobore por su pareja. Y no es cierto que únicamente se le condene por ser pareja de Teodosio o por haberse interesado telefónicamente con la agencia DHL por la forma de realizar envíos internacionales; además hay un conjunto de indicios que resultan de sus actuaciones documentadas que determinan incriminación.

El motivo decae.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso, por error en la valoración de la prueba, Felicidad alega haber sido condenada por ser pareja de Teodosio, al que acompañaba dado su conocimiento de la lengua española, pero sin participar en sus actividades. Así, destaca, el simple hecho de que en determinadas ocasiones se le haya visto los días 18 y 21 de diciembre de 2020 en La Alberca (Murcia) fuera del establecimiento TIKI TAKA; el 15 de enero de 2021 cuando se dirigía al restaurante "SONG" en Los Dolores (Murcia). Que las actividades realizadas por ella son neutras penalmente. Tampoco cabe calificar como participación delictiva la compra de un ventilador. Que se le acusa de ser miembro y líder de un grupo criminal, pero no queda probada su participación en la entrega de paquetes de la sustancia investigadas a otros miembros y el envío directo a través de servicios de paquetería, como manifestó el agente NUM016; que la investigación se cierra sin haber identificado a personas que participan en la reunión de Sevilla (en concreto al sujeto NUM002) ni a quienes alquilan la última nave intervenida, siendo una pareja con alto nivel de vida.

Es cierto que el conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por los delitos de tráfico de drogas y pertenencia a grupo criminal, pues el mero conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito; es preciso que, saliendo de una mera actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico. Es decir, no por ser cónyuge o pareja está siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro, y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación.

Y esto es lo que sucede en el caso de autos. En el extenso FD Cuarto, apartado C) de la sentencia, ya analizado en el anterior fundamento y que en éste damos por reproducido, se describe la totalidad de las pruebas y razonamientos que conducen a su condena como autora de los delitos contra la salud pública, pertenencia a organización criminal, falsedad y defraudación de fluido eléctrico; mucho más allá de un mero acompañamiento a Teodosio: participó activamente en la contratación del alquiler de las naves luego registradas, en las que aparecieron sendas plantaciones de droga; intervino en la compra de material en una tienda Grow Shop de Las Torres de Cotillas; se desplazó a Chinchilla para entrevistarse con Pedro Enrique, encargado de la nave de Camporroso y realizaba los envíos de la marihuana cultivada en la misma; se encargaba del pago del alquiler de ambas naves, que visitaba frecuentemente; cuidaba del acondicionamiento inicial y aprovisionamiento de las naves de los materiales necesarios para el cultivo de marihuana; su presencia en la ciudad de Sevilla coincidiendo con otros acusados en las presentes actuaciones... Todo ello son indicios bastantes de participación de la recurrente en los delitos por los que viene siendo condenada; más allá de no haberse acreditado una intervención material en el envío de droga a través de empresas de paquetería, una vez asumida la condición de organizadora de la banda criminal que perpetraba el delito materialmente -o quizá por ello mismo, pues al ser líder del grupo no se encargaba de realizar determinadas actividades- o sus gestiones iniciales para averiguar cómo efectuar tales envíos, al ser la única que se manejaba con comodidad con la lengua española; o que no hubiera concluido la instrucción de la causa en los extremos que refiere la recurrente, pues no excluye su responsabilidad, que resulta de las pruebas valoradas razonada y razonablemente por la Sala.

El motivo no puede prosperar. Y, como se informó por el Ministerio Fiscal, aun cuando el motivo parece limitarse a la condena por el delito contra la salud pública, lo cierto es que la sentencia analiza pormenorizadamente la prueba practicada en relación con todos los delitos por los que vine condenada, habiendo prueba bastante y válida de cargo que sustenta la condena.

II.- RECURSO DE Pablo Jesús

TERCERO.- 3.1.- El primer motivo de recurso interpuesto por Pablo Jesús denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; alegando, en esencia, que tal como declaró "lo trajeron desde la ciudad de Barcelona a Albacete para trabajar, siendo desposeído de su pasaporte" -que fue habido en el domicilio de Felicidad y Teodosio; que también fue habido en la misma ubicación el pasaporte de Enrique, concluyéndose que fue objeto de un delito de trata de seres humanos; que residía en la nave de Torobizco en condiciones laborales de semi-esclavitud a cambio de un dinero que abonaban directamente a su familia; que consta en Diligencia Informe de 29 de enero de 2021 (Diligencias nº 02/EDOA/2021, folios 45 y 46) que "ha permanecido en el interior de los centros de producción prácticamente desde el inicio de las investigaciones", pudiendo ser objeto de un delito de trata de seres humanos. Por ello señala que la finalidad de su trabajo no era la distribución y venta de droga sino un salario que recibía su familia, careciendo de efectos personales; que no consta que falsificara documentación alguna y su participación en el grupo criminal resulta sólo de indicios y no ha resultado acreditado haber hecho un butrón o tener conocimientos de electricidad para perpetrar el delito de defraudación de fluido eléctrico.

3.2.- La sentencia recurrida, al FD Cuarto G), considera probado que el recurrente participó en los delitos por los que viene condenado por las "entradas y salidas de ambas naves, situándose en la de Torobizco a partir de su puesta en funcionamiento, participación en el aprovisionamiento, recepción de instrucciones de los miembros del grupo, y el hecho de su detención en la nave, todo lo cual ha sido debidamente probado, consideramos concluyente que Pablo Jesús (o Jesus Miguel, según cuál sea su auténtica identidad), participaba en el grupo criminal dedicándose a las labores de cultivo, envasado y acondicionamiento en las naves, estando a cargo de la nave de Torobizco, lo que le hace también responsable del delito de defraudación eléctrica cometido en las mismas, puesto que participaba de las actividades desarrolladas en las mismas", valorando las siguientes pruebas:

A) Su detención cuando se encontraba durmiendo en la nave de Torobizco, donde se encontraron numerosas plantas, cogollos de marihuana y hojas, con elementos para el cultivo como transformadores eléctricos, extractores de aire, lámparas, ventiladores y demás aparatos para el cultivo de marihuana y el secado de las plantas, sacos de abono y nutrientes; constando además la instalación para dar el enganche ilegal a la luz.

B) Admitió su estancia en las naves para su cultivo, resultando además inverosímil que pudiera desconocer que eran droga, por la propia naturaleza de las mismas y de la instalación y por las actividades que se constataron especialmente, destacando cómo se le ha visto recibir órdenes de Teodosio, y Alexis, y su participación en el acondicionamiento de la nave.

C) Fue visto numerosas veces en la nave de Camporroso, primero, y de Torobizco después, saliendo en ocasiones, y ayudando a Pedro Enrique; a comprar en distintos establecimientos, y que luego se fue a la nave de Torobizco, de la que estaba encargado; que recibió, al menos una ocasión, instrucciones directamente de Teodosio o Alexis.

D) Participó en el aprovisionamiento de material para la nave (fue visto en Leroy Merlín el 25 de junio, junto con Pedro Enrique comprando efectos necesarios para la instalación de una plantación indoor, como tramos de tubo corrugado o extractores, llevándolos posteriormente a la nave de Camporroso; y, el 21 de agosto, con Teodosio y Felicidad, a comprar diversos artículos que luego fueron llevados a la nave). También descargó el 28 de agosto material de un camión.

E) En el domicilio de Felicidad y Teodosio fue hallado un pasaporte a nombre de Alexis, donde se había insertado su fotografía.

3.3.- El motivo decae. La Sala valora razonada y razonablemente toda la prueba practicada; más allá de la subjetiva y limitada versión del recurrente. Si el acusado vivía y dormía en la nave de Torobizco, donde fue intervenida una plantación de marihuana, admitió cultivarla -sin que quepa sostener que desconocía de qué se trataba; alegato que abandona en el recurso para reconocer que "trabajaba" por un salario- y participaba en el aprovisionamiento de material para su producción; si la nave se suministraba energía eléctrica mediante un enganche ilegal a la red, para abaratar los costes, por medio de un butrón en el suelo con una profundidad de 2'5 m. y una longitud de unos 3 m. hacia la calle; si fue visto en compañía de los coacusados en diversos centros comerciales, de quienes recibía órdenes; si también acudía libremente a la nave de Camporroso, en compañía de Pedro Enrique; si su pasaporte se encontraba en el domicilio de Felicidad y Teodosio... concluir como concluye la sentencia que participaba en los delitos por los que ha sido condenado no es absurdo, erróneo o arbitrario, sino que se presenta como la única opción posible y creíble.

Que lo hiciera por un precio o salario no excluye su responsabilidad; y el acusado tenía libertad para deambular, salía a centros comerciales, donde fue visto en determinadas vigilancias.

