Sentencia Penal 85/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 42/2024 de 10 de septiembre del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2.024, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la que se condena a Alejandro, como autor responsable de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal, párrafos primero y segundo, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante CUATRO AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima Frida por tiempo de SEIS AÑOS; por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima Frida por tiempo de TRES AÑOS; por un segundo delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima Frida por tiempo de TRES AÑOS; por un tercer delito de maltrato en el ámbito familiar cometido en el domicilio de la víctima del artículo 153.1 y 3, a la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima Frida por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES; y por un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de discriminación por razón de género ( artículos 23 y 22.4 del Código Penal), a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima Frida por tiempo de SEIS AÑOS. Como responsabilidad civil se establece la obligación del acusado Alejandro de indemnizar a Frida en la cantidad de 1.502.982,33 euros, a la Junta de Castilla y León en la cantidad de 97.149,24 euros, y al Servicio de Salud de la Comunidad de Castilla la Mancha en la cantidad de

47.999,99 €, cantidades que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

Se absuelve a Alejandro de los delitos de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 1ªy3ª y 16.1, delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 y 16.1 por la concurrencia de la excusa absolutoria de desistimiento voluntario, así como del delito de amenazas, y por el delito leve de injurias, ambas en el ámbito familiar, respecto de los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2020, artículos todos del Código Penal.

La sentencia dictada considera cometido el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal, ya que partiendo del hecho de que los acusados fueron pareja sentimental desde el año 2016 y matrimonio desde el 1 de diciembre de 2018, habría quedado acreditado los actos violentos, tanto físicos como psíquicos, insultantes y vejatorios, que con reiteración respecto a su pareja se produjeron por el acusado, y en un número y frecuencia susceptible de integrar la habitualidad del tipo. En este sentido se cuenta con la declaración de la víctima, y los numerosos elementos objetivos de corroboración que se derivan de la prueba testifical (de familiares, amigos y entorno laboral y social), y pericial (de los facultativos que la trataron, tanto la psicóloga de Málaga, como la psiquiatra de la sanidad pública), a lo que hay que unir las periciales practicadas durante el procedimiento (de los psicólogos y trabajadora social del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses), de los que se desprende que la víctima presenta unas alteraciones mentales compatibles con haber sufrido una situación de maltrato como la que refiere durante toda la relación, con escalada en la violencia psicológica y física. Y como reiteradamente se ha manifestado por la jurisprudencia, el castigo del delito de maltrato habitual lo es, sin perjuicio de las penas que correspondieran por los concretos actos de violencia física o psíquica realizados, y por ello se considera al acusado autor de tres concretos delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, el último cometido en el domicilio de la víctima (153.1.3): 1) el primero ocurrido entre los días 19 y 25 de agosto de 2017 en la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, y consistente en que el acusado sacó de la cama a la fuerza a Frida, para seguidamente arrastrarla por las escaleras hacia abajo, al tiempo que le gritaba "aquí mando yo, aquí se hace lo que yo diga", acreditado por la versión de la denunciante, la declaración testifical de Rosana -hermana de Frida- que se encontraba en el domicilio, y la inverosimilitud de la versión del acusado; 2) un segundo hecho ocurrido el día 13 de marzo de 2018 en el domicilio en el que convivían en la localidad de Santo Tomás de Olla, en el que en el curso de una discusión por motivos políticos, el acusado comenzó a golpearla y agarrarla por el cuello con las manos, tirándola a un sofá de la vivienda, donde siguió gritándole al mismo tiempo que le decía "hija de puta, hija de puta, aquí mando yo", hasta que Frida logra hacer una llamada al 112, lo que viene acreditado por la declaración de la denunciante y la grabación de la llamada al 112; 3) y un tercer hecho ocurrido el 28 de febrero del 2020, en el que tras una discusión la denunciante se traslada a la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, a la que también se desplazó el acusado, y una vez allí la golpeó por todo el cuerpo al tiempo que le gritaba "te mato, te mato, te mato, ¿ qué es lo que quieres, que te mate, eso es lo que quieres?" e igualmente profirió insultos como "grita, grita más zorra, grita abusona", a lo que le contestó la denunciante "mátame, mátame, mátame ya de una vez", lo que queda corroborado por la declaración de la denunciante y un audio que recoge lo sucedido.

Seguidamente también se le considera al acusado autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de discriminación por razón de género ( artículos 23 y 22.4 del Código Penal), y ello respecto a unos hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2020, día en el que tras una discusión con el acusado porque la denunciante quería irse de casa, lo que le molestó, comenzó a agredirla intentando ésta defenderse con las manos, no pudiendo impedir ser arrastrada hasta la terraza, y una vez allí arrojada al vacío, impactando contra el suelo y un pozo existente en el lugar, y ya en suelo volvió a ser agredida por el acusado con golpes en piernas y manos. Tales hechos quedan acreditados por la declaración de la denunciante, sin ambigüedades ni generalidades o vaguedades y perfectamente detallada, sin que la gravedad de sus lesiones elimine su capacidad para decir verdad o mentira, quien proporcionó un relato creíble y verosímil, y por un buen número de pruebas practicadas en el plenario, testificales y periciales, que contienen importantes elementos de corroboración. No hace llegar a otra conclusión la versión cambiante del acusado, ni la prueba de descargo practicada a su instancia, testifical de sus hijos, de amigos y pericial de reconstrucción de hechos.

La sentencia estudia todos los tipos penales por las cuales se condena, y analiza la forma en la que los hechos protagonizados por el acusado tienen cabida en los mismos. Se detiene de forma especial en el análisis de los hechos ocurridos sobre las 22 horas del día 27 de mayo de 2020 en la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, que considera incardinables en el tipo penal de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138. 1 y 16.1 del Código Penal, pero que por aplicación de la excusa absolutoria del desistimiento voluntario prevista en el artículo 16.2 del Código Penal, castiga cómo de lesiones agravadas del artículo 149. 1 del mismo cuerpo legal. Considera que el acusado tenía intención clara de acabar con la vida de Frida, y en todo caso asumió las altas posibilidades que existían de este resultado, existiendo animus necandi y dolo homicida, pero considera que existió el desistimiento del apartado segundo del artículo 16 del Código Penal, ya que a pesar de realizar todos los actos necesarios para lograr el resultado de muerte de su esposa, finalmente fue evitado por su intervención libre y voluntaria al realizar actos eficaces tendentes a evitar ese resultado, y así, pudiendo poner fin a su vida en el contexto de un lugar aislado y solitario, estando la lesionada inmóvil y sin poder defenderse, no quiso finalmente hacerlo cesando en su conducta, y arrepintiéndose de ello, evitó el resultado de su muerte, al introducir a la denunciante en una galería de la vivienda colocándola en el suelo en posición de cúbito lateral derecho -posición de seguridad- con un cojín debajo de la cabeza, tratando de bloquear la hemorragia que tenía con unas toallas del baño, y realizando una llamada telefónica al servicio de emergencias 112, pidiendo auxilio para que fueran asistida su esposa por una caída y, llamando también por teléfono a sus amigo Arsenio y a su hija Regina para que acudieran a la finca y le auxiliaran. Se descarta la petición de las acusaciones particulares ejercitadas por Frida y su hija Herminia de considerar los hechos ocurridos el 27 de mayo del 2020 como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139. 1 1ª y 3ª, por concurrencia de alevosía sorpresiva y/o convivencial, y el ensañamiento en concurso con el artículo 77. 1 y 2, con un delito de lesiones agravadas del artículo 149. 1, artículos todos del Código Penal, y ello visto la concurrencia del desistimiento voluntario en la actuación del acusado. Respecto de estos últimos hechos, se considera concurrente la agravante de cometer el delito por motivo de discriminación de género, e igualmente concurre la agravante de parentesco, y se fundamenta en el hecho de que entre denunciante y el acusado existió una relación sentimental con convivencia primero, y después contrajeron matrimonio en diciembre de 2018.

Y respecto de los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2018, se descarta la existencia de un delito leve de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4, y un delito leve de injurias del artículo 173.4, ambos del Código Penal, ya que las expresiones amenazantes e injuriosas se produjeron después de la situación de maltrato deben quedar incluidas a través del fenómeno de la progresión delictiva en la pena asignada para el delito más grave, debiendo entenderse la existencia de un concurso de normas ( artículo 8.3 del Código Penal).

Y ya, por lo que se refiere a las penas, se imponen las expuestas en el párrafo primero de esta resolución, motivándose que son las penas que proceden teniendo en cuenta la duración y reiteración de la actividad delictiva -desde el año 2016 hasta el año 2020-, y a la vista de la gravedad de los daños causados y la perversidad con la que el acusado cometió los hechos, y además la situación tan gravosa y penosa en la que se dejó a su compañera sentimental, tanto desde el punto de vista físico como psicológico, habiéndola destruido psicológicamente y dejándola postrada en una silla de ruedas con imposibilidad de realizar cualquier tipo de profesión u oficio, precisando asistencia para todas las actividades básicas de la vida diaria. Además de esta motivación genérica se proporciona una motivación para cada uno de los delitos por los que se condena. Y como responsabilidad civil se establece la obligación del acusado Alejandro de indemnizar a Frida en la cantidad de 1.502.982,33 euros (teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó 1.120.098, 098 €, y las acusaciones particulares 2.334.642, 64€, y que ninguna de las acusaciones desglosó las cantidades solicitadas por lesiones secuelas y daños morales); a la Junta de Castilla y León en la cantidad de 97.149,24 euros, y al Servicio de Salud de la Comunidad de Castilla la Mancha en la cantidad de 47.999,99 €, cantidades que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC. Cantidad que se desglosa en varias categorías indemnizables.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Alejandro en el que alegó como motivos de impugnación:

- en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por ausencia de requisitos que conllevan la plena probanza de la versión de la víctima, e inexistencia de datos objetivos de corroboración respecto de todos los delitos por los cuales resulta condenado. Se asume la versión de la denunciante, obviando que la demencia postraumática en grado moderado grave que padece la invalida para prestar testimonio, y además la víctima tenía motivos espurios con base a la mala relación que tenía con el acusado, y así por los celos y las supuestas infidelidades. Tampoco la víctima es persistente en su declaración, existiendo graves contradicciones en sus versiones. Igualmente se han valorado de forma errónea y parcial las testificales, debiendo señalar que todos los familiares y amigos de Frida no presenciaron ningún episodio agresivo, y hablan solo por boca de ella de episodios completamente genéricos y que no dieron lugar a intervención policial alguna, siendo solo testigos de referencia. Y respecto a los hechos acaecidos el 27 de mayo, la denunciante incurre en contradicciones entre lo declarado en instrucción y en el juicio, y proporciona una versión incoherente debido a sus lesiones neurológicas. La prueba practicada de descargo no ha sido valorada y demuestra otra forma de ocurrencia de los hechos (reconstrucción de hechos, pericial del Sr. Alfredo, determinadas declaraciones de policías, y testifical de su hija y amigos).

-y, en segundo lugar, infracción en normas legales y constitucionales, que divide en varios apartados:

a) por infracción por indebida aplicación de los tipos penales por los cuales resulta condena, 173.2, 153.1 y 3 y 149 del Código Penal al no concurrir en el supuesto enjuiciado los elementos objetivos y subjetivos para su aplicación;

b) infracción del artículo 24 de la Constitución Española, y su jurisprudencia por lo que se refiere a la valoración de la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia por ausencia de credibilidad subjetiva, ausencia de verosimilitud no concurriendo elementos objetivos de corroboración y ausencia de persistencia en la incriminación.

c) infracción del artículo 24 de la Constitución Española, relativo a la tutela judicial efectiva por ausencia de arbitrariedad e irrazonabilidad de las resoluciones judiciales; y así no existe una resolución motivada en la que se valoren las pruebas conforme a las reglas de la lógica los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, partiendo de premisas inexistentes o evidentemente erróneas.

d) vulneración del artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 24.2 de la Constitución Española por lo que se refiere a la presunción de inocencia, que no queda desvirtuada;

e) infracción del principio in dubio pro reo, subsidiario al derecho a la presunción de inocencia, dado que el Tribunal tuvo que dudar sobre cómo se produjo la caída de Frida, a la vista de las importantes lesiones cerebrales y neurológicas que le impiden prestar una declaración clara y detallada;

f) falta de motivación en la individualización de las penas, habiéndose impuesto las penas en su grado máximo, sin suficiente motivación y desconociendo su finalidad de rehabilitación social;

g) incorrecta determinación de la responsabilidad civil, con infracción del artículo 109 de Código Penal y la Ley 35/2015 por su incorrecta aplicación. Si bien se está conforme con las cuantías concedidas en materia de incapacidad temporal (6578, 46 € más 6108, 18€), no en materia de secuelas ya que no puede concederse más de 100 puntos por secuelas además de las estéticas. Se impugna también la cantidad concedida por daño moral complementario, que excede de la que corresponde según el baremo, al igual que sucede con el perjuicio moral muy grave. Finalmente se solicita la eliminación de la cantidad 100000€ por los ingresos dejados de percibir por la víctima por su edad hasta la jubilación. Y, por último, se considera totalmente arbitraria aplicar un 30% adicional a todos los conceptos anteriores, ya que este efecto no está previsto en la ley. Con base a todo ello la responsabilidad civil máxima es la de 708.603,97 €.

Terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estime el recurso de apelación revocando la sentencia recurrida y acordando la libre solución del acusado respecto de todos los delitos por los que ha sido condenado y todo ello con los pronunciamientos inherentes.

Este recurso del acusado fue impugnado por las acusaciones públicas y privadas.

Igualmente interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello por indebida aplicación de la regla del artículo 8.3 del Código Penal respecto al episodio recogido como hecho probado en el apartado tercero número 3 ocurrido el 28 de febrero de 2020, dado que los hechos además de ser calificados como de delito de maltrato familiar y proceder condena por éste, igualmente deben ser tipificados como delitos de amenazas en el ámbito familiar y de injurias leves tipificadas respectivamente en los artículos 171.4 y 173.4 recurriendo la absolución en este sentido y solicitando la condena. Y ello por cuanto los bienes jurídicos protegidos respecto de estos tres hechos delictivos son diferentes. No estamos ante el supuesto de que unas amenazas previas sean absorbidas por el delito más grave que se comete después, ya sean lesiones u homicidio. A este recurso de apelación se adhirieron las acusaciones particulares formuladas por la víctima Frida y por la hija de esta Herminia; y fue impugnado por el acusado.

Igualmente interpuso recurso de apelación la víctima Frida en el que alegó como motivos de impugnación:

- en primer lugar, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por la indebida aplicación del artículo 16.2 del Código Penal, por apreciar la circunstancia eximente del desistimiento. Argumenta que los hechos probados en la sentencia no describen un acto de desistimiento voluntario, ya que el autor pretende la ejecución del acto y lleva a cabo todos los precisos para conseguir su resultado. El desistimiento, qué es un premio con base a razón de política criminal, solo se puede producir mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, es decir en el desarrollo del iter criminis, y el sujeto activo no ha practicado todos los actos que hayan de producirlo, debiendo considerar que cuando el ciclo del delito se ha cerrado, bien porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió a posteriori, no puede haber causa de exclusión de la pena. El arrepentimiento solo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del artículo 21.4 y 5 del Código Penal.

- igualmente, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por la inaplicación de los artículos 139.1. 1ª, por la no apreciación de la concurrencia de la alevosía, bien sea sorpresiva directa o sobrevenida, bien sea convivencial. La propia dinámica comisiva declarada como hecho probado de tirar a la víctima por la terraza de la vivienda, excluye cualquier posibilidad de defensa más allá de lo inherente al instinto de conservación. Aun cuando existió enfrentamiento previo, se produjo un cambio cualitativo de la situación y la alevosía es sobrevenida. Por ello, los hechos deben de ser castigados con la pena de 14 años 11 meses y 29 días, por existir un concurso del artículo 77.1 y 2 entre un delito de asesinato del artículo 139. 1 1ª y 3ª, y un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1, artículos del Código Penal.

- e, igualmente, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por la inaplicación de los artículos 139.1. 3ª, por la no apreciación de la concurrencia de ensañamiento. Respetando el relato de hechos probados, existe ensañamiento desde el momento en que la víctima presentaba, además de las lesiones derivadas de la precipitación (las existentes en la cabeza las vertebrales y las costales), otras lesiones, y así varias heridas inciso contusas y hematomas hasta el número de 14, debiendo tener en cuenta que después de tirar a la víctima por la ventana, ya en el suelo la volvió a agredir con patadas y golpes y con un palo en diversas partes del cuerpo, especialmente en manos y piernas, a la vez que la decía zorra, hija de puta, te has muerto ya. La consecuencia debe ser la misma que en el caso de la alevosía.

-y, por último, de forma subsidiaria y ad cautelan de la infracción legal, existe error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o por apartamiento de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, y ello en relación con la apreciación del desistimiento, que no se puede aplicar porque ya había precluido el ciclo delictivo. Las actuaciones posteriores del acusado no pueden valorarse como de desistimiento, sino actos dirigidos a encubrir el delito, porque el autor pensó que ya se había conseguido su propósito, y en este sentido se habría valorado incorrectamente la prueba. Se ha valorado incorrectamente la pericial, y la sentencia omite cualquier referencia a las llamadas entre el acusado y su hija tras los hechos, y que tenían como finalidad encubrir el delito.

Terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando el recurso de apelación por infracción de ley, se acuerde imponer a Alejandro una pena de 14 años 11 meses y 29 días por el delito de asesinato en grado de tentativa en concurso del artículo 77.1 y 2 con un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal, y alternativamente imponer a Alejandro una pena de 12 años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 en concurso del artículo 77.1 y 2 con un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal; y, subsidiariamente, estimando el recurso por infracción en la valoración de la prueba se acuerda el anulación de la sentencia de 10 de enero de 2024, con devolución de la causa a la Audiencia Provincial de León a fin de que proceda a dictar nueva sentencia sin repetición de juicio con esta condena en costas. A este recurso de apelación se adhirió la acusación particular formulada por Herminia, y fue impugnado por el acusado y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. - Con carácter previo a analizar los diferentes recursos de apelación interpuestos, esto es, el del acusado que alega primero error en la valoración de la prueba y, a continuación, diversas infracciones legales; el de la víctima, que invoca en primer lugar, infracción legal, y subordinado al anterior, error en la valoración de la prueba; y, por último, el del Ministerio Fiscal que alega infracción de precepto legal, pondremos de manifiesto que este análisis se realizará en una secuencia lógica. Y así, se analizará, en primer lugar, los recursos que se refieren al error en la valoración de la prueba, por cuanto solo a través de una fijación de unos hechos probados resultado de la prueba, podrá analizarse con posterioridad si se ha aplicado o no correctamente la norma jurídica a estos hechos. La subordinación que hace la acusación particular en su recurso del error en la valoración de una prueba, respecto al de infracción de la norma legal no es lógica, por cuanto en primer lugar lo que pone de manifiesto es que no están de acuerdo con la aplicación de la norma jurídica a unos hechos probados que no discute, para a renglón seguido discutir estos hechos probados. Y por ello vemos, como en la argumentación proporcionada por su parte al motivo de error en la valoración de la prueba mezcla constantemente cuestiones que se refieren a esta incorrecta valoración y a las consecuencias legales que tal valoración conlleva, que considera totalmente incorrectas.

Por lo que se refiere a la impugnación de la valoración de la prueba, el acusado cuestiona fundamentalmente el valor probatorio que se da a la declaración de la víctima, considerando que no concurre ninguno de los requisitos que jurisprudencialmente vienen siendo exigidos al respecto, pero también cuestiona la valoración de las declaraciones testificales, señalando que todos los familiares y amigos de Frida no presenciaron ningún episodio agresivo, y hablan solo por boca de ella de episodios completamente genéricos, y respecto del episodio del 27 de mayo de 2020 también cuestiona las periciales. Y, por otro parte, la víctima, lo que viene a discutir es que nos habrían valorado correctamente las pruebas desde el momento en que se concluye la existencia de desistimiento, lo que combate intensamente, considerando que existen solo actos dirigidos a encubrir el delito.

Y entre las cuestiones jurídicas, la fundamental es la cuestionado aplicación que se hace del desistimiento en la ejecución del delito de homicidio al amparo de lo establecido en el artículo 16.2 del Código Penal; acto seguido, la impugnación del tipo penal al que daría lugar la conducta desplegada por el acusado el día 27 de mayo, si homicidio tentado o asesinato tentado, siendo éste último el que considera concurrente la acusación particular principal del Frida y por adhesión la de su hija, debiendo analizar si efectivamente concurre alevosía, bien sea sorpresiva o bien sea convivencial dado el entorno familiar en el que se producen los hechos, y/o si además concurre ensañamiento. Finalmente se estudiará la impugnada aplicación de las penas y las referidas la cuestión referente a la responsabilidad civil.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la invocación de lesión del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el

derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas (testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005): 1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr) , en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 67; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras). No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).

Por otra parte, cabe decir es criterio jurisprudencial reiterado (entre otras muchas SSTS de 31 de octubre de 2019 ó 15 de julio de 2021) el que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues su valor es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba subsidiaria cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconoce su identidad, ha fallecido o por cualquier otra circunstancia que hace imposible su declaración en juicio. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa.

II. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

CUARTO.- Partiendo de las premisas anteriormente expuestas, analizando el juicio y la sentencia y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión inequívoca de que no existe error alguno en la valoración en la prueba, ni de la prueba testifical proporcionada por la víctima, ni la del resto de los testigos que depusieron en el acto del juicio, ni de las pruebas documentales y periciales, que operan no sólo como pruebas directas de las que se extraen datos objetivos que llevan a una determinada versión de los hechos, sino también como pruebas indirectas, desprendiéndose de ellas indicios que confirman la conclusión condenatoria. Las pruebas se han valorado racional y razonablemente, llegando a conclusiones lógicas que se sustentan en los diferentes medios de prueba practicados. No hay ninguna conclusión absurda o arbitraria en relación con la prueba practicada. El Tribunal ha explicado pormenorizadamente la valoración que le merecen las pruebas, y ha considerado que declaración de la víctima, se complementa con un gran número de datos objetivos que se desprenden de las testificales y periciales practicadas, que hacen llegar a la conclusión inequívoca de cómo sucedieron los hechos. Hay razones para la falta de un recuerdo exacto de los hechos sucedidos tras el brutal acto del acusado -precipitación de la víctima-, y sobre todo a la vista de las graves lesiones neurológicas que este acto le ocasionó, y, no obstante, éstas, la víctima se ha manifestado persistente en lo sustancial, sin incoherencias. No es cierto, como dice la defensa en su recurso, que la sentencia valore únicamente como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de la víctima, sino que existen otros muchos datos objetivos que se derivan de las numerosas pruebas practicadas, testificales de las personas de su entorno personal, familiar y laboral; periciales, no solo de valoración, sino también de las personas que atendieron a la víctima nada más ocurrir el hecho de la precipitación, y que además la atendían antes desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico, a lo que hay que añadir las pruebas documentales consistentes en audios de determinados episodios. La valoración de todos estos medios de prueba hacen llegar a la conclusión de autoría por parte del acusado.

Lo que pretenden la defensa es imponer su propia valoración de la prueba, en ocasiones absurda, como dice la defensa por lo que se refiere a la valoración de las llamadas telefónicas y su teoría del encubrimiento del delito.

Y, por otra parte, carece de razón la acusación recurrente para cuestionar la existencia del desistimiento desde la perspectiva de la incorrecta valoración de la prueba.

I. RECURSO DEL ACUSADO.

1.Posición de la recurrente. Considera que no concurren los requisitos que conlleven la plena probanza de la versión de la víctima, ni tampoco existen datos objetivos de corroboración respecto de todos los delitos por los cuales resulta condenado. Se impugna la declaración de hechos probados en la medida que solo plasma la versión de la denunciante como prueba de cargo, y obvia pruebas testificales, periciales y documentales y la versión de los hechos del acusado. En primer lugar, fallaría la credibilidad subjetiva, con base al diagnóstico de demencia de la víctima, obviando que ese testimonio puede introducir fantasías, lo que incluso viene a reconocer la sentencia. La demencia postraumática en grado moderado-grave que presenta la denunciante, según la prueba pericial neurológica por ella misma aportada, la invalida para prestar testimonio por ausencia de conciencia. Se invoca el concepto de demente, que según la RAE es loco o falto de juicio. Presenta afectación de la memoria diferida. Y además la víctima tenía motivos espurios con base a la mala relación que tenía con el acusado, y así por los celos y las supuestas infidelidades, que desembocaban en un control de las redes sociales del acusado y en amenazas de divorcio por parte del acusado y no de ella. Otro motivo espurio era la relegación política de Frida, que pasó de ser su mano derecha, a sentarse en la última fila. Todo ello le ocasionó resentimiento. Tampoco la víctima es persistente en su declaración, debiendo señalarse que en la primera declaración de Frida manifestó que no tenía miedo al acusado y se acogió a la dispensa del artículo 416 LECr, no siendo hasta la segunda declaración proporcionado en octubre de 2020, cuando ya conocía el resultado de la instrucción, cuando proporciona una versión de los hechos, y existen además gravísimas contradicciones en sus declaraciones, lo que ella trata de disculpar por su estado de enfermedad, resultado que fue examinada por los médicos forenses antes de prestar declaración en instrucción, y concluyeron que estaba perfectamente orientada en las tres esferas, ofreciendo un discurso coherente y teniendo plena capacidad para declarar. Resulta inaceptable que diga que ha recordado los hechos a través de sueños y pesadillas. Respecto a los delitos de maltrato, los audios que presenta la víctima, que solo son dos, a pesar de que la denunciante tenía una aplicación de grabación de llamadas, solo constatan un deterioro total de la relación de pareja, e incluso la conducta agresiva de la propia denunciante, debiendo tener en cuenta que son discusiones provocadas por ella, sabedora de su grabación y además no ha proporcionado datos concretos de las agresiones, y es un hecho acreditado que ni en la Policía Local, ni en la Policía Nacional, ni la Guardia Civil o el 112 tiene constancia de la existencia de llamadas o intervenciones en relación con la pareja. Y respecto al maltrato habitual en el ámbito familiar, resulta que los episodios que configuran la habitualidad no han sido concretados, no pudiendo ser confrontados ni rebatidos, no existiendo testigo o parte médico que lo acredite. Tampoco existe ninguna factura de hoteles donde presuntamente habría pasado la noche, huyendo de su marido. El tratamiento psicológico y psiquiátrico que recibe la denunciante, lo es desde el año 2015 y por problemas de la infancia (ataques de ira), y no es derivado de estos hechos, y además tiene problemas de adicciones, tal y como queda reflejado en el informe policial de la valoración del riesgo, y determinados whatsapps, lo que causaba problemas en el matrimonio. Es el acusado el que se quería divorciar y así lo acreditan las pruebas, lo que causaba malestar en la denunciante.

Y por lo que se refiere al resto de las pruebas, denuncia que igualmente se han valorado de forma errónea y parcial las declaraciones testificales, debiendo señalar que todos los familiares y amigos de Frida no presenciaron ningún episodio agresivo, y hablan solo por boca de ella de episodios completamente genéricos, y que no dieron lugar a intervención policial alguna, siendo solo testigos de referencia. La hermana de Frida no presenció el incidente ha ocurrido entre los días 19 y 25 de agosto, y solo oyó algo que puede tener diversas explicaciones, y los cierto es que no vio la lesión alguna en el cuerpo de Frida, ni existe parte médico al respecto. Respecto a los hechos ocurridos el día 13 de marzo, se dice que queda acreditado por el audio de la llamada al 112, en la que solo puede oírse a la denunciante llorar y al acusado intentando tranquilizarla, y no existe parte médico de agresión alguna, y lo mismo ocurre respecto del incidente del día 28 de febrero, respecto del que se aporta un audio de 3 horas de duración, que nada tienen que ver con lo relatado por la denunciante, y que acredita únicamente una discusión de pareja, motivada por unos zapatos y un cuadro y en el curso de la cual la denunciante agrede al acusado. Y respecto a los hechos acaecidos el 27 de mayo, la denunciante incurre en contradicciones entre lo declarado en instrucción y en el juicio, y proporciona una versión incoherente debido a sus lesiones neurológicas o falta voluntariamente a la verdad y así a la hora de datar la discusión que existió, que en realidad ocurrió un día antes; o al concretar la hora en que tiene lugar la precipitación, abriendo un abanico de entre las 18 y las 20 horas, cuando en realidad la llamada al 112 se produce a las 23.13 horas y si se llamó tan tarde, vista la gravedad, ya tenía que haber fallecido; o cuando dice que la discusión empieza después de haberse bañado en la piscina y tomado el sol, cuando ello era imposible por estar tapada con una lona; o sobre el lugar en el que se encontraba cuando empezó la discusión, si en la terraza o en la habitación, y si estaba tomando el sol en la terraza o haciendo la maleta; sobre los concretos golpes que recibió del acusado, resultando que el golpe con el puño en su ojo derecho lo introduce en el acto del juicio; o cuando expresa el lugar en el que cae, donde precisamente no se encuentra sangre, introduciendo en el plenario la cuestión de que la sangre fue producto de que cuando ya se encontraba en el suelo el acusado le pegó con una especie de bate de béisbol que nunca apareció, golpes que incluso la propia sentencia pone en duda debido a que las lesiones habrían sido diferentes; también se contradice sobre si el citado día habló o no con su hermana sobre el divorcio del acusado, lo que afirmó en instrucción y no pudo ser comprobada; o cuando afirmó en el juicio que además le disparó con unos pistola de balines en el abdomen, lugar en el que no presenta ninguna lesión según los diferentes informes médicos y si tiene una cicatriz en la zona ya persistente... Y, además, las pruebas practicadas a su instancia, contradicen la versión de la denunciante sobre lo sucedido en aquel día: a) según reconstrucción de los hechos la forma en la que la denunciante dice que fue lanzada desde la terraza es imposible, y además se habrían producido en su cuerpo otro tipo de lesiones, lo que indica que Frida no se precipitó desde la terraza, y además no existe el restos de sangre donde dice haber caído y se encontraron en el lado contrario, qué es donde el acusado dijo haber encontrado a Frida, y donde cayó el muñeco utilizado en la reconstrucción, y existen otras hipótesis posibles -que se cayera desde una viga de madera-y en ese caso el muñeco queda en la misma posición; b) el perito Sr. Alfredo manifiesta que es imposible que una sola persona pueda lanzar el cuerpo como el de Frida desde la esquina de la terraza; c) respecto de los pelos y restos en el canalón, señalar que fueron obtenidos seis meses después de los hechos, y lo concluido al respecto es una hipótesis; d) respecto a los restos biológicos hallados en las uñas de Frida, es irrelevante al existir convivencia estrecha entre el acusado y su esposa, y solo se extraen fibras textiles y no piel lo que sea obvio en la sentencia; e) el agente NUM000 no observa ninguna lesión en el acusado; f) el hecho de que los peritos manifiesten que el cuerpo de la lesionada presentaba dos tipos de lesiones, unas derivadas de la caída y otras de origen traumático, se cuestiona desde el momento en que todas pudieran producirse en la caída al impactar con otros elementos, lo que nos lleva a la inexistencia de certezas ni pruebas sobre cómo se produjo la caída; g) el informe pericial del Sr. Alfredo aportado por la defensa, no ha sido valorado conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta que es un informe científico fundamental, emitido por un profesional de dilatada experiencia; h) no es en la acusado el que debe dar una explicación sobre los hechos y actúa correctamente proporcionando varias hipótesis, ya que él no estaba presente, y en cualquier caso niega cualquier participación en las lesiones de la víctima.

2. Frente a esta construcción de la recurrente de los hechos sucedidos, que diverge notablemente de los hechos probados, esta Sala, tras examinar la sentencia y el recurso, y visionar el juicio, asume el exhaustivo proceso de valoración probatoria realizado por la sala enjuiciadora, que se basa en los medios de prueba practicados. En primer lugar, debe ser negada la premisa de partida de la posición de la recurrente en el sentido de que la sentencia condenatoria se basa en la declaración de la víctima, por cuanto ello no es cierto, y así consciente de que esta declaración puede presentar ciertas imprecisiones, sobre todo en relación con lo sucedido el día 27 de mayo tras la caída y precisamente por las graves consecuencias neurológicas que le causaron a la víctima, la sala enjuiciadora da valor probatorio igualmente a todos los datos objetivos que se deducen de la prueba practicada, datos directos e indirectos que hacen llegar a una conclusión clara sobre cómo se desarrollaron los acontecimientos. La tesis propuesta por el recurrente intenta, sin conseguirlo, cuestionar la valoración que se hace por parte del Tribunal de todos y cada uno de los medios de prueba practicados. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre, que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos".

A) La sentencia dictada considera cometido el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal, párrafos primero y segundo, ya que partiendo del hecho de que los acusados fueron pareja sentimental desde el año 2016 y matrimonio desde el 1 de diciembre de 2018, habrían quedado acreditado los actos violentos, tanto físicos como psíquicos, insultantes y vejatorios, que con reiteración respecto a su pareja se produjeron por el acusado, y en un número y frecuencia susceptible de integrar la habitualidad del tipo, siendo reiteradamente manifestado por la jurisprudencia que el castigo del delito de maltrato habitual lo es, sin perjuicio de las penas que correspondieran por los concretos actos de violencia física o psíquica realizados. En este sentido se cuenta con la declaración de la víctima de violencia de género, que reúne los requisitos que jurisprudencialmente se han exigido de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, sin que se vea privada de veracidad por el hecho de la previa relación existente entre el autor del delito y la víctima o por la tardanza en denunciar, debiendo tener en cuenta la especial posición psicológica en la que se encuentra la víctima de género, quien resulta agredida por la propia pareja, lo que nunca pudo esperar al iniciarse la relación, existiendo una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido. La declaración de la víctima es clara, seria, y persistente, no contiene variaciones sustanciales, distingue las distintas situaciones creadas y los motivos por los que el acusado la maltrataba, golpeada y agredía, y las concreta de forma detallada con claridad y detalles. Y además no se aprecian motivaciones espurias como el resentimiento, hasta el punto de que el acusado algún hecho reconoció, y no lo es el solo hecho de la ruptura de la relación sentimental y los graves problemas vividos entre ellos, ni tampoco es cuestionable por qué pueda existir fabulación o lagunas, y lo cierto es que expresa el clima de terror creado por el acusado para dominar su capacidad de decisión hasta el punto de anularla, los continuos malos tratos psíquicos padecidos con vejaciones y humillaciones, las reiteradas y continuas agresiones sufridas, y las órdenes e imposiciones dadas por el acusado en cuanto a la conducta y forma de vida que debía llevar, y ello durante todo el tiempo que duró la relación. La víctima Frida relató cómo desde el inicio, y durante toda la relación sentimental, sufrió malos tratos físicos y psíquicos por parte del acusado, quién la vigilaba y controlaba constantemente, limitaba los contactos con amigos familiares o clientes que podía tener, la agredía agarrándola del cuello y dándole patadas y golpes en brazos y piernas teniendo que ocultar los hematomas con maquillaje, la amenazaba con matarla si le dejaba y con que la iba a hundir a la vez que la insultaba diciéndole que era una puta, una zorra, que estaba loca y le decía que en la relación mandaba él, llegando a impedirle salir de la vivienda común, y cuando conseguía abandonar la vivienda, iba a dormir a casa de alguna amiga, al coche o la habitación de un hotel o la sede del partido político presidido por el acusado, llegando incluso alquilar una vivienda. La presión tuvo lugar incluso en el ámbito profesional, consiguiendo que abandonara su despacho, y trasladarla a la sede del partido para controlarla, y llegó al extremo de obligarla a ir a un notario para negar haber sido maltratada, de acuerdo con una declaración supervisada por el propio maltratador.