Concurren indicios bastantes para considerar que la situación de Pablo Jesús es diferente de la de Enrique, cuyo pasaporte también se encontraba en poder de los coacusados; indicios que se valoran acertadamente. Las condiciones de vida de Pablo Jesús en nada se oponen a su actividad, acreditada por su propia declaración, testifical y documentalmente. De hecho, el recurrente se encontraba solo en la nave y aquél estaba, en el momento de la detención, en compañía de un tercero que resultó entonces detenido y posteriormente condenado. El informe de 29 de enero de 2021 resulta contradictorio con el resultado de la prueba anteriormente trascrito, valorado por el Tribunal competente y que no se cuestiona en el recurso: la diligencia de registro de la nave; las declaraciones de los agentes TIP NUM015, NUM014, NUM019 y NUM021 y sus mismas manifestaciones.

CUARTO.- 4.1.- El segundo motivo, formulado con carácter subsidiario, denuncia infracción del principio de proporcionalidad de las pena; interesando la minoración de las penas en la duración que señala. Que en relación con el delito contra la salud pública no se ha tenido en cuenta que no estuvo presente en todo el tiempo de desarrollo de la nave industrial de Camporroso, pasando a residir en la nave de Torobizco el 15 de agosto de 2020, y que para imponer la pena de multa, solamente, se ha tenido en cuenta la cantidad que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la droga intervenida en Torobizco; que únicamente se dedicó a trabajar a cambio del dinero que enviaban sin participar en ningún envío ni utilizar documentación falsificada, ningún vehículo u otras identidades. Que en relación con el grupo criminal ocuparía el menor nivel en la escala del grupo. Y en cuanto al delito continuado de defraudación de energía eléctrica, que no estuvo presente en todo el tiempo de desarrollo de la nave industrial de Camporroso; que la responsabilidad civil debería reducirse -como la pena de multa en el delito contra la salud pública- a la deuda generada en la nave de Toribizco.

4.2.- En el FD Noveno, al individualizar las penas que se imponen al hoy recurrente, se toma en consideración: a) En cuanto al delito contra la salud pública "que aunque estuvo presente en todo el tiempo de desarrollo de la nave de Camporroso y sobre todo de Torobizco, que ocupa una importante extensión de tiempo, que justifican no se le imponga la pena mínima, trabajando en las mismas, ocupaba el menor nivel en la escala del grupo, no participando en la realización de ninguno de los envíos" y en relación con la multa la cantidad que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la droga intervenida fundamentalmente en Torobizco; b) por el delito de pertenencia a grupo criminal "que el grupo desarrollo una labor especialmente intensa, con una producción muy importante de sustancia estupefaciente, pero el condenado ocupaba un puesto en su escala inferior, no realizando otras labores que la del cuidado y cultivo, recibiendo órdenes y no impartiéndolas"; y, c) por el delito de defraudación de energía eléctrica su carácter continuado, la importancia de la defraudación y el hecho de haberse defraudado para cometer el delito de tráfico de drogas.

Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, las circunstancias alegadas ya fueron tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador para la imposición de la pena en las cuantías impuestas (que están alejadas del máximo de las horquillas respectivas: 4 años y 6 meses en el delito contra la salud pública; 1 año por pertenencia a grupo criminal; y multa de 12 meses por la defraudación de fluido eléctrico), de manera absolutamente proporcional y razonada, sin que pueda prosperar la petición de la defensa de la imposición de las penas mínimas por las razones que se exponen en la sentencia misma en extensión que estimamos adecuada y proporcional a los hechos que se declaran probados: la extensión temporal en la que perpetró el delito contra la salud pública; la intensa labor criminal del grupo, aunque ocupando un segundo nivel, en el delito de pertenencia a grupo criminal; y la importancia de la cuantía de la defraudación y la finalidad con que se perpetro el delito continuado de defraudación de fluido eléctrico. El acusado no viene condenado por delito de falsedad.

4.3.- Mejor fortuna corre la pretensión de minoración de la responsabilidad civil fijada en sentencia, toda vez que la única acusación personada reduce el importe de la cuantía limitándolo a la derivada de la defraudación en la nave del polígono de Torobizco en La Gineta por 22.120'75.-€; ajustándola a la pena de multa por el delito contra la salud pública, que se le impone en atención a la droga intervenida en dicha nave "fundamentalmente".

III.- RECURSO Alexis

QUINTO.- Aunque formalmente dividido en cuatro motivos diferentes, el recurso adolece de falta de sistemática en la motivación y desarrollo de los motivos, alegando la falta de proporcionalidad de la sentencia al imponer la penas que solicitó el Ministerio Fiscal; que no existe mayor gravedad que el delito contra la salud pública que se le imputa, por tráfico de marihuana; que no existe prueba bastante del delito de falsedad y quedaría subsumido en el delito contra la salud pública, pues el envío a nombre de terceros no implica falseamiento de su identidad; que no se razona por qué se imponen penas tan graves por el delito de grupo criminal; y no se acreditó su relación con las naves de la plantación indoor. Considera que se valora erróneamente la prueba para calificar el delito contra la salud pública como de notoria importancia, cuando no se le intervino cantidad alguna de droga. Que no actuó de común acuerdo con los demás acusados, que de hecho algunos no se conocían. Que, por ello, se deben calificar los hechos por el art.368.1 CP o, subsidiariamente, por el párrafo segundo debido a la escasa entidad, pues no existe otra prueba de su participación que los seguimientos policiales y el registro domiciliario.

Como señala el Ministerio Fiscal, y por razones de método, analizaremos de forma diferenciada las alegaciones que amparan los cuatro motivos formalmente expuestos: por error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto niega la perpetración de los delitos; infracción de ley, en cuanto alega que el delito de falsedad se subsumiría en el delito contra la salud pública y en cuanto sería de aplicación el pfo.2º del art.362 CP; e infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

SEXTO.- No puede prosperar el recurso por error en la valoración de la prueba ante las genéricas alegaciones del recurrente, sin concretar por qué estima irracional o arbitraria la valoración efectuada por la Audiencia Provincial.

La sentencia apelada considera acreditado que el recurrente colaboró con Teodosio en el aprovisionamiento de las naves de Camporroso y Torobizco y el control de las mismas (donde resultó habidas dos plantaciones indoor de marihuana), la extensión de las operaciones a Andalucía (Sevilla y El Ejido), realizando los paquetes de marihuana adquirida en dicha comunidad y enviándolos personalmente, y extendiendo también la actividad a la comunidad valenciana, utilizando una nave en la localidad de Oliva y realizando envíos desde esa región (Gandía y Alicante); analizando en el FD Cuarto D) todas las pruebas practicadas de las que infiere dicha participación: el 15/6/2020 compró en San Javier (Murcia) los ventiladores que se encontraron en la nave de Camporroso, una vez transportados por Felicidad y Teodosio hasta Albacete, transfiriéndolos a Pedro Enrique; el 31/7/20 es visto cuando acudía a las naves de Camporroso y Torobizco, impartiendo instrucciones a Pablo Jesús y Pedro Enrique, según resulta de vigilancias por los Agentes NUM019, NUM016 y NUM021, en consonancia con lo reflejado en el Atestado NUM023; en Andalucía, a partir del 16/8/2020, compró material utilizado para en envoltorio de los paquetes de marihuana, registrándose en el hotel Catalonia Santa Justa de Sevilla y Gran Hotel Victoria de El Ejido bajo nombre de persona cuya documentación fue encontrada en su domicilio, imputándosele el uso de la misma, según manifestaciones del Agente NUM016 y NUM017 y atestado NUM023 (pues la otra habitación debió ocuparse por la pareja formada Felicidad y Teodosio); viajaba en un vehículo a nombre de Fermín, quién declaró haber perdido su documentación, que apareció en su domicilio; el 24/11/2020 consta su acceso a la vivienda sita en AVENIDA000 (Sevilla) dónde fueron encontrados paquetes de bolsas de envasado al vacío y rollos de embalar que lo relacionan con los paquetes que luego se enviaban; fue el autor del intento de envío interceptado, el 1 de septiembre de 2020, a través de la empresa ATY EXPRESS S.L., de dos cajas con sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser 6540 grs de cannabis con una riqueza de 13'05%, según resulta del Atestado 35, ratificado en vista por los Agentes NUM015, NUM016 y NUM017 (que lo vieron salir del domicilio, en Sevilla, bajarse luego del vehículo y romper un papel manuscrito con la dirección de una persona asiática en Birmingham y un albarán, figurando como remitente Jose Ramón; comprobando personalmente el contenido de las cajas enviadas, de forma inmediata), la testifical de Jorge, trabajador de la agencia de transportes siendo que los paquetes que se trataron de enviar esta fecha y los que trató de enviar el 17 de julio desde Albacete este último tienen los mismos destinatarios (Atestado NUM024) reforzando así el hecho de que se trataba de un grupo criminal y que cuando conducía el vehículo matrícula .... GWK se identificó como Fermín, cuya declaración ya hemos referido; realizó tres envíos interceptado en el Aeropuerto de Vitoria el 30 de octubre de 2020 dirigidos a Birmingham con sustancia que debidamente analizada y pesada resultó ser cannabis, con un peso total los tres paquetes de 15,405'7 grs, y con una riqueza inferior al 0'5%, por cuanto que remiten de nuevo a nombre de Jose Ramón, cuya documentación fue ocupada en su vivienda y de la que hacía uso, acompañando una fotocopia de un pasaporte falsificado y en el que figuraba su fotografía exhibida en la vista por el Agente NUM025; la instalación de dispositivos de geolocalización en el BMW .... GWK, utilizado por Alexis, aporta más indicios por el incesante trasiego, visitas a empresas de mensajerías o su ubicación en El Ejido haciendo uso de la documentación de Jose Ramón el 16 de octubre; el Agente NUM014 lo observó alojándose en el Gran Hotel Victoria de El Ejido utilizando la identidad de Donato (también utilizada en el Hotel El Edén el 2 de noviembre de 2020), y se le observó recoger a Anibal en el vehículo BMW matrícula .... FML, quien se dirigió al locutorio Mustapha, con una caja del Leroy Merlín, como las usadas en otros envíos, y saliendo sin ellas; el 12 de noviembre, en el mismo vehículo, ambos se dirigieron a Santa María del Águila y en la empresa MRW con una caja de Leroy Merlín, saliendo sin la misma, comprobándose posteriormente por los Agentes el envío a Birmingham de un nuevo paquete utilizando la identidad de Donato; participó con Anibal en el uso de una nave en la Calle Nicolás Copérnico de Oliva, y su pertenencia de unas cajas halladas en dicha nave preparadas para ser enviadas y por tanto preordenadas al tráfico, y de unos envíos realizados en fecha de 18 de enero de 2021 y 21 de enero de cajas de marihuana que se guardaban en dicha nave, según los agentes NUM015 e NUM014, quienes le observaron Alexis realizando labores de contravigilancia y en cuanto al paquete, existen incluso grabaciones de Anibal, está documentado el envío y declara la testigo Dª Daniela, conteniendo 4970 grs de cannabis, con una riqueza de 13'25%, habiendo acudido Alexis a la nave donde se cogieron las cajas junto con Anibal, y para ir al estanco, realizó el seguimiento y vigilancia del mismo; consta documentado un nuevo envío, con idéntica operativa desde una sucursal de Seur sita en el Polígono Industrial de las Atalayas en Alicante, enviando una caja con marihuana por Anibal, utilizando la identidad de Donato, de dos cajas de cartón que contenían 9810 grs de cannabis, con una riqueza del 11'5% (Atestado NUM026, donde consta la documentación de los envíos e imágenes y testifical de los Agentes NUM015 e NUM014); en la nave de de Oliva se encontraron dos cajas de cartón de Leroy Merlín que en su interior tenían 9770 grs de cannabis con una riqueza del 9'88%; y, finalmente, en la vivienda donde resultó detenido en Archena (Murcia) apareció -en una habitación disponible para todos los ocupantes- una importante cantidad de dinero en efectivo y material como el que se usaba para preparar las cajas y paquetes como los intervenidos con los que se enviaba la marihuana y el pasaporte de Jose Ramón. Por último se valora como prueba del conocimiento de los distintos miembros del grupo, (extremo negado por el acusado), que consta en el Atestado NUM027, ratificada por el Agente NUM014, la estancia en Albacete de Anibal y Alexis el 16 de noviembre de 2020, y la entrega por este último a Pedro Enrique de un sobre y en el Atestado Diligencias Ampliatorias NUM026, la estancia de Alexis, Anibal, Luis Pedro, Felicidad y Teodosio en el restaurante Song de la localidad "Los Dolores".