Frente a la declaración de la víctima, la negación del acusado, aunque en algún punto reconoció su participación intimidante, y los insultos proferidos. Y como elementos objetivos de corroboración la prueba testifical y pericial. Entre los testigos: a) Herminia -hija de la denunciante- quién manifestó que su madre le dijo que sufría malos tratos físicos y psíquicos antes de casarse, pero que no lo podía dejar porque era dependiente, pudiendo constatar como el acusado la llamaba constantemente por teléfono para controlarla, que era un déspota y que estaba en tratamiento psicológico online para que no se enterase el acusado, y que no asistió a la boda de su madre porque no estaba de acuerdo que esta se casase con un maltratador; b) Cristobal, -hermano de Frida- que habló de los insultos y de las agresiones, y como su hermana se maquillaba para ocultar los golpes; c) Rosana - hermana de Frida- que habló de llamadas constantes cuando su hermana la iba a visitar a Burgos, y que ésta no le dejaba por el temor a las represalias, y que en alguna ocasión tuvo que dormir fuera de la casa, y, en concreto, relató lo sucedido en agosto del 2017 cuando se encontraba con sus hijos pasando unos días con su hermana Frida, oyendo ruidos de cómo arrastraba a su hermana mientras ésta se quejaba; d) testifical de las amigas de Frida - Purificacion, María Consuelo, María Inmaculada y Herminia-, que declararon del control constante que ejercía el acusado a través de llamadas telefónicas, y de los malos tratos físicos y psíquicos y amenazas que existieron en la relación tormentosa que tenían, y que el acusado torturaba a Frida, que actuaba de forma sumisa y no le dejaba por miedo, y como la separaba de sus amistades; y así Purificacion habló de cómo le escuchó decirle en una conversación telefónica en la que puso el manos libres "puta, hija de puta, dónde estás", y como una vez le vio un hematoma en el cuerpo, mientras que María Consuelo oye otra conversación en la que el acusado le conminaba a ir a casa porque si no se iba a arrepentir, además de insultos de puta; e) testifical de Antonieta secretaria de la acusada- que la vio con hematomas en las piernas, y ratificó que a veces dormía fuera del domicilio, al que acababa volviendo; y, f) vecinos de la pareja, que manifestaron que les oían discutir. A estas pruebas testificales hay que unir las testificales periciales y las periciales propiamente dichas: a) Belinda -psicóloga de Málaga- que trató a Frida online durante un año ratificando que Frida presentaba un patrón de maltrato psicológico, sumisión y dependencia, y la existencia de malos tratos en los términos que declara Frida, y que pudo comprobar como durante las sesiones el acusado la llamaba, y que le pautó a Frida que acudiera a salud mental para medicarse por la gravedad de la situación, presentando trastorno mixto ansioso depresivo por miedo que el acusado perdiera el control y le hiciera daño; b) Consuelo -psiquiatra de la sanidad pública-, que trató a Frida en ocho consultas pudiendo afirmar que era víctima de violencia de género, presentando síntomas depresivos y reactivos a los problemas de pareja, y que desde el primer momento describió agresiones físicas y psíquicas; c) Millán - psicólogo del Instituto Legal y de Ciencias forenses-, que ratificó su informe y dictaminó que la víctima presentaba un cuadro de estrés postraumático compatible con su relato y sintomatología de corto ansioso depresivo; d) informe de la psicóloga Enma y la trabajadora social Anunciación, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, ratificado en el acto del juicio, del que se desprende que igualmente la víctima presenta unas alteraciones mentales compatibles, en los mismo términos ya expuestos, con haber sufrido una situación de maltrato como la que refiere durante toda la relación, con escalada en la violencia psicológica y física y con estrategias de acomodación de ella a las exigencias de él; e) pericial neurológica propuesta por la acusación a cargo de Flora, que se ratificó el informe aportado, en el sentido de que la víctima presentaba lesiones definitivas neurológicas y lóbulos temporales que con el tiempo podrían empeorar, siendo su esperanza vital disminuida y con afectación a la memoria diferida. Ninguna conclusión puede sacarse de la declaración de Inés, ex esposa del acusado que se limitó a manifestar que durante su relación con él no la había maltratado ya que son relaciones distintas.

No cabe duda que el delito de maltrato habitual queda acreditado por la declaración de la víctima, y las pruebas testificales, documentales y periciales acreditadas, que apuntan en una única dirección sobre la clase de relación que tenía el acusado con su pareja que se basaba en la dominación, y el temor, y que nos ilustran sobre el clásico ciclo del maltrato (acumulación de tensión, explosión agresiva de menor a maya gravedad, y luna de miel, y así sucesivamente), y al respecto del cual la víctima fue muy expresiva cuando manifestó que cuando la trataba bien estaba en el cielo y cuando la trataba mal en los infiernos. No se trata de que la víctima y algún testigo nos hablen del maltrato habitual, sino que todo el entorno de la víctima ya sea familiar, laboral o social, se expresa en el mismo sentido.

B) A continuación, la sentencia igualmente considera al acusado autor de tres concretos delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal, el último cometido en el domicilio de la víctima (153.1.3): 1) el primero ocurrido entre los días 19 y 25 de agosto de 2017 en la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, y consistente en que el acusado sacó de la cama a la fuerza a Frida para seguidamente arrastrarla por las escaleras hacia abajo, al tiempo que le gritaba "aquí mando yo, aquí se hace lo que yo diga" mientras Frida daba gritos y se quejaba de dolor; hechos que se consideran acreditados por la versión de la denunciante, a lo que hay que añadir la inverosimilitud de la versión del acusado quien sin negar estos hechos manifestó que como estaba mal por haber bebido muchas cervezas y tomado pastillas, la bajaba por las escaleras de esa forma, y que en ningún caso queda justificada que le sacara a la fuerza de la cama o que le arrastra la parte baja de la vivienda, existiendo además el elemento de corroboración de la declaración testifical de Rosana -hermana de Frida- que se encontraba en el domicilio y que oyó ruidos que indicaban que el acusado arrastraba a su hermana, que se quejaba y decía "ay, ay, ay" a la vez que Alejandro daba voces que no entendía; 2) un segundo hecho ocurrido el día 13 de marzo de 2018 en el domicilio en el que convivían en la localidad de Santo Tomás de Olla, en el que en el curso de una discusión por motivos políticos, el acusado comenzó a golpearla y agarrarla por el cuello con las manos tirándola a un sofá de la vivienda donde siguió gritándole al mismo tiempo que le decía "hija de puta, hija de puta, aquí mando yo", hasta que Frida logra hacer una llamada al 112, lo que viene acreditado por la declaración de la denunciante, y la grabación de la llamada al 112 reproducida en el acto de la vista, en la que se aprecian gritos, lloros y gemidos de dolor emitidos por la denunciante por la agresión sufrida, sin que sea creíble la explicación proporcionada por el acusado al respecto de por qué se hizo la llamada al 112, llamada que igualmente fue ratificada por agentes de la policía local de Ponferrada; y, 3) un tercer hecho ocurrido el 28 de febrero del 2020, en el que tras una discusión la denunciante se traslada a la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, a la que también se desplazó el acusado, y una vez allí la golpeó por todo el cuerpo al tiempo que le gritaba "te mato, te mato, te mato, ¿ qué es lo que quieres, que te mate, eso es lo que quieres?" e igualmente profirió insultos como "grita, grita más zorra, grita abusona", a lo que le contestó la denunciante "mátame, mátame, mátame ya de una vez", lo que queda corroborado por la declaración de la denunciante y la grabación que se oyó en la vista y no impugnada, en la que se pone de manifiesto el clima de dominación en el que vivía la víctima, y así acusado no respeta la decisión de su esposa de refugiarse solo en la finca, acude a ésta, dónde tiene lugar una discusión completamente desproporcionada sobre la rotura de menaje de la casa, llegando el acusado a proporcionales indicaciones a la víctima sobre cual debía ser comportamiento para evitar las situaciones de conflicto, y habiendo reconocido el acusado que había llamado a su esposa "puta abusona", y que la había sujetado y amenazado porque estaba violenta.

Respecto a los tres delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153 por lo que se condena, la prueba práctica no admite una valoración más lógica y razonable que la realizada. Al respecto del incidente ocurrido en agosto de 2017 tenemos la declaración de una testigo presencial de los hechos, que es cierto que los oyó y no los presenció, pero a ello hay que unir la declaración de la propia víctima y la inverosimilitud de la versión del acusado cuando dice que arrastró a una mujer ebria escaleras abajo para espabilarla, representándose otros métodos mucho más lógicos de gestionar esta situación. Respecto a lo sucedido en marzo de 2018, la versión de la víctima, la testifical de referencia de su amiga Purificacion y las grabaciones del 112 son pruebas más que suficientes, siendo la respuesta del acusado un nuevo intento de culpabilizar y desacreditar a su esposa. Y, por último, respecto del episodio hoy del 20 de febrero además de la declaración de la víctima, contamos con la grabación de más de 3 horas de lo sucedido ese día, en la que desde luego nada puede apreciarse sobre el talante pacificador del acusado, que llega a victimizarse de la situación, excediendo en mucho lo que puede ser "una simple discusión de pareja".

C) Seguidamente también se le considera al acusado autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de discriminación por razón de género ( artículos 23 y 22.4 del Código Penal), y ello respecto a unos hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2020, día en el que tras una discusión con el acusado porque la denunciante quería irse de casa, lo que le molestó, comenzó a agredirla intentando defenderse con las manos, no pudiendo impedir ser arrastrada hasta la terraza, y una vez allí arrojada al vacío, impactando contra el suelo y un pozo existente en el lugar. Estos hechos serían constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138.1 y 16.1 del Código Penal, concurriendo según la sentencia la excusa de desistimiento voluntario previsto en el artículo 16.2 del mismo cuerpo legal, debiendo ser castigados los actos ya ejecutados, que serían constitutivos de un delito de lesiones agravadas del artículo 149. 1 del mismo cuerpo legal. Respecto de estos últimos hechos, se considera concurrente el agravante de cometer el delito por motivo de discriminación de género, o arraigada desigualdad, que no se sustenta en la condición biológica sino en una concepción social de los roles de relegación y subordinación de la mujer al varón, sin que la agravante precise de un elemento subjetivo específico, entendido como ánimo dirigido a subordinar humillar o dominar a la mujer, y en el presente caso la prueba pone de manifiesto que el acusado, en el ámbito de una relación tóxica, desplegaba un hegemónico machismo con negación de la individualidad de su esposa constituyendo una evidente manifestación de desigualdad. E igualmente concurre la agravante de parentesco, que tiene su fundamento objetivo en el hecho de que entre el autor y la víctima medien las relaciones enumeradas en el artículo 23 del Código Penal, sin que se haya discutido que la denunciante y el acusado mantuvieron una relación sentimental con convivencia primero, y que después contrajeron matrimonio en diciembre de 2018.

Tales hechos quedan acreditados por la declaración de la denunciante, sin ambigüedades ni generalidades o vaguedades y perfectamente detallada, sin que la gravedad de sus lesiones elimine su capacidad para decir verdad o mentira, y quien proporcionó un relato creíble y verosímil, y por un buen número de pruebas practicadas en el plenario, testificales y periciales, que contienen importantes elementos de corroboración: a) declaración del doctor Hilario, del Centro de Salud de Toreno, que ratificó haber recibido una llamada del 112, y que cuando se personó en el lugar de los hechos pudo ver a la víctima en el suelo y en situación crítica, manifestando el acusado que su esposa se había precipitado porque estaba cogiendo un gato; b) el doctor Leopoldo, médico del centro de emergencias de la UME, que acudió al lugar de los hechos e igualmente vio a la víctima muy grave, y que el acusado manifestó que creía que se había caído porque estaba en obras; c) doctor José, del Hospital del Bierzo, ratificando su informe por lo que se refiere a las lesiones representaba la víctima, y manifestando que se encontraba grave, lo que determinó su traslado al Hospital de León y que el acusado dijo que su esposa se había podido caer de un escalón de unos 40 cm, añadiendo que la biomecánica de las lesiones no coincidía con explicaciones proporcionadas; d) doctora Miriam, del Hospital de León, quién manifestó que las lesiones que presentaba la lesionada no eran compatibles con la versión del marido, y además no eran todas del mismo día, y primero dijo que sabía caído para atrás, luego que se había caído de un muro, y después persiguiendo a un gato; e) el doctor Raúl, cirujano del Hospital de León, quién primero intervino a la víctima, manifestando que presentaba lesiones cerebrales muy graves próximas a la muerte cerebral, y que éstas parecían resultado de una precipitación de altura de mucho impacto, y que no estaba claro lo ocurrido y la versión proporcionada por el marido, y en el mismo sentido el doctor Feliciano de la UCI del Hospital de León; f) los médicos forenses Herminio y Everardo del Instituto de Medicina legal, ratificaron el informe de sanidad y concluyeron que las lesiones que presentaba la víctima se habían producido por dos mecanismos causales, por un lado las lesiones en la cabeza, las vertebrales y las costales por precipitación, y las otras, por traumatismo, siendo estas últimas incompatibles con una precipitación o caída, como es el hematoma en el ojo derecho que puede ser debido a un objeto contundente -puño- y de la misma manera la herida inciso contusa en el cuero cabelludo así como las lesiones en extremidades y pies y tobillos, y en el mismo sentido el informe de los médicos forenses Señoras Sandra y María Teresa, que añadieron que eran lesiones incompatibles con una precipitación o caída a poca altura; g) atestados policiales y ratificación por los agentes de la Policía Judicial, que concluyeron que lo actuado revelaba una dinámica agresora por parte del acusado y el maltrato físico y psíquico inferido por éste a la víctima, lo cambiante en las versiones por parte del acusado, y que la reconstrucción de los hechos contenía elementos a favor de la versión de la denunciante, como un canalón hundido posiblemente al ser golpeado por el cuerpo de la denunciante antes de caer contra el suelo y el pozo, y cómo había restos de sangre al lado del pozo y en las escaleras; f) informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, debidamente ratificado, en los que se constata que no puede descartarse que el pelo recogido por la policía en el que canalón provenga de Frida, y por lo tanto que pudo golpearse con éste en la caída y que las muestras obtenidas en las uñas de la víctima coinciden con el perfil genético del acusado. Los dos tipos de lesiones que presenta la víctima abonan la explicación de Frida en el sentido de que, primero hubo una discusión previa en cuyo transcurso el acusado la agredió con golpes por todo el cuerpo, y seguidamente la arroja al vacío desde la terraza, estampándose contra el suelo y fracturándose el cráneo y padeciendo importantes lesiones cerebrales, y solo a partir de este momento es posible que Frida pudiera tener ideas confusas o recuerdos borrosos y no antes, a lo que habría que añadir las dificultades derivadas de los problemas de la víctima para tener que volver a revivir lo sucedido. Hasta que la víctima es tirada por la ventana existe una versión reiterada y constante por parte de Frida respecto de la que no hay por qué dudar, y solo es tras la caída cuando la denunciante relata acontecimientos confusos, que lógicamente se pudieron producir dada las lesiones parecidas en la cabeza, y en todo caso esas posibles inconcreciones posteriores, no desvirtúan el relato de la denunciante, recordando que la prueba que vale es la declaración de la denunciante en el acto de un juicio.

No hace llegar a otra conclusión la versión del acusado, quién además de cambiar varias veces la versión de los hechos por lo que se refiere al origen de las lesiones sufridas por la denunciante (si se cayó persiguiendo al gato, o de un escalón, o al subirse al pozo o a un murete ...), lo que ya hizo dudar a los profesionales sanitarios que intervinieron en el primer momento, versiones que cambiaban a medida que iba teniendo conocimiento del resultado de las pruebas, resulta que no viene acredita otro devenir de acontecimientos con las pruebas prácticas a su instancia, que reproducen la versión que al respecto éste les proporcionó. Y así la hija del acusado Regina, manifestó que su padre le llamó por teléfono manifestando que Frida se había caído, y que una vez acudió al lugar de los hechos pudo ver a Frida tumbado en el suelo y en muy mal estado, y en el mismo sentido la declaración testifical de Arsenio y su compañera sentimental Mariana, a los que también llamó el acusado manifestándoles que Frida se había caído y solicitándoles ayuda, pudiendo ver a Frida cuando llegaron en muy mal estado. Tampoco hace llegar a otra conclusión la prueba pericial del doctor Alfredo aportada por la defensa y debidamente ratificada en el juicio, en la que se hace constar que la denunciante presenta secuelas muy graves a nivel neurológico que le pueden llevar a analizar afirmaciones erróneas, confusas, incongruentes, incoherentes e incluso falsas, debiendo señalarse en este sentido que ni siquiera examinó personalmente a la lesionada y que existen posibilidades infinitas para explicar la caída, afirmaciones que se hacen tras estudiar cómo debe ser valorada la prueba pericial o incluso la documental, considerando que en este caso existe prueba testifical e informes médicos y psicológicos de los cuales se deduce la participación activa del acusado en los hechos.

Respecto de la cuestionada capacidad de la víctima para declarar en calidad de testigo sobre la base del propio informe neurológico por ella misma presentado, en el que consta que tiene una demencia postraumática en grado moderado grave, según argumenta el acusado, hay que manifestar que dos médicos forenses examinaron a la víctima antes de prestar declaración y a fin de valorar su capacidad, concluyendo a favor de ésta. E igualmente hay que poner de manifiesto las contradicciones de la defensa a la hora de valorar la capacidad de la víctima, que por un lado la niega y por otra parte apela a su existencia cuando denuncia la existencia de contradicciones, con remisión al citado informe forense. Repasada la declaración proporcionada por la víctima, no se aprecia defecto de capacidad alguna. El hecho de que no recordara determinados detalles ocurridos después de la precipitación no es suficiente para cuestionar la capacidad de la víctima, y mantenemos que no sólo en lo fundamental, sino en los detalles mantiene una versión coherente y persistente. Y, además, aquellos datos en lo que se considera el recurrente que existe incoherencias (momento exacto en el que tuvo lugar la discusión y que se encontraba haciendo antes la víctima, hora exacta en la que se produjo la agresión, los concretos golpes que recibió del acusado, determinación del lugar exacto en el que cae, si el día de la agresión habló o no con su hermana, o lesiones inexistentes en la zona abdominal por una escopeta de balines...) son irrelevantes a los efectos de los hechos realmente ocurridos, que son los expuestos de la discusión previa y el lanzamiento, o en su caso existe razones más que justificadas para su no recuerdo o la existencia de recuerdos brumosos y así dónde car la víctima y los ataques recibidos con posterioridad.

Tampoco es determinante a los efectos de cuestionar la declaración por falta de persistencia, el hecho de que en la primera declaración que proporcionó la víctima se acogiera a su derecho a no declarar que le proporcionaba el artículo 416 LECr, si se tiene en cuenta que el día en el que tuvo lugar esa declaración, que fue el 18 de junio del 2020, la víctima acababa de salir del coma y estaba todavía intubada, limitándose a manifestar que tenía miedo, que sabía lo que había pasado (y por lo tanto quién había sido el autor de sus lesiones) pero no quería declarar, y que solicitaba medidas de protección y todo ello a través de pictogramas y gestos con las manos. Esta declaración tenía un objetivo muy limitado, que podía ser la ratificación de las medidas personales adoptadas respecto al acusado, que se encontraba en prisión provisional en aquel momento.

La existencia de ciertas contradicciones en la víctima sobre lo sucedido aquel día, pueden ser sin duda consecuencia del tipo de lesiones que le originó el acusado por la agresión, siendo posible integrar o completar su testimonio con la abundante prueba pericial practicada para llegar a tener un convencimiento lógico, racional y coherente de lo sucedido. Lo cierto es que la víctima nunca ha incurrido en contradicción respecto del núcleo de los hechos y solo era el acusado el que podía haber realizado los hechos porque era la única persona que se encontraba en la finca, habiendo descartado los forenses y los diferentes médicos que exploraron a la víctima tras los hechos, no ya que ella misma pudiera autoinfringirse las lesiones que presentaba, sino que eran incompartibles con un mecanismo casual. Y entre éstas, la pericial forense de León, que en una amplia ratificación llegó a diferenciar entre las lesiones que pudieran ser consecuencia de la caída y las que resultarían de los golpes recibidos.

La prueba de descargo aportada por el acusado, no cuestionan la valoración lógica y razonable de la abundante prueba practicada, conforme lo expuesto. Por lo que se refiere al resultado de que la reconstrucción de los hechos, los mismos técnicos que participaron en su ejecución reconocieron que nunca se pueden prever los movimientos defensivos que instintivamente realiza un humano en la caída, y que un muñeco no reacciona. Tal reconstrucción, y el informe del Perito Sr. Alfredo no hace sino proporcionar una hipótesis de cómo pudieron suceder los hechos, pero a lo que nosotros nos interesa no son las hipótesis, que, por haber, puede haber miles, sino los hechos que ponen de manifiesto las pruebas practicadas en una valoración lógica racional y razonable, que es la que hace la sentencia.

En definitiva, la versión del acusado y las pruebas sobra la que se pretende sustentar no es creíble. El acusado se empeña a dar otra versión de los hechos ocurridos, y lo trata de acreditar, por un lado, cuestionando la versión de la víctima, y, por otro lado, con pruebas que no introducen sino hipótesis, y no datos ciertos. Pero su tesis es inverosímil, y como es bien sabido, el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Todo ello lleva al relato de hechos probados en la forma en la que se ha consignado, y que nosotros compartimos porque es una valoración de la prueba completamente lógica, racional y razonable, y ello al contrario de la propuesta por la defensa que se limita a cuestionar la declaración de la víctima, a la que da el valor de única prueba de cargo, lo que no hace la sentencia, y hace una construcción de cómo pudieron suceder los hechos sobre la base de su particular valoración.

II. RECUSO DE LA VÍCTIMA Frida, AL QUE SE HA ADHERIDO SU HIJA Herminia.

Posición de las recurrentes. Subsidiariamente a la infracción legal, invocan la existencia de error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o por apartamiento de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, y ello en relación con la apreciación del desistimiento, que no se puede aplicar porque ya había precluido el ciclo delictivo. Las actuaciones posteriores del acusado, tras tirar a su mujer por la ventana, no pueden considerarse actos voluntarios de los que puede inferirse la existencia de desistimiento, sino actos dirigidos a encubrir el delito, y en este sentido se habría valorado incorrectamente la prueba, y no se da una explicación suficiente sobre tal cuestión, haciendo una valoración contraria a la razón de política criminal que justifica el desistimiento como acción voluntaria. Y es contradictoria la sentencia cuando dice, por una parte, que realizó todos los actos necesarios para lograr el resultado muerte, y cuando además mantiene que no quiso finalmente hacerlo y al hacer este razonamiento se apartó de las reglas de la lógica. La sentencia omite en su relato hechos trascendentales, como que el autor creyó erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió, y por eso cesó en su continuación. Y a favor de esta tesis, declaró la hija del acusado a Regina, quién manifestó que su padre la llamó diciéndole que Frida se había matado, y así lo dice ésta en la primera declaración, en fase de instrucción, y en el acto del juicio, y ello no se ha tenido en cuenta en sentencia, como tampoco se ha tenido la cambiante declaración del acusado en las diferentes fases del procedimiento, que iba acomodando su versión de los hechos al resultado de la prueba practicada. También en contra del desistimiento la valoración de lo que era el modo habitual de comportamiento del acusado, su dinámica agresora constante, y así la condena por otros delitos de maltrato. En cualquier caso, el desistimiento no queda plenamente probado lo que debería conllevar su no apreciación, ya que como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal constante jurisprudencia exige que debe ser totalmente probado para ser aplicada. También se equivoca la sentencia cuando dice que se evitó el resultado muerte al introducir la denunciante en una galería de la vivienda, cuando prueba pericial médica puso de manifiesto que a un lesionado de estas características no hay que moverlo, y por lo tanto resulta una interpretación contradictoria y absurda y contraria a la lógica. Y se obvian extremos claves que impedirían la apreciación del desistimiento, como el hecho de que el acusado nunca haya reconocido los hechos y cambie sus versiones. Se ha omitido en sentencia cualquier valoración de las llamadas entrantes y salientes entre los móviles del acusado y su hija tras la precipitación, considerando hecho probado que la conversación que existió entre ambos tenía como finalidad pedir auxilio y ayuda para la víctima, cuando en realidad tenían por objeto organizar el encubrimiento.

Como se ve, las recurrentes pretenden una valoración de la prueba distinta a la que ha efectuado la sentencia de instancia. Mantiene que la prueba nos debe llevar a la conclusión de que el acusado tenía el convencimiento de que la víctima estaba muerta, y que todo lo que hizo con posterioridad era para encubrir los hechos, y lo trata de inferir de la declaración del propio acusado y de su carácter maltratador, de la de su hija Regina y del intercambio de llamadas telefónicas que se produce esa noche. Y esta versión de los hechos es completamente contradictorio con el resultado de las pruebas, empezando por la llamada efectuada por el acusado al 112, donde manifiesta el acusado que su víctima está consciente, tumbado en el suelo y con pulso, siguiendo por la testifical de las personas que a requerimiento del acusado se personaron en la finca y pudieron apreciar a simple vista que la víctima estaba viva, como es su amigo y la esposa, que vieron como la víctima respiraba y salivaba y como el acusado había colocado toallas en la herida de la cabeza, o como es el primer médico que acude igualmente la percibe en un estado de profunda inconsciencia pero con vida y movimientos, a los que hay que añadir la profesión del propio acusado - enfermero- lo que hace muy difícil presumir que él pensara que la víctima estaba muerta cuando llama a los servicios de emergencias. También sería contradictorio a esta creencia de que estaba muerta, la forma en la que manifiesta la víctima que el acusado actúo, y así como bajó y la siguió agrediendo con patadas y golpes en manos y piernas (lo cual no hubiera acontecido si estaba muerta), o la forma en la que fue encontrada la víctima por los testigos o facultativos que acudieron (en posición de seguridad o de cúbito lateral, y con toallas taponando la herida). El solo hecho del intercambio de llamadas qué hacen el acusado y su hija, no permiten deducir que éstas tuvieran como objeto preparar la futura coartada del acusado. Y, por otra parte, no puede ser valorada una conducta en función de determinadas características del autor, esto es, por el hecho de ser maltratador. Nuestro derecho penal es de hechos y no de autor.

En lo demás la recurrente introduce consideraciones jurídicas sobre la trascendencia que pueda tener la conducta desplegada por el acusado tras los hechos, y que serán examinados en el apartado correspondiente de infracción de la norma legal. Es decir, otra cosa es la significación jurídica que se pueda dar a la actuación del acusado tras los hechos, si concurre efectivamente el desistimiento argumentado por la sentencia, o si éste no podía concurrir porque el ciclo del delito ya se había concluido, o si el acusado valoró y estudió la forma más airosa de salir de la situación generada.

QUINTO. - Recurso de la acusación particular. A continuación, procederemos al examen de la discutida aplicación que hace la sentencia del desistimiento del artículo 16.2 del Código Penal, lo que viene impugnado por la acusación y no controvertido por el Ministerio Fiscal. Como ya se dijo la acusación lo impugna tanto en su aspecto jurídico, como en su aspecto fáctico, en la medida que la valoración de la prueba practicada no puede dar lugar a esa conclusión. Esto es, denuncia infracción de la norma legal y error padecido en la valoración de la prueba.

Ya de entrada anunciamos que tal motivo de recurso va a ser desestimado, estando de acuerdo con la solución proporcionada con la sentencia, a excepción de algún aspecto del razonamiento, sin efecto en la solución final.

1. La sentencia se detiene de forma especial en el análisis de los hechos ocurridos sobre las 22 horas del día 27 de mayo de 2020 en la DIRECCION000 de la localidad de Toreno, que considera incardinables en el tipo penal de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138. 1 y 16.1 del Código Penal, pero que por aplicación de la excusa absolutoria del desistimiento voluntario prevista en el artículo 16.2 del Código Penal, castiga cómo de lesiones agravadas del artículo 149. 1 del mismo cuerpo legal. Considera que el hecho de agredir a la esposa golpeándolo en brazos y piernas, agarrarla de las piernas para arrastrarla hasta la terraza existente en la parte superior de la vivienda mientras que ésta intentaba separarse y soltarse, y ya en la terraza, agarrarla de las manos, logrando la víctima deshacerse de una de ellas, y volviéndola a agarrar por el cuello con la mano derecha, siempre con la defensa de la víctima con sus manos y movimientos, para a continuación lanzarla al vacío por encima de la barandilla de la terraza, supone intención clara de acabar con su vida, y en todo caso asunción de las altas posibilidades que existía de este resultado, lo que viene reafirmado cuando acto seguido baja a la zona donde cae la víctima y la proporciona más golpes con patadas y con un palo en varias partes del cuerpo, y la sigue vejando con las expresiones proferidas. Y ello con independencia del resultado alcanzado, ya que en todo caso se pretendía la muerte de la víctima, existiendo animus necandi y dolo homicida, bien sea directo de primer grado o eventual, ambos admitidos en el delito de homicidio tentado según jurisprudencia reiterada. Y examinando todas las circunstancias de las que la jurisprudencia extrae este ánimo de matar, resulta evidente que el acusado tuvo esta voluntad de matar a su esposa, de manera consciente y querida y era la lógica consecuencia de los hechos protagonizados por su parte al arrojarla por la terraza, todo ello en el marco de una relación sentimental tóxica en la que el acusado había sometido a su esposa, y ello independientemente de la no producción del resultado. Pero a reglón seguido la sentencia considera que hubo desistimiento del apartado segundo del artículo 16 del Código Penal, ya que a pesar de realizar todos los actos necesarios para lograr el resultado de muerte de su esposa, finalmente fue evitado por su intervención libre y voluntaria al realizar actos eficaces tendentes a evitar ese resultado, y así, pudiendo poner fin a su vida en el contexto de un lugar aislado y solitario, estando la lesionada inmóvil y sin poder defenderse, no quiso finalmente hacerlo cesando en su conducta, y arrepintiéndose de ello, evitó el resultado de su muerte, al introducir a la denunciante en una galería de la vivienda, colocándola en el suelo en posición de cúbito lateral derecho -posición de seguridad- con un cojín debajo de la cabeza, tratando de bloquear la hemorragia que tenía con unas toallas del baño y realizando una llamada telefónica al servicio de emergencias 112, pidiendo auxilio para que fuera asistida su esposa por una caída y llamando también por teléfono a sus amigo Arsenio y a su hija Regina para que acudieran a la finca y le auxiliaran. Si bien las lesiones sufridas por Frida al ser tirada desde la terraza habrían podido causarle la muerte, habiendo bastado con dejarla tirada en el suelo, no es menos cierto que la actuación posterior del acusado sirvió decisivamente para que este resultado finalmente letal no se produjese. Se trae a colación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 18 de febrero de 2022, estando ante un supuesto tentativa acabada que dio paso a una acción positiva y activa de ayuda queriendo el legislador al introducir el artículo 16.2 del Código Penal favorecer los cambios de actitud, incluso in extremis para evitar desenlaces fatales. La redacción del artículo 16.2 comprende tanto los supuestos de tentativa inacabada, como los delitos intentados a punto de consumación, en los que el resultado se evite merced al arrepentimiento activo del agente, siendo la consecuencia la exención de la responsabilidad por el delito de tentativa de homicidio, sin perjuicio de la condena por los actos ya ejecutados, y en este caso por el delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal. Es evidente qué tanto las lesiones psíquicas que presentaba la víctima, como las físicas colocan a la víctima en situación de pérdida o inutilidad de órganos y miembros principales al presentar su cuerpo irregularidades y anomalías permanentes detectables a simple vista, y que la van a dejar postrada para siempre en una silla de ruedas. Entre las primera, el trastorno ansioso depresivo y de estrés postraumático derivado del maltrato constante, y aislamiento social existiendo una limitada conciencia de enfermedad y dificultad para identificar las emociones, y entre las segundas, los daños cerebrales y físicos sufridos con afectación de la memoria diferida y demencia postraumática, siendo definitivas las lesiones neurológicas en los lóbulos temporales, con las consecuencias físicas expuestas, de las que da cuenta el relato de hechos probados, todas ellas derivadas de la precipitación, de las que cabe destacar el gran cefalohematoma sufrido, además de los otros en diferentes partes del cuerpo, con facturas de varias vértebras, que precisaron para su curación evidentemente tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuelas en el sistema nervioso, un síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado, secuelas motoras y sensitivas con paraplejia en el sistema músculo esquelético, material de osteosíntesis en columna vertebral, algias postraumáticas y síndrome cervical asociado, así como fracturas en costillas con neuralgias esporádicas, lo que le imposibilita la realización de cualquier profesión u oficio, precisando asistencia para todas las actividades básicas de la vida, y además signos de inestabilidad emocional, distorsión cognitiva, sentimientos de desesperanza e inutilidad con fenómenos de adaptación paradójica, produciendo todo ello sufrimiento emocional con sintomatología ansioso-depresiva. Y esta sintomatología no solo no va a mejorar con el tiempo, sino que va a empeorar, existiendo una esperanza de vida disminuida por la gravedad de las lesiones y secuelas, tal y como señaló la pericial neurológica.