Frente a toda esta valoración probatoria, detallando la sentencia recurrida qué hechos considera probados y por qué, y qué delitos le atribuye ("puesto que resulta patente la realización de las actividades de forma coordinada con el grupo, colaborando con Teodosio y Felicidad en el establecimiento de las naves de Albacete, en la expansión de las actividades a Sevilla y la comunidad Valenciana, teniendo un importante papel en estos últimos casos, realizando personalmente el envío o acompañado para ello a Anibal, además de utilizar la documentación, en ocasiones manipuladas de terceras personas, por lo que además resulta probada su autoría del delito de defraudación de fluido eléctrico y falsedad") el recurrente alega de forma genérica error en la apreciación prueba basado en documentos, que no especifica, y haciendo referencia a dos personas que nada tiene que ver con estos hechos y a conversaciones telefónicas sin vinculación con las pruebas que acreditan su participación en los hechos.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- Que la sustancia que traficaba era marihuana tiene su reflejo en el tipo penal aplicado; sin que se aprecie que se trata de sustancia que causa grave daño.

No se le ha intervenido más sustancia estupefaciente que la ocupada en los envíos que efectuó, que justifican la apreciación de la agravación del artículo 369-1-5º del CP; pero no cabe desconocer que actuaba concertado con varios de los acusados, habiendo sido visto en las naves de La Gineta y Albacete, donde se cultivaba la marihuana, en Sevilla y en la provincia de Almería, donde el grupo extendería su actividad delictiva relativa al tráfico de drogas, como en Valencia, con idéntica finalidad, excediendo notablemente dichas cantidades de los límites para la apreciación de dicha agravación; lo que hace inaplicable el tipo atenuado de escasa entidad que pretende.

La falsedad documental mantiene su autonomía dentro de un concurso real de delitos, porque no es un medio necesario para cometer el delito contra la salud pública; sin que el recurrente justifique las razones por las que pretende que se subsuma en el delito contra la salud pública.

Ya se ha dicho que no es necesario un contacto personal entre los diferentes miembros del grupo criminal, que el precepto no lo exige; y la sentencia explica razonadamente por qué aprecia la existencia del grupo y qué funciones venía a desempeñar el recurrente (en alto rango). En cualquier caso, el recurrente conocía a los demás integrantes del grupo y se relacionaba con ellos de forma jerárquica, como ya hemos hecho referencia en el anterior fundamento al recoger los fundamentos de la imputación; vivía en el mismo domicilio que otros dos acusados y tenía constante relación con Felicidad y Teodosio.

OCTAVO.- Finalmente y en cuanto a la proporcionalidad de la pena, la sentencia en el FD Noveno razona sobradamente la individualización de la que se le impone, más allá de su coincidencia con las interesadas por el Ministerio Fiscal, que no vienen impuestas en el máximo de la horquilla excepto en el relativo a los delitos continuados de falsedad y defraudación del fluido eléctrico; considerando el relevante rol que asumió en el grupo criminal (inferior a la impuesta a otros miembros de mayor jerarquía), su actividad incesante y los envíos de droga que realizaba, en relación con el delito contra la salud pública y justifica la cuantía de la multa, la diversidad de documentos falsificados y la finalidad del uso empleado y la importancia de la defraudación de energía eléctrica y su finalidad; extremos que no son cuestionados de forma concreta, lo que impide una conclusión diferente de las acertadas razones expuestas y determina el fracaso del recurso.

IV.- RECURSO Pedro Enrique

NOVENO.- Dos motivos diferenciados alega este acusado, condenado en la instancia como autor de los delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, continuado de falsedad en documento mercantil y oficial cometido por particular y uso de documento oficial y continuado de defraudación de fluido eléctrico, impugnando la sentencia: error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por un lado; e infracción de ley, por otro.

Empezando por el primero de ellos, señala que nunca negó su estancia y trabajo en la nave donde resultó detenido pero que desconocía que lo plantado fuera marihuana; que la sentencia lo considera autor de los delitos como consecuencia de aceptar el apriorismo policial: se le sitúa como único conductor del turismo .... LSR -extremo incomprobable- y con ello se amerita su participación en los hechos cada vez que lo hace el turismo, sin haber sido reconocido personalmente (así en la empresa de mensajería Mail Boxes donde se retiene un paquete con marihuana); se le reconoce por su vestuario (pantalón vaquero, camisa blanca y gorra roja), sin verificar su rostro, ignorando que resulta inverosímil que vistiera igual siempre y lo genérica de la misma; y, finalmente, se dice que recibía órdenes de Teodosio y Alexis con base en la testifical de un agente que interpreta la forma de expresarse y los movimientos de aquellos sin oír la conversación. Del mismo modo con el delito de defraudación de fluido eléctrico, sin que exista prueba de quien realizó el butrón en el suelo de las naves.