2. Posición de la acusación particular recurrente. Considera indebidamente aplicado artículo 16.2 del Código Penal por apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente del desistimiento, con desconocimiento de la jurisprudencia al respecto, y ello tras argumentar que es posible agravar una sentencia dictada en la instancia, cuando el recurso de apelación se fundamente en una diferente interpretación de la norma jurídica. Viendo la doctrina del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 número 637, y otras, los hechos probados en la sentencia no describen un acto de desistimiento voluntario, ya que el agente pretende la ejecución del acto y lleva a cabo todos los precisos para conseguir su resultado quedando completamente cerrado el ciclo delictivo, y la sentencias desconoce la orientación jurisprudencial que considera que solo es posible aplicar el desistimiento cuando el ciclo delictivo está abierto, siendo en este momento cuando se puede producir el arrepentimiento, y en el presente caso desde el momento que el acusado tira a Frida desde la terraza, precluye el ciclo delictivo y se excluye la posibilidad de aplicar el desistimiento, y hay tentativa. En la conducta del acusado no hay nada que premiar ni concurren las razones de política criminal que justifican el desistimiento del artículo 16.2, que está indisolublemente unido al arrepentimiento. La eximente del artículo 16.2 no puede fundarse en que después de tirarla por la ventana y patearla, la pone en posición de cúbito lateral derecho -posición de seguridad- con un cojín y trata de bloquear la hemorragia con unas toallas se coge del baño y realiza después una llamada al 112 pidiendo auxilio porque su esposa se había caído y acto seguido también llamando a su hija y a sus amigos por teléfono. La solución proporcionada en sentencia es contradictoria con el proceso de valoración de la prueba. La aplicación del artículo 16.2 debe basarse en la voluntariedad y eficacia de la conducta, pero sin perder de vista la razón de política criminal que lo inspira. Por ello estamos en presencia de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 139. 1 1ª y 3ª en concurso del artículo 77. 1 y 2 con un delito de lesiones agravadas del artículo 149. 1 del Código Penal, y alternativamente considerar un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 en concurso del artículo 77. 1 y 2 con un delito de lesiones agravadas del artículo 149. 1 del Código Penal, tal y como se solicitó en conclusiones provisionales o definitivas, y ello por cuanto el acusado con una única acción delictiva ha causado los resultados penalmente reprochables, la puesta en peligro de la vida y el menoscabo muy grave de la integridad física y de ahí la regla concursal del artículo 77, debiendo ser elegida la condena por el delito más gravemente penado qué son las lesiones agravadas a la pena de 12 años de prisión.

El arrepentimiento, una vez consumado el delito, solo dará lugar a la aplicación de las atenuantes del artículo 21.4 y 5 del Código Penal. El desistimiento para que produzcan sus efectos ha de ser voluntario y no coaccionado y además meritorio, y no es voluntario cuando se produzca por circunstancias sobrevenidas o cuando sea imposible continuar la ejecución o cuando el autor cree erróneamente que el objetivo delictivo se consiguió y cesa, lo que nos lleva al campo del error; ha de ser eficaz en la medida que detiene el iter criminis y, proviene del propio autor del delito. Ha de tenerse cuenta el pleno jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 qué dice que la interpretación de este precepto ha de ser exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el iter criminis, pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que lo inspira.

3. Esta Sala está de acuerdo con la solución proporcionada por la sala enjuiciadora, que se desprende del artículo 16.2 del Código Penal, aunque consideramos que técnicamente no puede decirse que la conducta del acusado supuso la existencia de desistimiento, y si solo la evitación del resultado. Como bien dice la recurrente, no hay nada que reconocer en la conducta del acusado. No puede considerarse acreditado que cesara en su actuación porque se arrepintiese o se diese cuenta del mal causado, y junto con estas motivaciones existen otras más que pueden ser traídas a colación, como encubrir su acción, o minimizar las consecuencias de sus actos. Son todas ellas motivaciones que pudieron existir en la mente del autor. El sólo hecho de que "no rematase su acción" a pesar de encontrarse en el contexto de un lugar aislado y solitario, estando la lesionada inmóvil y sin poder defenderse, no quiere decir que se arrepintiese de lo ejecutado. El artículo 16.2 del Código Penal contiene una regulación más amplia y no ceñida en exclusiva al desistimiento. No se desiste de la acción, sino se evita la producción del resultado. La clave puede estar en diferenciar consumación del delito de agotamiento del delito, de manera que en el caso de la consumación se habrían realizado todos los actos necesarios para la comisión del delito, mientras que, además, en el caso del agotamiento se habría obtenido el resultado pretendido este caso era la muerte. Y antes de la consumación estaría la tentativa inacabada respecto de la cual puede desistir voluntariamente el autor.

La confusión argumentativa viene de considerar el desistimiento aplicado al amparo del artículo 16.2 del Código Penal como un premio a la conducta del acusado en la medida que exime de responsabilidad penal, y desde luego que el acusado no se merece ningún premio por los hechos sucedidos, conclusión que obvia decir compartimos totalmente. Es decir, por razones de política criminal se crea una opción que opera como causa de exención de la pena. Aunque haya autores que busquen otra justificación en base a la reducción de la culpabilidad que la actuación del agente supone, mientras que otros construyen una teoría mixta sobre las dos anteriores, hay que leer atentamente el artículo 16.2 del Código Penal para comprobar que la exención de responsabilidad penal es, primero, para quien evite voluntariamente la consumación del delito, siendo una de las posibilidades el desistimiento de la ejecución ya iniciada y por lo tanto no acabado, y, en segundo lugar, y distinto al desistimiento es el impedimento de la producción del resultado, y en ambos casos, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados si estos fueran ya constitutivos de otro delito. Dice el artículo 16.2: "Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, (1) bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, (2) bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

Aunque nos refiramos genéricamente a la causa de exclusión de la responsabilidad criminal del desistimiento, lo cierto es que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2023, y reitera la de 22 de noviembre de 2023 el artículo 16.2 "contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla". Y como hemos dicho más arriba, al respecto de las motivaciones del autor, "Así pues, el desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero sí comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario. Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan; inclusive si ello se debe a que desde la consideración del "buen profesional delincuente", la ponderación de los riesgos de ese preciso momento...". El desistimiento en la modalidad de evita la producción del resultado, no tiene por qué estado unido al reconocimiento de los hechos, y para eso está el artículo 21.4 del Código Penal.

Lo que es verdaderamente importante y reiterada jurisprudencia nos recuerda (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2024) es que el acto de "desistimiento" sea voluntario, eficaz y no fruto de la mera casualidad: "En este sentido, el Pleno de esta Sala celebrado el día 15 de febrero de 2002, adoptó el siguiente acuerdo: "La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta, ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia de la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen"......Aunque el legislador habla por un lado de no producción de resultado y por otro de evitación de consumación, el énfasis para determinar las consecuencias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 16, lo pone el legislador en dos notas: a) La voluntad del autor y b) la efectividad de su comportamiento para causar la no producción del resultado, que objetivamente debería haber causado su comportamiento precedente. Es decir que si aquel comportamiento es libre y voluntario y al mismo se le puede imputar el efecto de que el resultado o consumación no llegue a ocurrir, resulta indiferente que tal comportamiento adopte la modalidad meramente omisiva o la modalidad activa.....En todo caso, difícilmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que los cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamente ejecutivos ni, por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado. Con tal advertencia, es pues a aquellas referencias de libre voluntad y eficacia en el comportamiento del autor, respecto de la no producción del resultado, a las que ha de atenderse, sin que, a tal efecto, sea imprescindible guiarse de categorías conceptuales como la diversificación de la tentativa en subespecies, que de manera evidente el legislador ha querido erradicar, obviando terminologías como la que diferencia entre tentativa y frustración o entre tentativa acabada o inacabada. Esta última terminología de foránea acuñación parece atender a un dato que nuestro legislador no asume expresamente.... Tales preocupaciones taxonómicas, cuando se trata de evaluar la ausencia de resultado para establecer la exigencia de responsabilidad, no deben hacer olvidar la esencialidad de los criterios de libre voluntad y eficacia, referidas al actuar u omitir del autor de la tentativa ( Sentencia 809/2011 de 18 de julio). Tal doctrina ha venido a ser confirmada por la sentencia núm. 585/2012 de 4 de julio". En este mismo sentido nos pronunciábamos en las sentencias núm. 637/2019, de 19 de diciembre y 527/2022, de 27 de mayo. Así pues, como decíamos en esta última sentencia, el desistimiento ha de ser voluntario. No basta la mera casualidad que impide la producción del resultado. Además, debe ser positivo, no siendo la mera omisión del agente suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado. Igualmente ha de resultar eficaz, esto es, debe evitarse efectivamente, en mayor o menor grado, el resultado. Finalmente, ha de ser completo, ya que el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción". En el presente caso fue la acción positiva del acusado, que no omisión, de profesión enfermero, de colocar a la víctima en una posición de seguridad y tratar de taponar las hemorragias, para acto seguido llamar al 112 lo que generó una intervención médica inmediata, habiendo quedado acreditado por la prueba pericial, que si ésta no se hubiera producido, el fatal desenlace habría acontecido en un breve espacio de tiempo, y esta acción fue voluntaria y eficaz con independencia de la motivación que le llevó a realizarlo.

Aunque doctrinal y jurisprudencialmente se argumente que se quiere huir de la antigua diferenciación entre tentativa y frustración, parece que en el primer caso, el del desistimiento, estaríamos hablando de la ejecución de no todos los actos propios del delito que se está empezando, mientras que en el segundo caso de la evitación de la producción del resultado, se habrían ejecutado todos los actos que debían de producirlo, pero que por circunstancias varias no se producen, y en todo caso por la acción voluntaria del agente, que no se limita a esperar, sino que actúa y por ello no termina de producirse. Una cosa es la consumación del delito y otra diferente es su agotamiento. Una de las formas en las que se puede evitar no ya la consumación del delito, sino su agotamiento, es impidiendo la producción del resultado. Evidentemente es más disculpable y aceptable la conducta del que inicia la ejecución y en un determinado momento cesa, quizás porque se arrepienta de lo que está haciendo o por qué esté pensando en sus consecuencias, que la de aquel que ejecuta todos los actos que debieran de producir el resultado, que por circunstancias varias no se produce. Esta última conducta no es tan disculpable, y es altamente reprobable, pero lo cierto es que por las circunstancias que sean, bien sea un arrepentimiento no en el sentido jurídico de los hechos y sí en el sentido que proporciona a tal palabra nuestra tradición cristiana o e incluso el diccionario de real Academia que lo define como " el pesar, la pesadumbre, remordimiento, atrición contrición, aflicción, compunción, dolor abatimiento agobio o penitencia", bien sea la representación de las consecuencias de sus actos o bien sea el ánimo de prepararse una coartada ante el hecho de lo que puede presumirse como un fatal desenlace, lo cierto es que el resultado finalmente no se produce por la acción del agente.

La regla concursal es la que establece este propio artículo 16 .2, por encima de lo qué puedo establecer el artículo 8 del Código Penal o el artículo 77.1 y 2 del mismo cuerpo legal, que nos dice que se eximirá la pena al delito intentando total o parcialmente y se penará conforme a los actos ya ejecutados. Y es el que debe ser aplicado y el que trae como consecuencia aplicar una condena por lesiones, que se castiga más gravemente que un delito de homicidio en grado de tentativa, pero es la regla concursal específica que establece la ley razón por la cual nunca hay que acudir otras que pudiera ser la establecida en el artículo 77.

Las sentencias invocadas por la acusación particular y la sentencia deben ser interpretadas en el sentido expuesto. El argumento de que solo es posible aplicar el desistimiento mientras el ciclo delictivo este abierto es incompleto, debiendo diferenciar dos supuestos: 1) que no se hayan practicado los actos que han de producir el resultado, pudiendo desistir de su acción voluntaria arrepintiéndose, resultando en la aplicación la cláusula excluyente de la pena; y 2) que se hubieran practicado todos los actos, no habiéndose agotado, quedando todavía abierta la vida de la infracción, resultando igualmente aplicable la cláusula de exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea efectiva y eficaz, dando lugar al denominado arrepentimiento activo, qué juega de forma distinto al de la tentativa acabada antigua frustración, aunque guarden elementos comunes y así el culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo y practica una conducta activa y eficaz a tal fin. Si se dijera que es necesario que siga abierto el iter criminis, se estaría interpretando incorrectamente el artículo 16.2 en los que se incluyen dos tipos de tentativa, la inacabada, en la que no se hubiesen efectuado todos los actos de ejecución y la acabada, y los requisitos del desistimiento para una y otra tentativa son distintos, e independientemente de cómo lo llamemos, si consumación o agotamiento, ya que el ciclo delictivo en el homicidio o asesinato se produce con la muerte de la víctima. Teniendo claro que la acción del penado fue voluntaria y eficaz, ya que impidió la muerte de la víctima, debe indicarse que existe jurisprudencia que nos dice que el desistimiento no tiene por qué deberse a motivos éticamente valiosos bastando que sea voluntario ( SSTS de 17 de septiembre de 2001 con referencia a la de 25 de junio de 1999, la de 16 de diciembre de 2010 qué habla como uno de los motivos la percepción del riesgo de poder ser perseguido y castigado, la de 28 de mayo de 2020 o la de 22 de febrero del 2011, 17 de septiembre de 2001 o 22 de septiembre de 2000 que insiste en que el desistimiento únicamente exige que el acto sea voluntario pero ninguna motivación, y no se aplica cuándo el acusado avisa a la policía o a los servicios médicos cuando cree que la víctima ya está muerta).

Finalmente, ya hemos descartado en el apartado correspondiente de impugnación del proceso de valoración de la prueba, que el acusado actuara en la creencia de que la víctima estaba muerta, siendo ello algo que no ha quedado acreditado.

SEXTO. - Recurso de la acusación particular. A continuación, vamos a estudiar el recuso de la acusación por infracción legal, y por lo que se refiere a la no aplicación del tipo penal del artículo139. 1. 1º y 3ºdel Código Penal. Argumenta el recurrente que los hechos ocurridos el 27 de mayo del 2020 son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139. 1 1ª y 3ª en concurso con el artículo 77. 1 y 2, con un delito de lesiones agravadas del artículo 149. 1, artículos todos ellos del Código Penal. Se denuncia infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos por la inaplicación de los artículos 139.1. 1ª ª, por la no apreciación de la concurrencia de la alevosía. Alega que la propia dinámica comisiva declarada como hecho probado, consistente en tirar a la víctima por la terraza, excluye cualquier posibilidad de defensa de Frida, ya que solo un ser humano físicamente superior pueda realizar acto defensivo alguno con éxito, y no puede ser obstáculo para la estimación de la alevosía el hecho de que la víctima hubiera sido objeto de maltrato previo. Debió aplicarse la alevosía independientemente de que la víctima se defendiera cómo acción inherente al propio intento de conservación, ya que el Tribunal Supremo ha reconocido la viabilidad de la alevosía sobrevendida, aun cuando hubiera mediado un enfrentamiento previo, y siempre que se produzca un cambio cualitativo de la situación, y en este caso la inicial sorpresa fue reforzada por sucesivo desenlace de los acontecimientos. No siempre que haya defensa quiebra la alevosía, y en todo caso el acusado era superior físicamente. Solo muy accidentalmente se hace referencia en el relato de hechos probados a que la víctima se defendió y por ello la sentencia es contradictoria. Concurriría, por tanto, alevosía sorpresiva y además en todo caso concurriría alevosía convivencial, ya que el autor atacó a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, que se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la que vive, y por ello reduce la defensa. Por ello, los hechos deben de ser castigados con la pena de 14 años 11 meses y 29 días, resultante de considerar la existencia de un concurso del artículo 77.1 y 2 entre un delito de asesinato del artículo 139. 1 1ª y 3ª, y un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1, artículos todos ellos del Código Penal.

Al respecto de la forma en la que se desenvolvió la agresión dice el relato de hechos probados: "El día 27 de mayo de 2020, encontrándose ambos en la DIRECCION000 de la localidad leonesa de Toreno, sobre las 22,00 horas, se produjo entre ellos una discusión pues Frida estaba en una habitación haciendo la maleta con la intención de abandonar la vivienda lo que molestó a Alejandro, por lo que con tono amenazante dijo a la denunciante "¿ Frida que cojones estás haciendo?", al tiempo que añadía "¿no te enteras que sólo muerta te puedes librar de mí?".

A continuación, el acusado como muestra de la grave y arraigada desigualdad existente en la relación sentimental que mantenía con su esposa y del dominio y superioridad que ejercía sobre ella, comenzó a agredirla golpeándola en los brazos y en las piernas, y agarrándola luego por las piernas la arrastró hasta la terraza existente en la parte superior de la vivienda a unos cuatro metros en horizontal del suelo, mientras que ella intentaba con las manos y moviéndose separarse y que la soltara.

Encontrándose ya en la referida terraza situada en la parte superior de la vivienda, el acusado agarró con las manos a la denunciante, consiguiendo esta apartarle las manos y golpeándola entonces con la mano izquierda en un ojo. A continuación, el acusado la agarró por el cuello con la mano derecha, intentando esta defenderse y quitárselo de encima con las manos y moviéndose, lo que finalmente no consiguió. Acto seguido, el acusado con la intención de acabar con la vida de la denunciante y, en todo caso, conociendo y asumiendo las altas posibilidades que existían de poner fin a su vida si la arrojaba, la lanzó al vació por el balcón o barandilla que soportaba el remate de la terraza, cayendo y golpeándose contra un pozo que había en la zona y el suelo, especialmente en la cabeza y en la espalda, quedando inmóvil y tirada en el suelo boca abajo.

Inmediatamente después, Alejandro bajó desde la terraza al piso inferior de la vivienda y dirigiéndose al lugar donde se encontraba tirada en el suelo Frida le dijo "zorra, hija de puta, ¿te has muerto ya?", acercándose a ella y volviéndola a agredir con patadas, golpes y un palo en varias partes del cuerpo, en especial en las manos y en las piernas".