El motivo se encuentra tempranamente abocado al fracaso, pues parte de consideraciones que no encuentran respaldo en la sentencia de instancia. La Sala no sólo valora como un indicio relevante que fuera detenido en una de las naves donde resultó habida una importante plantación de marihuana (2209 plantas; y elementos para el cultivo indoor como transformadores de luz, extractores de aire, lámparas y ventiladores y demás aparatos para el cultivo de marihuana y el secado de las plantas, y un saco con plantas secas; para un total de 172272 gr. de cannabis; y la instalación de enganche ilegal a la red eléctrica); es que rechaza su versión de los hechos por inverosímil pues, además de los objetos intervenidos, que difícilmente pueden encajar en otro propósito, deduce que no podía desconocer "que esas plantas eran droga y que resultaban perfumes, por la propia naturaleza de las mismas y de la instalación, y por las actividades que se constataron especialmente, destacando cómo trató de ocultar siempre su identidad en los envíos o al reparar el vehículo, y cómo recibía órdenes de Teodosio, Felicidad o Alexis"; el mismo día que se le sitúa en Chinchilla -por haber acudido conduciendo el vehículo- recibiendo órdenes de los dos primero de los citados es identificado en el taller, conduciendo ese mismo vehículo Seat Ibiza blanco matrícula .... LSR, según los Agente NUM028 y NUM019, habiendo facilitado datos propios y del turismo distintos de los que constan en la DGT y habiendo sido identificado en el bar; de las diligencias Ampliatorias 2/21, y de los Atestados NUM029, NUM023 y NUM030, ratificados por los Agentes actuantes, resultan numerosísimas las veces que fue visto entrar y salir, hasta su detención en enero de 2021 en una de ellas, de la nave de Camporroso, primero, y de Torobizco después, siempre conduciendo el Seat Ibiza referido, lo que demostraría así su alternancia entre una y otra nave y el control de las mismas, ameritándose una posición superior en el grupo respecto de Pablo Jesús y Luis (éste nunca la abandonaba), porque le abrían las puertas; realizaba labores de recepción del material necesario para la realización del cultivo, así como para el acondicionamiento de las naves (el 9/6/2020, Felicidad y Teodosio le entregan productos adquiridos en "La Flor Prohibida"; los ventiladores adquiridos por Alexis, en el restaurante McDonald's, el 15 de junio y en el establecimiento Leroy Merlín de Albacete, el 21/8/2020 y otros artículos; y descargando el camión ....- GGP el 28/8/2020 en la nave; el agente NUM015 lo ve el 25 de junio de 2020 comprar efectos necesarios para la instalación de una plantación indoor, como tramos de tubo corrugado o extractores, llevándolos posteriormente a la nave). Era el encargado de aprovisionamiento de la nave, concertándose con Pedro quien le entregaba material necesario para el cultivo de marihuana en un lugar diferente de la nave siendo él quien llevaba la furgoneta a la nave y se la devolvía vacía (según declaración del agente NUM015 y NUM017 y Juan Antonio y el mismo Pedro) las menos los días 2 y 14 de septiembre y 6 de noviembre.

Se le atribuye el envío de dos paquetes de marihuana interceptados por la Guardia Civil por testifical de Dª Ofelia, de "Mail Boxes Etc" que identifica a una persona asiática, que se fue en un Seat Ibiza Blanco con la misma ropa con la que fue observado durante todo ese verano el acusado, reflejándose por el Agente NUM015 que ese día salió el acusado conduciendo ese vehículo y regresando a la nave de Camporroso. De la declaración de los agentes NUM016, NUM031, NUM016 y NUM019 y Indalecio, director de operaciones de DHL resulta que Pedro Enrique salió de la nave de La Gineta, en el conocido Seat Ibiza Blanco .... LSR, portando un paquete, llevarlo a la oficina de DHL y enviarlo a Bondy, en Francia, resultando precisamente el contenido 4910 gramos de marihuana, habiéndose realizado el envío a nombre de Pablo, cuya documentación poseía en su domicilio. Y señala que la identificación de Pedro Enrique en los seguimientos realizados, es correcta porque "han sido innumerables ocasiones las que ha sido vigilado y observado por los agentes, alargándose las vigilancias durante meses, pudiendo los agentes posteriormente, una vez detenido comprobarlas y cotejarlas en base a todo el material fotográfico obtenido, llevando en la mayoría de las ocasiones el investigado la misma ropa, por lo que no nos cabe duda de la corrección de las vigilancias y la identificación realizada, utilizando además siempre el mismo vehículo, el Seat Ibiza blanco matrícula .... LSR".

Existe en autos prueba bastante para considerar que es precisamente el acusado recurrente la persona que ejecuta las acciones que se le imputan y que pasan a los hechos probados de la sentencia. Resulta indiscutible su detención en la nave donde se ubicaba la plantación, cuyo aprovisionamiento atendía, según hemos reflejado; siendo inverosímil su pretendido desconocimiento de que se trataba de marihuana. Entraba y salía constantemente de las naves de Camporroso y Torobizco, con absoluta libertad, precisamente para atender las necesidades del cultivo de las plantaciones y para entrevistarse con los demás miembros del grupo; ha sido reconocido en múltiples ocasiones y sin género de duda por los agentes policiales, a lo largo de la prolongada y exhaustiva investigación, llevando la misma ropa -más allá de si es improbable o no que la vistiera, desconociendo sus costumbres higiénicas- y fue visto conducir el vehículo Seat Ibiza antes y después de efectuar el envío en Mail boxes, siendo que quien lo hizo era una persona asiática -conteniendo 7370 gr de cannabis con pureza de 4'73%-...

Por otra parte, y en relación con el delito de defraudación eléctrica, sin perjuicio de desconocer quién efectuó materialmente el butrón, resulta palmario el dominio funcional de las naves y la finalidad a la que se destinaba; por lo que, a falta de una justificación racional, no cabe alegar el desconocimiento de la acción.

DÉCIMO.- El segundo de los motivos de recurso se articula por infracción de ley y con carácter subsidiario al anterior alegando infracción del principio de proporcionalidad y de los artículos 66 y ss, y 72 CP. Dice que las penas le han sido impuestas en la mitad superior, casi en la parte máxima de dicho tramo, vaciando de contenido lo dispuesto en el artículo 66.1.3º porque las mismas penas se le podrían haber impuesto concurriendo una o dos agravantes; y sin razonarlo suficientemente. Ninguno de los seguimientos que se le han hecho le ubican fuera de la provincia de Albacete; en la cúspide del grupo estaban Teodosio, Felicidad, y Alexis, limitándose a recibir órdenes de este último y sin acudir a reuniones importantes, limitándose a organizar, cuidar y custodiar las dos fincas de Albacete. Que se le impone la misma pena que a Alexis por los delitos de tráfico de drogas pertenencia a grupo criminal que la que ha recibido el acusado Alexis, que está por encima en la jerarquía. Y en cuanto a la pena impuesta por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial, la pena de multa es la mínima a imponer dentro de la mitad superior y la pena de prisión está casi en la cima de esa mitad superior.

La sentencia apelada al FD Noveno razona la individualización de la pena que impone al acusado recurrente diciendo: a) en relación con el delito contra la salud pública, dado lo elevado de la cuantía de sustancia estupefaciente incautada tanto en las naves de las que era responsable, como en los dos envíos que le fueron interceptados, siendo responsable de la producción de esas dos naves y habiendo desarrollado con toda intensidad durante los 9 meses de seguimiento y la pena de multa, por el valor aproximado que hubieran alcanzado en el mercado ilícito de la marihuana intervenida en las naves de Torobizco y Camporroso y los envíos interceptados al mismo; b) por el delito de pertenencia a grupo criminal, dada su especial relevancia y actividad en el grupo antes señalada, dirigiendo las actividades de las naves; c) por el delito continuado de falsedad, toma en consideración su finalidad, para garantizar la impunidad o dificultad de persecución del delito de tráfico de drogas, habiendo usado al menos dos identidades distintas, si bien habiéndolo sido en menos ocasiones que otros implicados; y, d) por el delito de defraudación de energía eléctrica, dada la importancia de la defraudación y el hecho de haberse defraudado para cometer el delito de tráfico de drogas.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, tales como: a) Intensidad del dolo (directo o eventual); b) Circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) Mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Y esto es precisamente lo que hace la sentencia apelada, razonando por qué recorre, dentro de la horquilla legalmente prevista y para cada delito, una extensión concreta; individualizando la pena en el sentido en el que lo hace, de forma razonada y razonable; con la salvedad que haremos en relación con el delito continuado de falsedad, habiéndose adherido al motivo, en esa parte, el Ministerio Fiscal en trámite de vista. La regla 6ª del art.66.1 CP permite al Tribunal, en ausencia de atenuantes o agravantes recorrer toda la extensión de la pena prevista en el tipo atendiendo a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"; y a eso se ha dado perfecto cumplimiento y explicación. Lo elevado de la cuantía de sustancia estupefaciente incautada (en las naves y en los envíos al extranjero), siendo responsable de la producción, y la intensidad de las acciones ejecutadas durante los 9 meses de seguimiento, justifican la pena por el delito contra la salud pública; por en el delito de pertenencia a grupo criminal, cuando expresa las circunstancias por las que impone determinada pena que aunque venga a coincidir con la que se impone a otro acusado no se hace por las mismas razones (a Alexis por ser un líder de segundo nivel, su actividad incesante y constante y la ejecución personal de determinados envíos; y al recurrente por especial relevancia -aun sin concretar qué nivel ocupaba, pero superior a Pablo Jesús- y actividad en el grupo antes señalada, dirigiendo las actividades de las naves); y la importancia de la defraudación y la finalidad con que se hizo, por la defraudación de fluido eléctrico .

Ahora bien, como hemos anticipado, sí procede ajustar al mínimo la pena de prisión por el delito continuado de falsedad (21 meses) en consonancia con la cuantía de la multa; en ausencia de motivación que ampare la diferencia en el tratamiento e imposición de las penas.