Como vemos, aunque la acusación acomoda el motivo de apelación en la categoría de infracción de la norma legal, visto el relato de hechos que al respecto contiene la sentencia, podemos afirmar que no es posible apreciar la alevosía sin la modificación de estos hechos probados, lo cual implícitamente supone la impugnación del proceso de valoración de la prueba, lo que ha sido descartado, debiendo añadir además que no habría sido impugnado en este punto, ya que la recurrente pretende deducir la alevosía del modus operandi.

En orden a la apreciación de la alevosía, lo primero que tenemos que poner de manifiesto es la dificultad derivada de lecho de que el delito que se quiso cometer, homicidio como dice la sentencia, o asesinato como dice la acusación, fue evitado en su resultado por una acción voluntaria y eficaz del acusado, de manera que por mor de lo establecido en el artículo 16.2 deben ser castigados los actos finalmente causados que son constitutivos don delito de lesiones agravadas del artículo 149.1, artículos ambos del Código Penal. Por lo tanto, la alevosía debería ser estudiada tanto en relación con el delito contra la vida que se intentó, como respecto al delito contra la integridad física que finalmente se ejecutó. Afortunadamente el resultado muerte no se produjo, pero sí el resultado de lesiones muy graves.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, esta Sala considera que la alevosía NO puede inducirse exclusivamente de la propia dinámica comisiva, o debiendo interpretar que cuando los hechos probados dicen que la víctima se defendió, entender que tal defensa fue de escasa entidad y la propia derivada del puro instinto de conservación. Los hechos probados tendrían que haber sido claros a la hora de expresar que el agresor conoció la situación de indefensión o de confianza de la víctima, esto es, que se hallaba confiada y tranquila en su domicilio, y sin posibilidad real de prever y de rechazar el ataque, y el aprovechamiento de esta circunstancia, para acercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el momento mismo de la agresión, que se desarrolla repentina y sin posibilidad de una mínima defensa. Pero ni los hechos probados lo dicen, ni es posible deducirlo de la prueba. Y, al contrario, antes de empezar la agresión física víctima y acusado estaban discutiendo, es más llevaban bastante tiempo discutiendo (desde el día anterior), y todo ello hasta que el acusado pasó a las manos, de lo que se defendió la víctima, siendo indiferente a los efectos de apreciar esta circunstancia calificadora del homicidio en asesinato que la defensa de la víctima sea o no efectiva, por cuanto si fuera relevante finalmente todo acto de matar sería alevoso. Tampoco el acusado utilizó o se proveyó con carácter previo de un medio o instrumento que pudiera asegurar el resultado ex ante. Ni siquiera puede invocarse la alevosía sobrevenida, que tiene que suponer un cambio sustancial de circunstancias, lo que no tiene lugar en el presente caso, y así, aunque tras caer al suelo la sigue agrediendo, y ella igualmente se sigue defendiendo y, cuando llegan a la terraza sigue defendiéndose. No se modifica la situación lesiva, esto es, no hay cambio repentino de las circunstancias.

Por ello no concurre ni la alevosía sorpresiva ni la convivencial, y estamos de acuerdo con la sentencia cuando descarta la existencia de un delito intentado de asesinato del artículo 139. 1. 1º del Código Penal. No concurre la alevosía sorpresiva invocada por las acusaciones ya que el acusado no atacó a la víctima de forma sorpresiva, ni se aprovechó de su corpulencia y de la debilidad física de su esposa, y al contrario las pruebas practicadas revelan que el ataque no fue sorpresivo y llevaban varias horas discutiendo, y por ello víctima tuvo la posibilidad de defenderse y efectivamente se defendió con las manos, tanto cuando la agredió en el interior de la habitación, como cuando la arrastraba hacia la terraza, y además cuando se encontraba en la terraza, si bien no logró finalmente evitar la agresión. Existió una discusión previa entre denunciante y acusado en el curso de la cual el acusado la agarra de las piernas arrastrándola hasta la terraza mientras ella se defendía con sus manos intentando soltarse, y como ya en la terraza la agarró con las manos, consiguiendo ésta apartarle la mano derecha y siendo golpeada en un ojo con la mano izquierda, no pudiendo impedir que la volviera a agarrar por el cuello con la mano derecha, defendiéndose ella e intentando quitárselo de encima, lo que finalmente lo consiguió siendo arrojada al vacío. El hecho de que el acusado venciera finalmente la resistencia de la víctima consiguiendo doblegarla, no implica la alevosía, que en todo caso debe ser descartada si existen dudas. Y tampoco existe una alevosía sobrevenida cuando la víctima se encuentra tirada en el suelo tras la caída, y la vuelve a agredir con patadas, golpes y un palo en diferentes partes del cuerpo, ya que con ello no trató de asegurarse el resultado de muerte.

Como dicen, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2023 y la de 30 de abril de 2024, los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte en asesinato, o que puede agravar cualquier delito contra las personas son: "1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. 2.- Los tipos de alevosía son: Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial. 3.- Debe valorarse: a).- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa .b).- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. 4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. 5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. 6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro. 7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida. No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día".

Para encontrarnos con el delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139 del Código Penal, se exige que en la causación de la muerte concurra alguna de las circunstancias contempladas en dicho precepto y que cualifican el asesinato, esto es: 1ª) alevosía, 2ª) precio, recompensa o promesa, 3ª) ensañamiento y 4ª) facilitar la comisión de otro delito o evitar que se descubra (esta última, introducida por la reforma operada por la LO 1/2015). Además, en el caso de que existan lesiones (en este caso las agravadas del artículo 149), la alevosía podrá operar como agravación genérica, estando prevista en el artículo 22.4 del Código Penal. En el caso de autos, no concurren la circunstancia agravante de la alevosía, que debería quedar claramente acreditado, y en casi de duda descartad. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019, " Siguiendo reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, 137/1997, de 7 de febrero , 178/2001, de 13 de febrero , 1890/2001, de 19 de octubre , 1866/2002, de 7 de noviembre , 49/2004, de 22 de enero , 86/2004, de 28 de enero , 363/2004, de 17 de marzo , 717/2005, de 18 de mayo , 817/2005, de 22 de junio y 142/2006, de 1 de febrero, entre otras), la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico ( "que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión... en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión" ). ..... Y, en cuanto a las modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, se distinguen tres formas puras (sin perjuicio de la apreciación de diversas formas mixtas), entre las que destacan la alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; la alevosía súbita o sorpresiva , reservada para aquellos supuestos en que el agresor se aprovecha de la confianza de la víctima, para acercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el mismo momento fatal de la agresión, que se desarrolla de repentina y fulgurante aprovechando la facilidad que supone que aquélla no se encuentra precavida, por lo que en este caso no es necesario que se encuentre indefensa o inmovilizada, bastando simplemente con que se halle confiada y sin posibilidad real de prever y de rechazar el ataque; y la alevosía de desvalimiento , reservada para supuestos en que la víctima se encuentra realmente indefensa o desamparada por cualquier motivo natural (niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves) o provocado (personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento o de movilidad por cualquier motivo o circunstancia). En la alevosía se distingue la existencia de dos componentes, uno objetivo, que consiste en el aseguramiento del resultado de un delito contra las personas sin que, a la vez, haya riesgo para el agente que pudiera prevenir de la defensa de sí mismo por parte del ofendido; otro subjetivo, que consiste en la existencia de un dolo del agente o agentes dirigido al aseguramiento del resultado dañoso alcanzable por la indefensión de la víctima y sin sufrir a su vez riesgo, con lo que se hace relevante una vileza y cobardía de la conducta, la que determina y explica un superior reproche social de tal conducta (por todos, AATS, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2009 y 4 de marzo de 2010 ".

No puede deducirse la alevosía del modus operandi o del resultado final causado, y debe ser expresado claramente en el relato de hechos probados tanto el elemento objetivo, es decir, el modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima, y además el elemento subjetivo, de manera que el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución, es decir, que se aproveche de esa situación; y nada de eso ocurre en el presente caso. Ni siquiera se ha impugnado el proceso de valoración de la prueba, que no contendría la base fáctica que es necesaria para la apreciación de la alevosía, y ellos no puede hacerse en segunda instancia, y en cualquier caso el motivo de recurso de la acusación que impugnaba el proceso valorativo, y que no se refería a la alevosía, ha sido descartado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 Jun. 2022 Rec. 10003/2022, expone "Su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada". En este caso, parece que puede concluirse que la víctima vio venir la agresión. Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2022 (Rec. 10317/2021)"Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre ), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio)". No es lo sucedido en el supuesto de autos, no ya teniendo en cuenta el carácter tóxico de la relación atribuible de forma directa al comportamiento violento del acusado y su forma de entender las relaciones de pareja, sino considerando que la pareja estaba inmersa en una discusión que había empezado bastantes horas antes.

Y como ya se ha dicho y recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2023, recordando la número 418/2020, 21 de julio, "... en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital, Si fuese de otra forma sería más que infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido inutilizados, habrían hecho la defensa un empeño inútil e ineficaz. Pero defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de la agresión homicida. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo; salvo cuando se produce una solución de continuidad, una ruptura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo". El hecho de que finalmente el acusado tirara a su esposa al vacío desde la terraza, es espeluznante, pero no es el único dato que debe ser tenido en cuenta para apreciar la alevosía, debiendo tenerse en cuenta el total devenir de los acontecimientos.

SÉPTIMO. - Recurso de la acusación particular. Igualmente invoca la acusación particular que existe infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por la inaplicación de los artículos 139.1. 3ª, en concreto, el ensañamiento. Considerando que el órgano de apelación puede modificar la calificación jurídica de los hechos si existir un error, en la medida que se respete el relato de hechos probados, existiría ensañamiento desde el momento en que la víctima presentaba, además de las lesiones derivadas de la precipitación (las existentes en la cabeza las vertebrales y las costales), otras lesiones y así varias heridas inciso contusas y hematomas hasta el número de 14, debiendo tener en cuenta que después de tirar a Frida por la ventana, ya en el suelo la volvió a agredir con patadas y golpes y con un palo en diversas partes del cuerpo, especialmente en manos y piernas, a la vez que la decía zorra, hija de puta, te has muerto ya. Partiendo de que el concepto coloquial y jurídico de enseñamiento no coinciden, este acto brutal evidencia el propósito deliberado de causar sufrimientos adicionales a la víctima, concurriendo los requisitos del ensañamiento, y así además de la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, elemento objetivo, otro subjetivo consistente en actos no ya dirigidos a la consumación del delito sino al aumento del sufrimiento. Por ello, los hechos deben de ser castigados con la pena de 14 años 11 meses y 29 días, al convertir el homicidio en asesinato por la concurrencia de ensañamiento.

La sentencia dictada en la instancia excluye el ensañamiento considerando las lesiones quedarían adsorbidas o integradas en el animus necandi, y añade que es prácticamente imposible apreciar tal circunstancia en los supuestos de homicidio intentado. Se niegan ensañamiento porque no resulta acreditado un aumento deliberado inhumano del sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios, por muy reprobable que sea, que lo es, la conducta. No existe un premeditado propósito de causar sufrimientos adicionales por la perversidad de la forma de actuar, y además se trata de un delito intentado y no consumado, y el propio recurso reconoce la dificultad de apreciar el ensañamiento en los delitos tentados. La brutalidad o la inmoralidad de la acción no es sinónima de enseñamiento.

Como ya se dijo para el caso de la alevosía, debemos partir del relato de hechos probados de la sentencia, debiendo manifestar que al respecto del ensañamiento la acusación particular no invocó la existencia de error en la valoración de la prueba, ya que lo limitó exclusivamente a la apreciación del desistimiento, y que en todo caso se desestimó este motivo de impugnación. E, igualmente y como ya se dijo para la alevosía, hay que tener en cuenta la dificultad derivada de hecho de que el delito que se quiso cometer, homicidio como dice la sentencia o asesinato como dice la acusación, fue evitado en su resultado por una acción voluntaria y eficaz del acusado, de manera que por mor de lo establecido en el artículo 16.2 deben ser castigados los actos finalmente causados que son constitutivos de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1. El ensañamiento, debería ser estudiada, tanto en relación con el delito contra la vida que se intentó, como respecto al delito contra la integridad física que finalmente se ejecutó. El ensañamiento convierte el homicidio en asesinato (artículo 139.1 3ª), pero también opera como circunstancia agravante genérica (artículo 22.5). En ambos casos el concepto es el mismo y se define como «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». Se trata el ensañamiento de una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito (en el asesinato u homicidio la muerte, en las lesiones el menoscabo de la integridad física), causa de forma deliberada otros males que exceden a los inherentes a la acción típica, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, que buscan provocar un sufrimiento añadido a la víctima. Males superfluos causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. En cualquier caso, es preciso decir, que el ensañamiento es un concepto jurídico cuyo entendimiento no coincide necesariamente con su concepción coloquial, incluso gramatical, de la expresión ensañamiento, por lo que hemos de sujetarnos a los términos que el legislador emplea para dar contenido a este elemento de agravación.

Según jurisprudencia reiterada (por ejemplo, SSTS de 23 de mayo de 2018, ó 5 de junio de 2024): "El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre; 357/2005 de 20 de abril; 147/2007 de 19 de febrero; 713/2008 de 13 de noviembre; 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre; 535/2016 de 17 de junio; 161/2017 de 14 de marzo).

Respecto al elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que «es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico». En definitiva, se trata, dijo STS 896/2006 de 14 de septiembre «en la complacencia en la agresión -por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29- 9- 2005, nº 1042/2005)».

En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo - deliberación e inhumanidad-, «no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar» ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que «resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima» ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo, o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 12 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio). Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005 de 12 de abril). En definitiva, se interpreta el término "deliberadamente" como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como el comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1176/2003 de 12 de septiembre y 1760/2003 de 26 de diciembre). El autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. «No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor» ( STS 477/2017 de 26 de junio)".

El ensañamiento requiere, por tanto, un elemento objetivo, constituido por la "causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima", y otro subjetivo, consistente en que "el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito sino al aumento del sufrimiento de la víctima" ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre), o dicho de otro modo "el carácter deliberado del exceso" ( STS 20 de diciembre de 2001). El hecho de que no tuviera lugar el resultado muerte inicialmente buscada hace difícil apreciar ensañamiento, ya que éste implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, y éste no se hubiera consumado. No obstante, no es infrecuente, y en este sentido hay ejemplos en la jurisprudencia ( STS 27 de mayo de 2021, entre otras), de la apreciación de ensañamiento en la tentativa de asesinato, pero en este caso hemos de tener en cuenta que el acusado evitó voluntariamente la producción del resultado muerte, por lo que parece un tanto incoherente, que, por un lado, hubiera previsto y querido causar consciente y deliberadamente actos, no ya dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino el aumento del sufrimiento de la víctima, y posteriormente hubiera evitado la producción del resultado. La perversidad sería de laboratorio, y parece incoherente con el fragor y la cólera que puede presumirse en los acontecimientos ocurridos. Por otra parte, aumentar deliberada e inhumanamente el mal causado respecto de un delito que no era el previsto inicialmente, y que se castiga por haber evitado el resultado del primero -delito de lesiones-, igualmente parece muy poco posible. Maxime cuando se castiga el delito más grave de lesiones (art. 149.1), susceptible de absorber todas las sufridas, y cuando las lesiones causadas, aunque sean varias, no denotan especial perversidad en su ejecución. A todo ello hay que añadir que las lesiones que finalmente sufrió la víctima no son aquellas de la implican sufrimiento gratuito, y el medio utilizado - lanzamiento al vacío de Frida por el balcón o barandilla que soportaba el remate de la terraza, cayendo y golpeándose contra un pozo que había en la zona y el suelo, especialmente en la cabeza y en la espalda, quedando inmóvil y tirada en el suelo boca abajo- es de aquellos que implican, a priori, un resultado bastante rápido. Y, además, es difícil discernir en un buen número de lesiones que sufrió la víctima, cuales fueron consecuencia de la precipitación desde la terraza, cuales de la agresión previa a que ésta tuviera lugar, y cuáles son atribuibles a la última vil y deleznable acción del acusado, ya que según expresa el relato de hechos probados, tras tirarla a Frida por la terraza y cuando ésta se encontraba en el suelo "le dijo " zorra, hija de puta, ¿te has muerto ya?", acercándose a ella y volviéndola a agredir con patadas, golpes y un palo en varias partes del cuerpo, en especial en las manos y en las piernas". Así como parece evidente que algunas son consecuencia de la caída, que la (1) herida incisocontusa de 5-6cm en región occipitoparietal del cuero cabelludo con gran cefalohematoma circundante, (15) el TCE severo con fractura longitudinal occipital derecha, HSA en fosa posterior derecha y pequeña hemorragia frontal derecha, y (16) la fractura de la apófisis espinosa de C7 y D7, fractura del cuerpo vertebral D8, y (17) la fractura del 6º arco costal posterior izquierdo, con neumotórax y derrame pleural; otras pueden tener etiologías distintas, pero en su mayor parte parecen propias de la caída, como puede ser la (2) excoriación en cola de ceja derecha, el (3) hematoma y tumefacción malar e infraorbitraria derecha con sufusiones hemorrágicas, el (4) gran hematoma en codo derecho, la (5) excoriación superficial a la altura de la región periungueal del 4º dedo y excoriación de la interfalángica proximal del 4º dedo de la mano derecha, el 6) gran hematoma en codo izquierdo, con excoriaciones tanto en cara posterior del antebrazo como del brazo, y erosión lineal de 6 cm en la cara posterior del extremo distal del brazo izquierdo, el (7) hematoma en la cara anterior de las articulaciones interfalángicas proximales de 2º, 3º y 4º dedo de la mano derecha, el (8) gran hematoma en la rodilla derecha con dos zonas equimóticas redondeadas y despegamiento cutáneo, la (9) lesión similar a la anterior en la cara anterior interna de la pierna derecha, el (10) Hematoma en la cara externa del tobillo y antepié derecho, la (11) Herida con hematoma alrededor de la cara interna del tobillo derecho, hematoma en el arco del pie y en la cabeza del primer metatarsiano, en la planta del pie, el 12) gran hematoma en la rodilla izquierda y excoriación redondeada en la cara externa rotuliana, el (13) hematoma y erosión longitudinal en la cara anteroexterna de la pierna izquierda, y (14) gran hematoma ocupando cara externa del tobillo y antepié izquierdo, con múltiples erosiones puntiformes. Ni por el medio utilizado, ni por las lesiones causadas parece que existe un aumento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima. Los males no se representan objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, y parecen los propios de una precipitación, a lo que hay que añadir que la víctima no sufrió innecesariamente en ese momento. El sufrimiento posterior es incalculable, pero eso no es en técnica jurídica ensañamiento.