V.- RECURSO DE Teodosio

UNDÉCIMO.- El acusado Teodosio articula su escrito de recurso contra la sentencia de instancia alegando cinco diferentes motivos de recurso: los cuatro primeros denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia respecto de cada uno de los delitos por los que viene condenado (contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, falsedad documental y defraudación de fluido eléctrico) y el quinto, y último, la vulneración del principio de legalidad y del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la concreción de las condenas.

En cuanto a la condena por el delito contra la salud pública dice que no existe prueba de cargo válida para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste; que la sentencia basa su argumentación en inferencias y en una presunta prueba indiciaria sobre la base de unos hechos probados que no lo son tales y cuya apreciación por parte de la sala es errónea; que no existe prueba directa del cultivo de la sustancia estupefaciente, ni en su elaboración, ni en su almacenaje, ni en su venta, ni de la falsificación de los documentos oficiales. Que el testigo Sr. Serafin no declaró que fuera el recurrente quien contactó con él para alquilar la nave, que no habla español; que fue Felicidad, limitándose a acudir con ella. Que él se limitó a firmar el contrato, pero no lo redactó. Que solo acompañaba a Felicidad cuando ella buscaba y seleccionaba las naves y era ella quien habló por teléfono y aportó la documentación del señor Bartolomé, que era cliente suyo. Que era Felicidad quien efectuaba los pagos a través de los cajeros. La sala no explicita qué razones conducen a pensar que dicha reunión en el restaurante El Peñón, con Felicidad y Pedro Enrique tuviera como objeto el desarrollo de la actividad llevada a cabo en la nave de Chinchilla. Respecto de los seguimientos y vigilancias efectuados por la guardia civil sólo puede constatarse su presencia sin más, sin tener iniciativa alguna, siendo Felicidad quien llevaba la voz cantante tal como declaran los diferentes testigos. Finalmente, respecto del plano de las naves habido en el registro de la vivienda de DIRECCION000 y la factura encontrada en el coche, no se ha acreditado por qué ambos deben ser conocedores de ambas documentaciones; que fue en la mesita de noche de Felicidad donde se encontraron los diversos pasaportes que luego resultaron estar manipulados o falsificados y que fue ella quien abrió la caja fuerte donde se encontraron tres sobres con dinero y uno de los policías presentes en el registro dijo que en el momento del mismo fue Felicidad quien llevaba la voz cantante impidiendo hablar al acusado.

Ya en el primero de los fundamentos de esta resolución hemos compendiado -sin que volvamos a reproducirlo ahora- cómo la sentencia de instancia ahora apelada, en el cuarto de los fundamentos de derecho apartado C), valora la prueba practicada y razona de forma pormenorizada y conforme con las máximas de la experiencia por qué considera al recurrente, juntamente con Felicidad, autor de los delitos por los que resulta condenado, también el delito contra la salud pública. La Sala valor abundante prueba directa, personal, y también indiciaria. Y no podemos desconocer, como parece resultar del motivo, que constante doctrina jurisprudencial tiene declarado que la prueba indiciaria resulta idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. En cualquier caso, insistimos, concurre abundante prueba directa: testificales de Serafin y Fermín, en relación con el arrendamiento de la nave de Camporroso; Guardias civiles NUM015, NUM016 y NUM017 en relación con la búsqueda de otras naves en Albacete; Balbino sobre el arrendamiento de la nave del Polígono de Torobizco, la entrega de dinero por su parte y la suscripción a nombre, usando documentación alterada, de Bartolomé, que también declaró; ellos propietarios por el cobro de alquileres por cajero; los agentes NUM015 y NUM019 sobre la reunión con Felicidad y Pedro Enrique en el restaurante de Chinchilla y su desarrollo; los agentes -perfectamente identificados en la sentencia- que hicieron los seguimientos en relación con las labores de aprovisionamiento de las naves y el resultado de los registros para determinar cómo los materiales que adquirían acababan en las mismas y las continuas visitas a las mismas; igualmente en relación con el viaje a Andalucía, Sevilla y El Ejido; el resultado del registro en su vivienda de DIRECCION000, con la documentación y material intervenido; la ausencia de un medio de vida conocido, pese al nivel que mantenían...

Dando respuesta a los concretos alegatos del recurrente, debe decirse en relación con el alquiler de la nave en Camporroso, que más allá de quien contactara con la propiedad, el Sr Serafin, (lógicamente Felicidad es la única del grupo que domina el español) el recurrente acudió con ella formalizar el contrato, firmándolo él -resultando irrelevante quién lo redactara-. Y lo hizo a nombre de Fermín; que negó tener relación con los acusados. Así las cosas, sin perjuicio de que las conversaciones se entablaran entre el arrendador y Felicidad, no se justifica por qué fue el recurrente quien suscribe el contrato, asumiendo la condición de arrendatario, sin poder escudarse en ser un mero acompañante. Esto demuestra que ambos estaban concertados en la acción perpetrada; recordando cómo en la nave apareció una plantación indoor de marihuana. También firmó el contrato de arrendamiento, entregando el dinero, de la nave del polígono Torobizco, de común acuerdo con Felicidad, y utilizando la documentación de un tercero vinculado con la mujer ( Bartolomé) que exhibieron al propietario Balbino; tal como éste manifiesta. Pero no solo actúan en el alquiler de estas dos naves, consta probado que ambos fueron vistos por los agentes actuantes que efectuaban sus seguimientos buscando naves, primero en Campollano, para descartar las que vieron y dirigirse a Torobizco, donde finalmente alquilaron una de las naves en las que fue hallada otra de las plantaciones indoor; y que acudieron, en las Torres de Cotillas (Murcia), al establecimiento regentado por Pedro, en búsqueda de material para su instalación en las dos naves arrendadas. No cabe entonces hablar de un mero acompañamiento o ser un mero comparsa; más bien se amerita un concierto entre Felicidad y el recurrente en la búsqueda primero, alquiler después y acondicionamiento para la instalación de las plantaciones indoor. Porque, además, viajaba en otras ocasiones sin Felicidad, acompañado de Alexis, a las naves de producción de la marihuana (30 de julio de 2020; atestado NUM023).

Que fuera Felicidad la encargada de realizar materialmente los pagos de los alquileres carece de la relevancia que pretende el recurrente: sólo ella sabía español (fue vista haciéndolo a través de cajeros) y el pago es una de las obligaciones asumidas en el arrendamiento suscrito por Teodosio, aún con nombre supuesto.

La Sala valora el atestado NUM032 de la Guardia Civil del que resulta que el encuentro en el Restaurante El Peñón de Chinchilla no fue causal sino que fue una conversación que duró tiempo, interactuando tanto Teodosio, como Felicidad y Pedro Enrique; quien, a la larga, fue el encargado de las dos naves. Precisamente de ello infiere que la conversación tenía por objeto el desarrollo de la actividad llevada a cabo en la nave de Chinchilla. La sentencia justifica sobradamente la inferencia a partir de un hecho admitido por el recurrente. Este hecho debe ponerse en relación con las labores de aprovisionamiento de material necesario para montar la plantación y sus visitas a las naves.

Finalmente, terminando el primero de los motivos de su recurso, en relación con los planos de tres naves industriales con los datos de sus propietarios y ubicación (uno de ellos coincidente con el de la nave del Polígono Torobizco de La Gineta) y factura habidos en el domicilio que compartía con Felicidad en la DIRECCION000 y el dinero habido en la caja fuerte, documentación correspondiente a terceros, dispositivo de localización GPS, listas de elementos necesarios para el cultivo de plantas de cannabis sativa... como señala el Ministerio Fiscal lo cierto es que el domicilio era utilizado indistintamente y de manera conjunta por aquélla y por el recurrente, teniendo ambos un papel activo y el dominio funcional sobre toda la actividad delictiva; con independencia de quien abriera la caja fuerte y quien asumiera en el momento del registro la "voz cantante", pues este extremo queda en consonancia con el dominio del idioma de Felicidad.

Por todo ello, el motivo decae; considerando razonable y razonada la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto valora el abundante material probatorio existente contra el recurrente y concluye la autoría del acusado del delito contra la salud pública, por su papel impulsor y de planificación y liderazgo en la actividad criminal desarrollada en las naves. Hemos descartado las alegaciones del recurrente sobre determinadas pruebas practicadas; pero también hemos de considerar la posición mantenida en esta instancia por Felicidad (obsérvese que ambos se imputan recíprocamente los hechos delictivos) y basta la lectura de la sentencia para, más allá de los extremos alegados, comprobar que existe prueba de cargo bastante.

DUODÉCIMO.- En el segundo motivo se reproduce la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, pero respecto del delito de pertenencia a grupo criminal. Y dice que no consta que el recurrente tuviera ninguna relación delictiva con el resto de los condenados ni que mantuviera siquiera contacto con muchos de ellos, que no existe vinculación con las distintas sustancias intervenidas en los paquetes que se pretendieron enviar al extranjero; estimando extensible la queja respecto del delito contra la salud pública a este delito de pertenencia a organización criminal.