Y mucho menos quedó probado, por la forma en la que se desarrollaron los hechos que el autor, de forma consciente y deliberada ejecutara unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima, a torturarla. Lo que él quería inicialmente era matarla, no dejarla como la dejó. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2022, "En la STS 1042/2005, de 29 de septiembre nos referimos a este elemento subjetivo como el interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo. De esta manera no se apreciará la agravante, cuando desde el hecho probado no se distinguen estos dos aspectos, objetivo y subjetivo, que dan vida a la agravación y la presentan como algo distinto de la persecución del hecho delictivo, y en su caso, de la selección de medios modos o formas en la ejecución que tiendan directamente a asegurar el delito y evitar la defensa que pudiera provenir del ofendido. El ensañamiento requiere, por lo tanto, que la causación de la muerte, seleccionando un medio, modo o forma de ejecución directamente dirigido a su realización y a impedir la defensa de la víctima, se añade un sufrimiento añadido innecesario para la satisfacción de la intencionalidad homicida, y se satisface siempre que el autor con independencia de cuál fuera la crueldad con la que moldeó su plan de ejecución, llegué a conocer y persiga un comportamiento que vaya más allá de propiciar la muerte sino que lo que busca es aportar un mayor, sufrimiento unos mayores dolores a la víctima que sean objetivamente innecesarios para alcanzar el fin homicida que persigue". Esta forma de proceder no concurre en el delito de homicidio desistido.

OCTAVO. - Recurso del acusado. Se denuncia infracción legal por indebida aplicación de los tipos penales por los cuales resulta condena, 173.2, 153.1 y 3, y 149 del Código Penal al no concurrir en el supuesto enjuiciado los elementos objetivos y subjetivos para su aplicación.

La sentencia estudia todos los tipos penales por las cuales se condena, y analiza la forma en la que los hechos protagonizados por el acusado tienen cabida en los mismos, y en este sentido reproducimos todos los argumentos expuestos en la instancia. En cualquier caso, se trata de una impugnación genérica la del recurrente, que no merece mayor razonamiento, habiéndose descrito en el relato de hechos probados la base fática susceptible de integrar los requisitos de los tipos penales por los cuales se condena, esto es, maltrato habitual del artículo 173.2, maltrato de obra del artículo 153.1 y 3, y delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 con las agravantes de parentesco y género, cometidos en el ámbito de la violencia de género, también claramente reflejada en dicho apartado. Artículos todos ellos del Código Penal.

Tan solo decir que todos los delitos por los que se condena son manifestación de la violencia de género, que viene definida en el artículo 1.1 de L.O. 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género como la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, afirmándose en el apartado tercero del artículo 1.1 que la " violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad", definición que al incluir el pronombre indefinido "todo" en los actos que refiere, incluye sin duda todo tipo de ataque a la vida y a la integridad física y mortal, al honor, a la dignidad, la libertad, la seguridad.... Y como delitos más específicos el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, que según reiterada jurisprudencia es un tipo con sustantividad propia que castiga la ejecución de reiterados actos de violencia física o psíquica perpetrados de forma asidua sobre quién sean o hayan sido sus cónyuges, y que desde una perspectiva de conjunto, generan una situación de dominio o de poder sobre la víctima que menoscaba su dignidad, y la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos, lo que da lugar a un injusto específico que rebasa el correspondiente a cada una de las acciones individuales que integran el comportamiento habitual siendo algo distinto de los concretos actos violentos o vejatorios aisladamente considerados, susceptibles de ser castigados de forma independiente, y debiendo considerar que la habitualidad que conforma el tipo es un concepto criminológicosocial más que jurídico-formal, en la medida que supone actuar repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación. Lo que se pone de manifiesto al respecto de la alegación del acusado recurrente en el sentido de que no le constan condenas previas. Y por otra parte, como delito específico, el delito de maltrato de obra del artículo 153.1, aunque no se origine ningún tipo de lesión, ejercida sobre sobre quién sea o haya sido su cónyuge, enmarcada en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer, sin que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico a probar como una especial dominación sobre la mujer, siempre que se de en ese ámbito y no se evidencia que el episodio es totalmente ajeno a esa concepción arraigada. Y juntos con estos tipos, el genérico de las lesiones agravadas del artículo 149.1, por pérdida o integridad de órgano o miembro principal, a las que se le aplica la agravante de discriminación por razón de género y parentesco, dado que estos elementos no están incluidos en el tipo. Delito que sin duda concurre a la vitas de las lesiones que por la acción del acusado sufrió la víctima, tanto lesiones psíquicas como físicas colocan a la víctima en situación de pérdida o inutilidad de órganos y miembros principales al presentar su cuerpo irregularidades y anomalías permanentes detectables a simple vista, y que la van a dejar postrada para siempre en una silla de ruedas. Entre las primera, el trastorno ansioso depresivo y de estrés postraumático derivado del maltrato constante, y aislamiento social existiendo una limitada conciencia de enfermedad y dificultad para identificar las emociones, y entre las segundas, los daños cerebrales y físicos sufridos con afectación de la memoria diferida y demencia postraumática, siendo definitivas las lesiones neurológicas en los lóbulos temporales, con las consecuencias físicas expuestas, de las que da cuenta el relato de hechos probados.

NOVENO. - Recuso del Ministerio Fiscal. Una nueva infracción de norma legal se denuncia, en este caso por el Ministerio Fiscal, amparo del artículo 790.2 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, y ello por indebida aplicación de la regla del artículo 8.3 del Código Penal por cuanto considera que los hechos ocurridos el día 28 de febrero de 2020, deberían haber sido castigados además con la existencia de un delito leve de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4, y un delito leve de injurias del artículo 173.4, ambos del Código Penal. Se impugna el argumento expuesto en sentencia de aplicar la progresión delictiva, dado que las expresiones amenazantes e injuriosas se producen inmediatamente después del maltrato, y en el propio marco del episodio, y ello por cuanto los bienes jurídicos protegidos respecto de estos tres hechos delictivos son diferentes, aunque se produzcan en unidad de acto, y por tal motivo no pueden ser absorbidos por el maltrato, ya que éste no incluye como bien jurídico protegido el honor, ni la libertad ni la seguridad de las personas o dicho de otra manera la tranquilidad y sosiego de las víctimas, y la lesión de estos bienes jurídicos no se castigaría, y de ahí que la condena no sea proporcional, ya que no se puede tratar igual al que solo maltrata y al que además de maltratar, insulta y amenaza. No estamos ante el supuesto de que unas amenazas previas sean absorbidas por el delito más grave que se comete después, ya sean lesiones u homicidio. Se invoca reiterada jurisprudencia ( SSTS 1811-2021, 4-2-2019, 29-5-2019, y otras).

La sentencia descarta la calificación por separado de estas infracciones. Aunque el acusado dijo a su esposa, después de pegarla "te mato, te mato, te mato, ¿qué es lo que quieres que te mate, eso es lo que quieres?, y "grita, grita más zorra, grita abusona", y los tipos penales solicitados protegen la libertad y la seguridad por una parte, y, por otra, la dignidad de la persona, y aunque a priori estos hechos no serían absorbibles por el delito de maltrato del artículo 153.1 del Código Penal, ya que se protege otro bien jurídico distinto como es de integridad física, en este caso las expresiones amenazantes e injuriosas se produjeron después de la situación de maltrato, y en el exclusivo marco de este episodio, y por ello se consideran incluidas en este a través del fenómeno de la progresión delictiva, sancionada conjuntamente con la pena del delito más grave, debiendo entenderse la existencia de un concurso de normas por el que el precepto penal más amplio o complejo absorbe a las infracciones contenidas en él ( artículo 8.3 del Código Penal).

Recordemos que lo sucedido el día cuestionado es, según el relato de hechos probados: "El día 28 de febrero de 2020, ambas partes volvieron a mantener una seria discusión cuando se encontraban en el domicilio de la localidad leonesa de Santo Tomás de las Ollas, lo que motivó que Frida lo abandonase y se fuera para la DIRECCION000 de la localidad de Toreno (León), suplicando al acusado que la dejara en paz. Alejandro, haciendo caso omiso a la voluntad de su esposa, se personó en dicho inmueble momentos después recriminándola que tuviera los zapatos puestos encima de un mueble y que hubiera roto un cuadro para, a continuación, comenzar a golpearla, agrediéndola en el cuerpo con las manos, al mismo tiempo que la gritaba "te mato, te mato, te mato, ¿qué es lo que quieres que te mate, eso es lo que quieres?". Ante esta agresión Frida presa por el miedo e inmovilizada por el temor gritaba a su esposo "déjame en paz, hijo de puta", replicando el acusado "grita, grita más zorra, grita abusona", respondiéndole ella "mátame, mátame, mátame ya de una vez", llorando y suplicándole a la vez para dejara de agredirla. El suceso acabó cuando el acusado dejó de agredir a su esposa, sufriendo esta un fuerte ataque de ansiedad".

Lo primero que llama la atención es que el Ministerio Fiscal escoja este concreto hecho, para además de obtener la condena por el delito de maltrato del artículo 153.1, se produzca por el delito de amenazas leves del artículo 171.4, y por delito leve de injurias del artículo 173.4, ambos del Código Penal. En el resto de los incidentes por los cuales también se condena, también hay vejaciones, además del maltrato propiamente dicho, y así del13 de marzo de 2018, en el que después de golpear a Frida y a agarrarla por el cuello con las manos, le dijo "hija de puta, hija de puta, aquí mando yo", o en el del día 27 de mayo de 2020, en el que profirió amenazas de muerte tanto antes de tirarla por la terraza como después, "zorra, hija de puta, ¿te has muerto ya?".

Es evidente, como dice la sentencia y el Ministerio Fiscal, que son distintos y específicos los bienes jurídicos que se protegen por cada uno de los delitos, por un lado, el maltrato de obra o las lesiones, y por otro las amenazas e injurias. La diversidad de bienes jurídicos atacado no admite razonamiento en contra, pero esta Sala considera que la sentencia debe de ser mantenida cuando absuelve por estos delitos referidos en concreto a los hechos sucedidos el día 28 de febrero de 2018. Y ello la medida en que existe una condena por delito de maltrato habitual del artículo 173.2 que absorbería la ilicitud que pudieran suponer estas conductas, tres condenas por tres delitos de maltrato del artículo 153.1, y por otra parte existió un delito de homicidio tentado cometido apenas tres meses después.

Tanto la amenazas como las injurias y vejaciones son manifestación de la violencia de género, al amparo de lo establecido en el artículo 1 de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Son totalmente reprobables, hasta el punto de que sólo un insulto, o una simple amenaza ya es penalmente punible, adelantando la barrera de protección a la más mínima expresión. No obstante, a la hora de calibrar la antijuridicidad de unos determinados sucesos se deberá de ser proporcional, y en casos como es que nos ocupa, que son muchos y muy graves los delitos cometidos, no parece adecuado penar por separado estas infracciones, y la aplicación de la regla de la absorción nos parece correcta. Aunque exista jurisprudencia que nos diga que las amenazas son susceptibles de quedar absorbidas por otros delitos, normalmente homicidio y lesiones, cuando primero se profieren y después sin solución de continuidad se ejecuta el mal anunciado ( SSTS de 27 de noviembre de 1981; 4 de marzo de 1987; 4 de febrero de 2000; o 909/2016 de 30 de noviembre, 699/2018 de 8 Ene. 2019, o la de 18 de noviembre de 2022.); y no al contrario

Es cierto que, a priori, la posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el art. 8.3 CP, con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas impone que se realice un examen entre los tipos penales que convergen, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Es cierto que, si se admite la absorción, existiría el mismo reproche penal en las conductas en las que existe maltrato de género solo que aquellas otras, como la aquí analizada, en la que además del maltrato de género existen amenazas e insultos, y este resultado no parece a primera vista proporcional, a lo que cabe añadir el argumento de que los bienes jurídicos protegidos por los diferentes delitos no coinciden. El artículo 153.1 CP se incluye, como hemos dicho, en el título del Código Penal de las lesiones, los malos tratos que contempla son los malos tratos físicos: el que "golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión". Estos maltratos no incluyen los ataques al honor (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas).

Pero en este caso estamos de acuerdo con la regla de la absorción, máxime cuando en este caso existe una conceda por delito de maltrato habitual del artículo 173.2, a la penal de dos años y seis meses de prisión, siendo el bien jurídico protegido por este precepto es la dignidad de la persona y su derecho a no ser sometida a tratos inhumanos o degradantes en el ámbito de la familia, protegiéndose al tiempo, de esta forma, la paz en el núcleo familiar como bien jurídico colectivo ( SSTS 474/2010 de 17 de mayo; 889/2010 de 19 de octubre; 1154/2011 de 10 de noviembre; 168/2012 de 14 de marzo y 66/2013 de 25 de enero; y 24 de marzo de 2022). Bienes jurídicos protegidos que en este casi se acercan a los que protegen el delito de amenazas e injurias leves. Si como dice la sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de 2023 (que condeno por delito de maltrato habitual y dejó sin efecto una condena por amenazas leves del artículo 173.4), el delito de maltrato habitual "se aproxima a la categoría de los delitos de estado cuyo resultado antijurídico es, precisamente, la generación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación que se proyecta sobre todos los que, con independencia de su número, hayan quedado "encerrados", valga la expresión, en dicho círculo... se afirma por el Tribunal Constitucional, " lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares." En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero derivado de la creación de un, como se precisa en la STS 556/2020, " ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo " sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados", parece que estas concretas expresiones amenazantes y vejatorias proferidas el día 28 de febrero deben quedar absorbidas por el delito de maltrato cometido ese día, por el de maltrato habitual cometido durante la relación que tuvieron acusado y Frida, y por delito de homicidio tentado cometido apenas tres meses después.

La sentencia del Tribunal Supremo 465/2020 de 21 Sep. 2020, Rec.

351/2019 señala sobre este tema, que: "el delito del artículo 153 CP introducido tras la aprobación de la LO 1/2004 contra la violencia de género, es uno de los pocos preceptos del CP previsto como respuesta explicita a la violencia que se ejerce contra las mujeres por el hecho de serlo. Es decir, a la violencia que es manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas....El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 que validó la constitucionalidad del precepto mencionado, recordaba que las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva, tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional, porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres". Desde esa perspectiva, expresiones como las proferidas por el acusado, por sí solas vejatorias e insultantes, abundan en el desprecio hacia la mujer, ínsito en los comportamientos que son exponente de la desigualdad por razones de género. Ahora bien, son expresiones que adquieren sustantividad propia, respecto a las que la regla general no puede ser la de la absorción. Como dijimos en la STS 49/2019, de 4 de febrero, el maltrato físico que el artículo 153.1 contempla no abarca los ataques al honor ni a la integridad moral (vejaciones o injurias leves) ni los ataques a la libre determinación de la voluntad (las amenazas). Su descripción típica no alcanza el desvalor de las conductas contra tales bienes jurídicos por sí constitutivas de los delitos de los artículos 173.4 y 169.2 CP. ..Lo expuesto no es óbice para admitir la absorción cuando el ataque a los bienes honor, dignidad, integridad moral y libertad de la víctima por las expresiones que se hayan podido proferir en el contexto del maltrato carezcan de relevancia, de manera que el contenido del injusto y de reproche del hecho, es decir, toda su significación antijurídica quede cubierta por aquel, pero no cuando impliquen un plus que desborde los contornos que lo delimitan, invadiendo la esfera propia de otros bienes en colisión diferentes de la integridad física. La opción exige en un ejercicio de ponderación a través del significado de las palabras empleadas, y las concretas circunstancias en que las mismas se pronuncian."

DÉCIMO. - Recurso del acusado. La defensa del acusado invoca infracción legal en la medida que ha existido falta de motivación en la individualización de las penas, impugnando el fundamento jurídico octavo de la sentencia, habiéndose impuesto las penas en su grado máximo sin suficiente motivación y desconociendo la finalidad de rehabilitación social de las penas, generando lo que puede considerarse un escarmiento.