Al respecto se dice en la sentencia apelada, FD 4º.C), tras la exposición anterior en la que se expresa terminantemente por qué se considera probado los hechos que se le imputan, que "todo el papel de búsqueda, planificación e impulso en la actividad desarrollada en las naves de Camporroso y Torobizco, tanto por Teodosio como por Felicidad, los continuos viajes a las mismas y contacto con las restantes personas del grupo, el nivel de vida y disposición de dinero en efectivo, la tenencia de la documentación de los demás miembros del grupo y de terceras personas, acreditados a través de pruebas directas y los muy abundantes y concluyentes indicios, apuntando todos a la misma dirección, permiten tener por probada y confirmada la tesis del Ministerio Fiscal de que Teodosio y Felicidad eran las personas dirigentes y planificadores del grupo criminal que nos ocupa, por lo que resultan responsables del delito de grupo criminal, y del tráfico de drogas de sustancias de sustancias que causan menos daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya que siendo los dirigentes del grupo, deben responder de todas las cantidades intervenidas".

La valoración de la prueba aparece razonada y es absolutamente razonable. Es más, es la única conclusión posible que se deriva del arsenal probatorio, por prueba testifical y por prueba indirecta. Se produjo una plural actividad delictiva mediante la comisión de distintos delitos, que tenían una dinámica similar, con reparto de funciones entre los distintos autores. La actividad fue continuada en el tiempo y las distintas actuaciones tenían un cierto grado de complejidad con una innegable relación y unidad de sentido, lo que ha permitido atribuir a tres de los acusados los distintos delitos. El recurrente, en compañía de Felicidad, y concertado con ella, viajaba frecuentemente a Albacete y La Gineta desde su domicilio, realizando las gestiones necesarias para la ocupación y aprovisionamiento de las naves destinadas a plantaciones indoor, trasladándose desde su domicilio en Murcia hasta esta localidad para entregarlos, naves que posteriormente ocupaban otros miembros del grupo y cuidaban de la explotación y hacer los envíos al extranjero desde agencias de mensajería; pagaban el alquiler de forma constante, manteniéndose en el tiempo la vigencia de los contratos; se reunían con los demás integrantes del grupo ( Pedro Enrique, en Chinchilla, en McDonald's; en otras ocasiones, también con Pablo Jesús, en las naves, trasladándose a Leroy Merlín; Pedro, comprando material en La Flor Prohibida), siendo Teodosio quien impartía órdenes, poseyendo la documentación de algunos de ellos, para su control, como resultó en el registro; visitaban las naves de forma frecuente; ambos pretendían ampliar la actuación en Andalucía en la forma que se declara probada en compañía de Alexis, con quien fue visto comprando material para envolver los paquetes de marihuana que se enviaban; y, finalmente, el alto nivel de vida observado pese a carecer de medios de vida conocidos.

Se trataba de una unión de varias personas, que realizaba actividades para la elaboración y tráfico de cannabis sativa (la participación del recurrente resulta de la desestimación del anterior motivo) de forma coordinada, durante un largo periodo de tiempo; en la que todos colaboran realizando las tareas previamente repartidas, encargándose el apelante, junto con Felicidad, de la planificación, instauración y puesta en funcionamiento de las naves y liderazgo del grupo. Por otra parte, en relación con la posible ausencia de contacto con los demás miembros -que ha sido desmentida por la prueba- debe tenerse en cuenta que el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan.

El motivo decae.

DECIMOTERCERO.- El tercer motivo viene referido al delito de falsedad documental; y, dice que, respecto de la documentación de Fermín que se utilizó para contratar la nave de Chinchilla, lo único acreditado es el uso de la misma no su falsificación, siendo el recurrente quien firmó el contrato a instancia de Felicidad y con la documentación aportada por esta; que en todo caso se trataría de un único delito de falsificación documental subsumido en el art. 400 bis en relación con el artículo 392.1, no siendo aplicable la continuidad delictiva del artículo 74, por cuanto no hay prueba alguna de su participación en el uso de ningún documento más; que la documentación que resultó ser falsa que se encontró en el domicilio del DIRECCION000 lo fue en la mesita de noche de Felicidad, negando el acusado conocimiento sobre dichos documentos; que la sentencia refiere que no se ha podido determinar quién empleó las identidades para inscribir la titularidad de los vehículos en tráfico o como tomadores de seguros utilizados por el grupo, por lo que no cabe imputarlo al apelante.

Se dice en la sentencia apelada que Teodosio responde del delito de falsedad documental y utilización de documento oficial por quien no es su titular, por "la utilización por los mismos de la documentación de Fermín para celebrar el contrato de alquiler de la nave de Camporroso, la utilización de la documentación de Bartolomé para el contrato de alquiler de la nave de Torobizco, resultando que además este último habría sido alterado, modificando la fotografía, y la posesión por los mismos del pasaporte de Jesus Miguel, manipulado donde se había puesto la fotografía de Pablo Jesús, del pasaporte de la república de Corea a nombre de Luis Alberto, que es falso, y del pasaporte manipulado de Enrique. (Informe obrante en acontecimiento 1364 de las DPA 631/2020, ratificado y explicado por los agentes autores del mismo). Y aunque no se ha podido determinar quién de los miembros empleó las identidades para inscribir la titularidad de los vehículos en tráfico o como tomadores de seguros utilizados por el grupo, en cuanto sus dirigentes, deben responder del empleo de la identidad de Pablo como como conductor habitual del BMW 520 matrícula .... FML (siendo el tomador de la póliza concertada con Zúrich Insurance PLC SUC España Fermín) y para la titularidad de los vehículos BMW .... FML (a través de la Jefatura Provincial de Tráfico de Murcia en fecha 16 de noviembre de 2020); y Honda Accord matrícula .... MZL, habiendo llevado a cabo estos trámites a través de la Jefatura provincial de tráfico de Murcia en fecha 16 de diciembre de 2020. O de la utilización del nombre de Juan Miguel para el cambio de titularidad a su favor del vehículo BMW 320 matrícula .... GWK, trámite efectuado en la Jefatura provincial de tráfico de Almería con fecha 22 de diciembre de 2020. O de la utilización de la identidad de Fermín para inscribir en la Jefatura provincial de tráfico de Almería el 12 de agosto de 2020 el vehículo BMW 320 matrícula .... GWK como titularidad del referido y para la titularidad de la póliza de seguro del vehículo BMW .... FML concertada con Zúrich Insurance PLC SUC. España; así como para la titularidad de la póliza de seguro del vehículo Honda Accord matrícula .... MZL, concertada con AXA Seguros". Califica, en este particular, los hechos como delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial cometido por particular, de los artículos 392-1 en relación con los artículos 390-1-1º, 2º, 3º y uso de documento oficial por quien no es su titular del artículo 400 bis y art 74-1 del CP, porque son numerosos supuestos en que distintos miembros del grupo criminal han utilizado documentos de identidad que no les correspondían, para realizar envíos de paquetería, identificarse ante los agentes de la autoridad, firmar contratos de alquiler, o dar de alta los vehículos ante la DGT o el seguro, encontrándose alguna documentación manipulada o alterada, bien con la colocación de una fotografía de persona distinta del titular, bien cortando algunas de las hojas de los pasaportes, y, en todo caso, utilizándola haciéndose pasar por el verdadero titular ilegítimamente, por lo que se cumplen estos requisitos. Y hace responsables del delito a Teodosio, Felicidad, Pedro Enrique, Alexis, Anibal y Pascual.

Como informa el Ministerio Fiscal, los contratos de la nave de Camporroso y de Torobizco fueron firmados de forma falsaria por el recurrente, en el primero de ellos haciéndose pasar por otra persona, haciendo uso de su documentación y, en el segundo, usando la documentación falsificada de Bartolomé al que se había alterado la fotografía poniendo la suya propia -extremo que tenía forzosamente que conocer- y suponiendo su participación en el contrato; se le intervinieron en su domicilio el pasaporte de Jesus Miguel al que se había sustituido la fotografía por la de Pablo Jesús y el pasaporte falsos de Luis Alberto. Todo ello que su conducta trasciende del injusto del art.400 bis CP para integrarse en el delito continuado de falsedad documental, tal como viene calificado acertadamente por la sentencia apelada . Y, por otra parte, la inscripción falsa de titularidades de vehículos en tráfico o como tomadores de seguros de manera falsaria, en la medida que instrumentalmente fueron utilizados para los fines ilícitos del grupo, es lógico convenir que, más allá de quien materialmente lo realizaran, existió un concierto para llevarlo a cabo, lo que permite sostener la culpabilidad de los dirigentes del grupo; estando acreditada su condición de líder del grupo.

El motivo decae.

DECIMOCUARTO.- El cuarto motivo de recurso viene referido al delito de defraudación de fluido eléctrico, y dice que no existe prueba de que sea responsable de la manipulación de la red general para realizar un empalme para obtener la electricidad; no siendo suficiente la actuación que en relación con las naves se acredita porque no obedece a la verdad y no existe prueba válida de que ambos impulsaran el acondicionamiento de la nave ni el control funcional de las mismas, más allá de meras conjeturas.

Se dice en la sentencia apelada, una vez acreditada que en las naves de Camporroso y La Gineta "se había accedido en ambas naves a la red general por un túnel, realizando un empalme a la misma para obtener electricidad para el mantenimiento de la plantación sin que pasara por el contador", haciendo responsables a " Felicidad y Teodosio, en cuanto eran las personas que arrendaron las naves, impulsaron su acondicionamiento y la instalación de la plantación, teniendo el control funcional sobre las mismas".

El razonamiento debe ser refrendado en todos sus aspectos, pues independientemente de quién ejecutara materialmente el empalme de la instalación eléctrica de la nave con la línea exterior, el recurrente, junto con Xiangxa, tenía la posesión de las naves, las aprovisionaron y acondicionaron para la instalación de las plantaciones, y tenían el control funcional sobre la misma, que como señala el Ministerio Fiscal "abarcó sin duda a dotarla fraudulentamente de energía eléctrica con la que sortear tanto el elevado coste de la producción de dicha sustancia como el descubrimiento de la actividad que en las naves se realizaba". Necesariamente fueron ellos en cuanto líderes del grupo, encargados del alquiler y acondicionamiento de las naves para plantaciones indoor quienes ordenaron o ejecutaron el enganche ilegal. Cualquier otra conclusión resulta ilógica, absurda e irracional.

El motivo no prospera.

DECIMOQUINTO.- El quinto y último de los motivos de recurso alega infracción de precepto legal por vulneración del principio de legalidad y del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la concreción de las penas. Y dice que no consta acreditado que fuera líder de grupo alguno, pues no habla castellano y se limita a acompañar a su pareja, no hay pruebas de que diera órdenes, no ha tenido contacto alguno con ninguno de los paquetes intervenidos, ni se ha acreditado que dirigiera la manipulación de la electricidad de las naves; cuando además se le ha visto haciendo compras de productos algo que jamás haría ningún líder. Que fuera muy elevada la cantidad incautada constituye una doble imputación por apreciarse también la notoria importancia. Y pide que por el delito contra la salud pública se le imponga la pena entre 3 años y 9 meses de prisión; por el delito de pertenencia a organización criminal entre 3 meses y 7 meses y medio; en relación con el delito de falsificación documental la pena entre 6 meses y 1 año y 9 meses; y, finalmente por el delito de defraudación de energía eléctrica cuya entre los 3 y los 7 meses y medio de multa.

La sentencia, al FD noveno, individualiza las penas que impone al recurrente, en relación con cada uno de los delitos por los que viene condenado: Por el delito contra la salud pública atiende a su papel de líder del grupo criminal y de toda la actividad desarrollada, que se extendió durante múltiples meses, en distintos escenarios, y siendo muy elevada la distinta cantidad incautada y multa por el cuádruplo del valor de la droga; por el delito de pertenencia a grupo criminal, dado su papel de líder e impulsor; por el delito continuado de falsedad, teniendo en cuenta la diversidad de documentos falsificados, y su finalidad de ser utilizados para garantizar la impunidad o dificultad de persecución del delito de tráfico de drogas; por el delito continuado de defraudación de energía eléctrica, la importancia de la defraudación y el hecho de haberse defraudado para cometer el delito de tráfico de drogas; y, finalmente, por el delito de conducción sin permiso, que se cometió también en traslados para cometer las graves actividades delictivas señaladas, reiterándose su conducta en más de una ocasión. Así, podrá disentirse de la motivación a la que atiende la Sala, como legítimamente considera el recurrente, pero en modo alguno podemos compartir que las penas no se encuentren individualizadas conforme con las circunstancias del delincuente y la gravedad del hecho. La Sala, en relación con cada delito, explica razonadamente por qué se mueve dentro de la horquilla prevista en el tipo penal y por qué impone la pena concreta, máxima en el delito contra la salud pública y grupo criminal por los fundamentos que expone.

Por otra parte, en la esencia del motivo el recurrente vuelve a cuestionar los hechos que han sido declarados probados para pretender la rebaja de las penas impuestas (no pertenencia al grupo criminal, el carácter del líder del mismo, que dirigiera la manipulación de la electricidad); lo que determina el fracaso del motivo una vez que se desestimaron los anteriores. Partiendo de los hechos declarados probados las penas impuestas se consideran proporcionadas a la participación del acusado en cada uno de los delitos que perpetró. Finalmente, que se califique el tráfico de sustancias en cantidad de "notoria importancia" no implica que no pueda volver a considerar la cantidad de sustancia intervenida para determinar la pena dentro de la horquilla legal si, como es el caso, excede en mucho de la tenida en consideración para apreciar art.369.1.5 CP. El tribunal aplica la pena en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y en atención a la mayor o menor gravedad del hecho, que ponemos en relación, en este caso, con la cantidad de droga objeto de delito.

VI.- RECURSO DE Anibal

DECIMOSEXTO.- El primero de los motivos de su recurso denuncia que la sentencia reproduce el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal sin atender a cuanto quedó acreditado; no considerando personalizada y debidamente estudiada la prueba de cargo y descargo practicada en el juicio. Anibal, según se admite, fue un "subordinado de tercer nivel" cumpliendo órdenes de quien apenas conocía Alexis a quien conocía por coincidir compartiendo piso alquilado por habitaciones y acompañaba en su calidad de chófer (conduciendo y lavando el coche) o portando las bolsas de la compra, alojándose en un hotel de menor categoría e incluso desconociendo el contenido de los paquetes que enviaba al extranjero por orden y cuenta de otras personas, a cambio de 100 euros cada vez que hacía un envío y ante la carencia de otro medio de vida en España.

De nuevo, el motivo se encuentra destinado al fracaso con mera la lectura del FD 4º, apartado E) de la sentencia recurrida, con remisión al anterior apartado D), por cuanto que actuaba conjuntamente con Alexis. La Sala valora la prueba de cargo con referencia a las vigilancias policiales (ratificadas testificalmente en el plenario) del 11 de noviembre de 2020, en la que aparece junto con Alexis realizando las mismas actividades, entregando un sobre a Pedro Enrique en Albacete, en el Restaurante Song junto con Teodosio, Felicidad, Luis Pedro y Alexis, y enviando en El Ejido los mencionados paquetes junto con Alexis (en locutorio Mustapha y agencia de mensajería MRW, en cajas de Leroy Merlín, como las usadas en otros envíos); enviando personalmente los paquetes que recogía de las naves de Oliva y que resultaron ser marihuana (interceptados en la agencia UPS de Gandía -conteniendo 4970 gr. de cannabis, pureza 13'25%- y SEUR de Alicante -9810 gr. de cannabis; riqueza 11'5%-); por su estancia de Anibal en el piso de Sevilla; además de que resultó detenido en la misma vivienda junto con Alexis y Luis Pedro, donde aparecieron en la estancia materiales utilizados para la confección de los paquetes conteniendo marihuana, que al coincidir con aquellos que se efectuaban los envíos abunda en la prueba de la autoría de los mismos). En de la vigilancia del día 19 de enero de 2021 - ratificada por el Agente NUM021- se le ve ayudar a Luis Pedro a introducir unas bolsas en el vehículo Honda Accord .... MZL, para después viajar este último hasta Albacete y entregárselas a Pedro Enrique. Hace incidencia en que fuera en su habitación donde aparecieron las llaves de la nave de Oliva (donde se encontraron 2 cajas de cartón de Leroy Merlín, conteniendo en paquetes envueltos 9770 grs. De cannabis, con una pureza de 9'88%), lo que demuestra que estaba a su disposición, que tenía su posesión material. En cuanto a los delitos de pertenencia a grupo criminal y falsedad, utilizó el alterado permiso de residencia de Bartolomé -relacionado laboralmente con Felicidad, según hemos dejado dicho- para hospedarse en el Hotel El Edén del Ejido, (Atestado NUM027); y utilizó la identidad de Donato para los envíos realizados conjuntamente con Alexis y que no fueron interceptados. Además, en su domicilio fue habido un permiso de conducir a nombre de Iván, que se encontraba en una maleta junto con su pasaporte, y el permiso de conducir a nombre de Pablo, en una chaqueta suya; identidad utilizada para dar de alta la titularidad del vehículo matrícula .... FML.

La recurrente no justifica, después de este detallado examen de la prueba, de dónde resultaría -más allá de sus propias manifestaciones exculpatorias- que su participación se reducía a ser mero chofer de Alexis -a quien ciertamente acompañaba- y percibir una pequeña cantidad por envío; pudiendo concluir como hace la sentencia apelada que "todos los elementos conjuntos demuestran claramente su implicación en la actividad del grupo y la asunción de la actividad demostrada, es decir, el envío de marihuana en cantidades importantes al extranjero, valiéndose para ello de la utilización de documentos de terceras personas".

DECIMOSÉPTIMO.- 17.1.- Trataremos conjuntamente el denunciado error en la valoración de la prueba en relación con la codena del recurrente por los delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y continuado de falsedad documental. Dice la recurrente que se le condena por meras suposiciones, sin prueba evidente del elemento subjetivo que configura cada uno de estos tipos penales.

17.1.1.- Así y en relación por el delito contra la salud pública, Anibal ha negado conocer el contenido de los paquetes que envió y ninguna evidencia apunta a que fuera consciente de estar traficando con droga; en el registro domiciliario no se encontró marihuana ni balanzas o materiales necesarios para la preparación de los paquetes; nunca se le vio en las inmediaciones de las naves de Camporrosso ni de Torobizco donde se cultivaban las plantas, ni se le ha visto preparar los paquetes que enviaba. Que realizara los envíos que se acreditan no amerita que fuera consciente de qué era lo que enviaba; y la titular del estanco de Gandía (Valencia) expresó que el día 18 de enero de 2021 entró Anibal con un paquete para Holanda, siendo esa caja fácilmente identificable por ser un envoltorio de Leroy Merlín y, no obstante, esas cajas para embalar están a disposición del público, siendo todas ellas similares en su rotulación, sin que se le preguntara si ese tipo de caja era único ese día en su estanco; que dicha caja no fue precintada ni vigilada durante el tiempo en que tardaron los agentes en obtener la orden judicial para su apertura y quedó en el almacén junto con los demás paquetes, al que tenía acceso más personas; por lo que considera que se rompió la cadena de custodia y con ello intrascendente la prueba. Que, subsidiariamente procedería la la pena mínima por la ingenuidad demostrada al reconocer cobrar 100 euros por entrega, careciendo de otra fuente de ingresos, relacionándose con compatriotas, con dificultad también en el idioma. Incluso pide la pena inferior en grado, según permite el art. 368.1 in fine.

17.1.2.- En relación con el delito de pertenencia a grupo criminal dice que Anibal solo estuvo con personas de su nacionalidad, acompañó y trabajó para un compatriota, y celebró la festividad de Año Nuevo chino con otros paisanos; pero que esas coincidencias no integran el tipo penal, debiendo haberse obtenido pruebas de mayor calado para su condena.

17.1.3.- Finalmente, en cuanto al delito continuado de falsedad documental, se limita a interesar la pena en el mínimo legalmente establecido, en tanto, fue la confianza que sus compatriotas le inspiraban y el desconocimiento del negocio criminal lo que propició que Anibal facilitase los documentos de identificación proporcionados por Alexis; con quien vivía y quien le facilitaba el trabajo.

17.2.1.- Empezando por el delito contra la salud pública, en el que se cuestiona que llegara a tener conocimiento de la sustancia que enviaba a través de las agencias de mensajería, debemos señalar cómo consta el dominio funcional de la nave de Oliva (tenía las llaves a su disposición) en la que fue habido cannabis en la cantidad que se declara probado, ya preparado para enviar porque se encontraba envuelto en papel de regalo, y material con el que se hacían; fue descubierto realizando varios envíos a través de diferentes agencias en alejadas localidades, que no se justificaría de otra manera que tratar de ocultar el tráfico a la autoridad; ha utilizado documentación de terceros, pretendiendo ocultar su presencia; ha sido visto en varias ocasiones en compañía de otros acusados, lo que denota que era conocedor de la actividad que todos ellos de manera concertada realizaban. El acusado participó en el delito contra la salud pública perpetrando los actos que se declaran probados, sin que pueda ampararse en un pretendido desconocimiento de la sustancia que traficaba, que se infiere precisamente de la naturaleza de los actos cometidos.

Así descrita su participación y considerando la sustancia intervenida y la constancia de otros envíos anteriores, tratándose de tráfico de drogas en cantidad calificada como de notoria importancia (369.1.5 CP) no cabe aplicar el párrafo 2º del art 368 del C.P., que exige "escasa entidad del hecho".

En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, las genéricas alegaciones del recurrente carecen del necesario respaldo probatorio. Es más, ya se dice en la sentencia apelada que Daniela, testigo que compareció en la vista, declaró que la caja estuvo cerrada y controlada hasta que se produjo su apertura, lo que amerita la mismidad de la sustancia que se pretendía enviar, que fue interceptada y posteriormente analizada. Y existe una grabación que permite comprobar la mismidad de las cajas; coincidiendo el nombre del remitente y las características físicas de las cajas.

17.2.2.- En lo que hace al delito de pertenencia en grupo criminal, consideramos con la sentencia apelada que del conjunto de pruebas apreciado y debidamente valorado resulta probado una colaboración estable: conoce a los demás miembros del grupo, conviviendo con tres de ellos en el mismo domicilio; desarrolla una labor de acompañamiento a Alexis en sus tareas; y asume materialmente el envío de los paquetes con marihuana, utilizando documentación falsificada que necesariamente le fue facilitada por alguno de los demás miembros del grupo, mientras que Alexis realiza labores de vigilancia y supervisión de los mismos.

17.2.3.- En relación con el delito falsedad, limitada la impugnación a la extensión de la pena impuesta, reseñar que ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y en la extensión de la pena se ha tomado en consideración la diversidad de documentos falsificados, siendo usuario el acusado de identidades diversas y la finalidad con que se perpetró, para facilitar la comisión de tráfico de estupefacientes; tratándose el alegato de la parte de una mera conjetura sin prueba alguna.

Ahora bien y del mismo modo que ocurre con Pedro Enrique, el Ministerio Fiscal apoya este motivo; y, del mismo modo consideramos que procede ajustar al mínimo la pena de prisión por el delito continuado de falsedad (21 meses) en consonancia con la cuantía de la multa; en ausencia de motivación que ampare la diferencia en el tratamiento e imposición de las penas. En caso de penas conjuntas, la penalidad prevista en el tipo debe abarcar a todas las individuales sanciones asociadas al tipo penal.

DECIMOCTAVO.- El último motivo denuncia vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, alegando el estado de necesidad económica en el que se encuentra y su vulnerabilidad (22 años) interesando la imposición de las penas en el mínimo legal. Y, finalmente y por otrosí interesa que se ordene su expulsión a China a la mayor brevedad, como forma sustitutoria del cumplimiento de las penas que finalmente le resulten impuestas, conforme al art.89 CP y ante el dilatado tiempo de condena computable cumplido con privación de libertad.

El motivo se encuentra abocado al fracaso. Como ya hemos dicho en relación con los demás recurrentes, la sentencia al FD noveno contiene la individualización de las penas impuestas de forma motivada, teniendo en cuenta para la pena por el delito contra la salud pública dado que la marihuana incautada en los dos envíos realizados y aprehendidos y en la nave de Oliva, sumaban la importante cantidad de 24.550 gramos y el valor aproximado que hubieran alcanzado en el mercado ilícito; por el de pertenencia a grupo criminal, porque se comprueba su pertenencia al grupo criminal de forma más tardía, desempeñando un papel en un tercer escalón; y, por el delito continuado de falsedad, la diversidad de documentos falsificados y su finalidad de ser utilizados para garantizar la impunidad o dificultad de persecución del delito de tráfico de drogas, siendo usuario habitual el investigado de estas identidades de otras personas, si bien menos que otros implicados.

La motivación reproducida -que hacemos nuestra- justifica sobradamente el porqué de la extensión de las penas impuestas; sin que su situación económica tenga mayor repercusión que la estimada en la cuantía de las multas. Por su edad, es imputable y no se amerita la alegada vulnerabilidad.

DECIMONOVENO.- En cuanto a la solicitud de expulsión, deducida por otrosí en el escrito de recurso y sobre la que no se pronuncia la sentencia por no haber podido oír a las partes, dejándolo para la ejecución, se opone el Ministerio Fiscal, al amparo del art.89 CP, teniendo en consideración la duración de las penas de prisión impuesta -superior a cinco años- que se verían reducidas de forma significativa, con el correspondiente quebranto del orden jurídico; la gravedad del delito contra la salud pública perpetrado y su pertenencia a grupo criminal; y, finalmente, la utilización de diferentes identidades y documentación correspondiente a otros ciudadanos connacionales que hace dudar de la eficacia de la medida de expulsión.

La Sala hace suyos las consideraciones del Ministerio Fiscal. La gravedad de los delitos que se le imputan, tanto por la cantidad de droga objeto de tráfico como por la pertenencia a un grupo criminal, y el uso de documentación falsa haciéndose pasar por otros ciudadanos hacen inviable acceder a la petición. Este extremo podría determinar la ineficacia de la expulsión en tanto que el penado podría volver a entrar en territorio nacional eludiendo así el cumplimiento de la pena, con el consiguiente quebranto del orden jurídico produciendo un desarme del derecho penal que no cumpliría con su función disuasoria o de prevención general o especial.

Dice la STS 927/2016, de 14 de diciembre, que "Tras la reforma operada en el artículo 89 por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma, "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Especialmente la necesidad de compaginar la medida con los fines de proceso penal y las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico". Y como queda dicho, éste es el supuesto al que no enfrentamos en este caso concreto, vista la entidad de los hechos en los que participa el recurrente y la posible elusión de la eficacia de la expulsión, cuya naturaleza próxima a lo punitivo ha de ponderarse, vista la falsedad y uso de identidad falsa por las que se le acusa.

VII.- COSTAS

VIGÉSIMO.- No procede imposición de las costas de esta segunda instancia al no concurrir temeridad o mala fe.

Vistos los fundamentos anteriormente expuestos y demás de general y pertinente aplicación al caso.