El recurso debe ser desestimado, porque basta leer la sentencia para comprobar que existe una extensa, y, en todo caso, suficiente motivación en la individualización de las penas impuestas, proporcionando además de un argumento general aplicable a todos los delitos, uno específico para cada una de las penas impuestas por los delitos cometidos. Se motiva genéricamente argumentando que son las penas que proceden teniendo en cuenta la duración y reiteración de la actividad delictiva -desde el año 2016 hasta el año 2020-, y a la vista de la gravedad de los daños causados y la perversidad con la que el acusado cometió los hechos, y además la situación tan gravosa y penosa en la que se dejó a su compañera sentimental, tanto desde el punto de vista físico como psicológico, y en resumen la ha destruido psicológicamente y la ha dejado postrada en una silla de ruedas con imposibilidad de realizar cualquier tipo de profesión u oficio, precisando asistencia para todas las actividades básicas de la vida diaria. Además de las accesorias y otras penas, centrándonos en la pena de prisión, por el delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173.2 del Código Penal, se impone DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, de un arco que va entre los 6 meses a 3 años de prisión, considerando proporcional al situarlo en la mitad superior al haberse cometido muchos de los hechos en el domicilio de la víctima, y atendiendo a la gravedad de lo acontecido; por cada uno de los dos delitos de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, de un arco punitivo que va de los 6 meses al año de prisión, considerando proporcional situar la pena en su mitad superior al debida a la gravedad de lo acontecido y la perversidad del acusado; y por un tercer delito de maltrato en el ámbito familiar cometido en el domicilio de la víctima del artículo 153.1 y 3, la pena de ONCE MESES DE PRISIÓN, de un arco punitivo que va de los 6 meses al año de prisión, situando lo que hace en el umbral máximo atendiendo a la gravedad del acontecido y al haberse cometido en los hechos en el domicilio de la víctima; y por el delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de discriminación por razón de género, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, qué es la pena máxima y la que proporcionalmente corresponde debido a la concurrencia de dos agravantes, la perversidad del acusado y los gravísimos resultados producidos. No existe ninguna razón para imponer las penas mínimas solicitadas por la defensa.

Las penas impuestas por la sentencia de instancia deben ser mantenidas, porque se encuentran dentro del marco legal, y porque están suficientemente motivadas. Como es de sobra conocido, la individualización de la pena es tarea que le corresponde al Tribunal de instancia. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial...".La obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española, se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". La sentencia de instancia contiene sin duda este fundamento, y además respeta el principio de proporcionalidad, en relación con la aplicación del principio de legalidad, por encima del principio de ley penal más favorable. No nos encontramos ante un supuesto que obligue a aplicar, la ley más favorable, sino el precepto penal que legalmente corresponde. No existiría un derecho a la pena mínima.

Las penas impuestas en cada caso, como se ha expuesto, respetan en todo caso la legalidad. Por último, hacemos nuestro lo manifestado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para el caso de que la motivación sea mínima, que no lo es, en su sentencia de 28 de junio de 2022, y afirmamos que "la jurisprudencia constitucional en interpretación de los arts. 24 y 120 CE, ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado".

DECIMOPRIMERO. - Recurso del acusado. Y, por último, se recurre por el acusado la cantidad concedida en concepto de responsabilidad civil. Invoca la infracción legal que se habría cometido en la determinación de la responsabilidad civil, en concreto del artículo 109 de Código Penal, y la Ley 35/2015, por su incorrecta aplicación. Si bien se está conforme con las cuantías concedidas en materia de incapacidad temporal (6578, 46 € más 6108, 18€), no en materia de secuelas ya que se concede por 100 puntos de secuelas funcionales permanentes la cantidad de 327412, 99 €, por 30 puntos de secuelas por perjuicio estético 47428, 16€, y por 45 puntos por síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado 88325, 50 €, sin tener en cuenta la norma que dice que una secuela debe valorarse una sola vez, aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados, y no deben de valorar sus secuelas que estén incluidas en otras ( art. 97.3 Ley 35/95). Y tampoco cabe esta valoración por la aplicación de la regla o ley Balthasar incluido en el artículo 98, a aplicar en el caso de secuelas concurrentes, siendo 100 puntos la mayor puntuación posible a aplicar por todas las secuelas concurrentes, al margen de la secuela por perjuicio estético, y por lo tanto no procede la indemnización de 88325,50 € por los 45 puntos por síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado. Y por lo que se refiere al daño moral complementario por perjuicio físico, se concede 200476, 84 € por presentar dos secuelas de más de 60 puntos, y esta regla no es correcta porque una de las dos secuelas está valorada en 45 puntos, y en todo caso procedería aplicar la tabla 2 b 1 del baremo de la Ley 35 del 2015, que establece por daños morales complementarios por perjuicio psicofísico cuando una secuela alcanza al menos 60 puntos o el resultado de las cuentas corrientes alcanza al menos 80 puntos la cantidad de entre 19200 a 96000€, por lo que la cantidad máxima sería la de 100238,42€si tenemos en cuenta la actualización. Seguidamente, se concede por perjuicio moral muy grave por pérdida de calidad de vida la cantidad de 156.622,53€ con lo que se está de acuerdo (tabla 2 B de la Ley 35/2015), y se acude nuevamente a la tabla 2 B 6 para conceder una indemnización adicional de perjuicios excepcional de hasta el 25% de las indemnizaciones por perjuicio personal particular derivado de las secuelas, y la cantidad correcta sería 64.215,23 € y no los 123.208,18 € que erróneamente se establece en sentencia, por la corrección que debe hacerse en materia de secuelas. Finalmente se solicita la eliminación de la cantidad 100000€ por los ingresos dejados de percibir por la víctima por su edad hasta la jubilación, ya que no se establece ningún parámetro para calcularlo, y si bien está previsto en el baremo de la Ley 35/ 2015 se aplica de forma incongruente, y además no ha sido calculado ni solicitado por la acusación, produciéndose indefensión, y lo mismo respecto a los 100000€ concedidos en concepto de auxilio a terceros por cuanto no ha sido calculado conforme al baremo, ni solicitados ni calculado por la acusación. Y, por último, se considera totalmente arbitraria aplicar un 30% adicional a todos los conceptos anteriores ya que este efecto no está previsto en la ley, y supone un agravamiento de la responsabilidad civil ya que se indemniza dos veces por lo mismo, no siendo la aplicación la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con fecha 19 de enero de 2023, ya que la cuestión no era motivo de recurso y se trataba de un supuesto de lesiones agravadas alevosos y con ensañamiento. Con base a todo ello la responsabilidad civil máxima es la de 708.603,97 €.

La sentencia establece la obligación del acusado Alejandro de indemnizar a Frida en la cantidad de 1.502.982,33 euros, teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal solicitó 1.120.098, 098 €, y las acusaciones particulares 2.334.642, 64€, y que ninguna de las acusaciones desglosó las cantidades solicitadas por lesiones, secuelas, daños morales y otros; a la Junta de Castilla y León en la cantidad de 97.149,24 euros, y al Servicio de Salud de la Comunidad de Castilla la Mancha en la cantidad de 47.999,99 €, cantidades que devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC. Siendo lesiones dolosas, la aplicación del baremo previsto por la Ley de Ordenación y Supervisión del seguro privado es orientativo, argumentándose como se aplica en el presente caso; y según la importante sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril del 2007, el baremo aplicable será el vigente en el momento en el que tiene lugar el hecho dañoso, y ella a pesar de que la determinación definitiva de las lesiones se produzca con posterioridad. Y partiendo de qué los hechos ocurrieron en mayo de 2020, que la estabilización de las lesiones se produjeron en octubre de ese mismo año y que la víctima tenía 44 años procede conceder por los 63 días muy graves que tardó en curar la cantidad de 6578,46€; por los 78 días menos graves la cantidad de 6108,18€; por 100 puntos de secuelas funcionales permanentes 327412,99€; por 30 puntos por secuelas de perjuicio estético 47428,16€; por 45 puntos por síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado 88.305,50€; por daño moral complementario al presentar dos secuelas de más de 60 puntos, la cantidad de 200.476,84€; por perjuicio moral muy grave por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas 156.622,53 €; por perjuicio excepcional de hasta el 25% de las secuelas con perjuicio personal particular 123.208,18€; por la pérdida de ingresos en el ejercicio de la actividad profesional teniendo en cuenta la edad y los ingresos dejados de percibir hasta su jubilación100.000€;, y por la ayuda de terceras personas en su domicilio 100000€. Si bien sobre estas dos últimas partidas no se practicó prueba en la vista, razona la sentencia que son obvias a la vista de la gravedad de la situación física y psíquica que presenta la lesionada, siendo una consecuencia inevitable. Y el importe total de 1.156.140,84 € se incrementará en un 30% (total 1.502.982,33 €) dada la naturaleza dolosa de la de los hechos, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencia de 19 de enero de 2023). Concluye manifestando que la víctima presenta tan importantes limitaciones físicas y psíquicas y secuelas que son de muy difícil cuantificación, lo que sirve también de fundamento para no ceñirse estrictamente al baremo y a aplicar la cláusula de corrección del 30%. De esta manera se le indemnizará a la víctima el dolor y la amargura, y el hecho de quedar postrada en una silla de ruedas, dependiendo de terceras personas para siempre para los actos de su vida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2023 reitera una jurisprudencia al respecto de la responsabilidad civil y al respecto de la casación, que esta Sala asume respecto a la apelación: "Conforme señalábamos en la sentencia núm.107/2017, de 21 de febrero, "Respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril ). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: " 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)".

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. STS 168/2017, de 15 de marzo que "(...) la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera, apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media,"

La cantidad concedida en sentencia por responsabilidad civil debe ser mantenida. Como bien claramente dice la sentencia, y estamos de acuerdo con ello el baremo de los accidentes de circulación es una norma de aplicación orientativa, en todo o en parte, y en este en caso nos encontramos con lesiones derivadas de un hecho penalmente punible, y además de un hecho muy grave, que ha dejado a la víctima postrada en una silla de ruedas con importantes secuelas físicas, neurológicas, psiquiátricas y psicológicas y dependiente de terceras personas para siempre y de forma irreversible, y ello en los términos en que se hace constar en el relato de hechos probados. Tales lesiones son susceptibles de ocasionar además un evidente daño moral, como algo independiente y diferente a las indemnizaciones por incapacidad temporal y permanente, y en cuantía muy superior a la que puede derivarse de un accidente de circulación, máxime en el contexto familiar en el que se producen los hechos. Por ello no tiene por qué seguir escrupulosamente el baremo, tal y como reclama la defensa, sin perjuicio de que este se tenga en cuenta con carácter orientativo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, expuesta entre muchas en la sentencia de 22 de junio de 2022: " En el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro en tanto que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 47/2007, de 8 de enero; 126/2013, de 20 de febrero; y 222/2017, de 29 de marzo).El "Baremo", no obstante, ha sido tomado en la práctica judicial como parámetro orientativo cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden penal, aunque no nos movamos en el ámbito de la circulación viaria. Se atiende a las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinan los informes médicoforenses. No siendo legalmente exigible la aplicación del baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resultan de la aplicación de las Tablas tienen valor orientativo y, constituyen en todo caso, un cuadro de mínimos ( SSTS 126/2013, de 20 de febrero, 480/2013, de 21 de mayo, 799/2013, de 5 de noviembre ó 580/2017, de 19 de julio ó 528/2018, de 5 de noviembre). Pero se hace lógico en esos casos, según se conviene, un incremento derivado justamente de la presencia de dolo.

Al respecto de las secuelas y la situación en que quedo la víctima, dice el relato de hechos probados: "Como secuelas le han quedado en el sistema nervioso, un síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado valorado en 45 puntos, secuelas motoras y sensitivas con paraplejia D6-D10 valorada en 82 puntos, en el sistema músculo esquelético material de osteosíntesis en columna vertebral valorada en 10 puntos, algias postraumáticas sin compromiso radicular y/o síndrome cervical asociado valorado en 3 puntos, fractura de costillas, esternón con neuralgias intercostales esporádicas valorada en 2 puntos, derivación ventrículo peritoneal, ventrículo vascular (por hidrocefalia postraumática) valorada en 20 puntos, fractura/acuñamiento/aplastamiento de columna vertebral valorada en 96 puntos y secuelas por perjuicio estético valoradas en 30 puntos.

Las deficiencias psicofísicas que Frida presenta le imposibilitan para la realización de cualquier tipo de profesión u oficio, precisando asistencia para todas las actividades básicas de la vida diaria. Estas lesiones no se corresponden con un solo mecanismo causal y son absolutamente incompatibles por gravedad, número y localización con una precipitación o caída de poca altura.

Como consecuencia de todos los hechos descritos, la víctima presenta signos de inestabilidad emocional, distorsión cognitiva, sentimientos de desesperanza e inutilidad, así como fenómenos de adaptación paradójica, provocando todo ello sufrimiento emocional. Muestra sintomatología de corte ansioso-depresivo, desajustes tendentes a anhedonia con signos compatibles con somatizaciones de obsesión, hipersensibilidad, alteraciones del sueño o desconexión social, que apuntan a la presencia de estrés postraumático como secuela y que ha sido valorado en 15 puntos".

Por lo que se refiere a la impugnada cantidad concedida en materia de secuelas, los argumentos de la defensa deben ser desatendidos, y ello a la vista de las secuelas que se dicen derivadas del hecho delictivo según el relato de hechos probados. El hecho de que no se aplique literal y escrupulosamente el baremo, cuando se dice que se aplica orientativamente, no es motivo para considerar que existe incoherencia de la sentencia, al remitirse a unas bases que luego no se aplican. Se aplica orientativamente, como punto de partida, y como forma de referenciar las indemnizaciones a criterios objetivos y no solo subjetivos. Además el argumento de la defensa para recurrir la sentencia no tiene en cuenta que en la sentencia se engloban las múltiples secuelas que tiene la lesionada en tres, a los efectos de conceder las indemnizaciones (por 100 puntos de secuelas funcionales permanentes 327412,99€; por 30 puntos por secuelas de perjuicio estético 47428,16€ y por 45 puntos por síndrome frontal con alteración de funciones cerebrales superiores en grado moderado 88.305,50 €); pero omite, que el número e importancia de las secuelas concurrentes que le quedan a la lesionada según el relato de hechos probados, que son muchas más, recogiendo en este punto lo establecido al respecto por el informe médico forense. Si se atiende a este último se comprobará como las secuelas concurrentes, alcanzan los 258 puntos si se suman aritméticamente (45+82+10+3+2+20+96), a lo que hay que sumar 30 puntos de perjuicio estético. Existe un informe médico forense en el que hace una valoración de las secuelas concurrentes, y se dice cuáles son, y por ello el argumento genérico de que la sintomatología se encuentra descrita en varios apartados no es válido. Como ya se ha dicho son muchas y muy variadas las secuelas concurrentes, y se hace un redondeo por parte de la sentencia, y no se acredita por la defensa que una secuela se haya valorado más de una vez. Por otra parte, del artículo 98 Ley 35/95 no se deriva que 100 sea la mayor puntuación posible aplicar por todas las secuelas, sino únicamente la necesidad de aplicar una fórmula correctora en el caso de que las secuelas sean más de dos. El límite de los 100 puntos se establecía por el baremo anterior a la Ley 35/2015, esto es, el establecido como ANEXO por la Ley 30/1995 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que después de establecer la necesidad de aplicar semejante formula correctora para para el caso de que el perjudicado resulte con diferentes lesiones derivadas del mismo accidente, y el redondeo a la unidad más alta, y la necesidad de aplicar sucesivamente esta esta fórmula para el caso de que concurran varias secuelas, establecía que "en cualquier caso, la última puntuación no podrá ser superior a 100 puntos. Si además de las secuelas permanentes se valora el perjuicio estético, los puntos por este concepto se sumarán aritméticamente a los resultantes de las incapacidades permanentes, sin aplicar respecto a aquéllos la indicada fórmula". Este límite no se establece en la actual redacción del artículo 98.

Nuevamente hemos de recordar que el baremo es orientativo, cuando se impugna la cantidad concedida por daño moral complementario por perjuicio físico, por el que se otorga la cantidad de 200476, 84 € "al presentar dos secuelas de más de 60 puntos". La defensa lo considera contrario a la ley, ya que el artículo 105 de la Ley 35/2015, establece "se entienden ocasionados los daños morales complementarios por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial cuando una sola secuela alcance al menos sesenta puntos o el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula prevista en el artículo 98, alcance al menos ochenta puntos", y en este caso una de las dos secuelas está valorada en 100 puntos y otra en 45 puntos, siendo lo procedente aplicar la tabla 2 b 1 del baremo de la Ley 35/2015, que establece lo que corresponde por daños morales complementarios por perjuicio psicofísico cuando una secuela alcanza al menos 60 puntos o el resultado de las cuentas corrientes alcanza al menos 80 puntos, que comprende una horquilla entre 19200 a 96000€, por lo que la cantidad máxima sería la de 100238,42€, una vez actualizada. El argumento de la sentencia debe ser mantenido (indemnización de 200476, 84 €), a pesar de que el máximo actualizado según la tabla por perjuicio moral complementario es 100.238,42€, porque tiene en cuenta las secuelas que realmente se derivan de los hechos, antes de la corrección o el redondeo que hace la sentencia, o en otros caso antes de aplicar la fórmula correctora del baremo, y resulta que dos de estas secuelas superan los 60 puntos ( secuelas motoras y sensitivas con paraplejia D6-D10 valorada en 82 puntos, y fractura/acuñamiento/aplastamiento de columna vertebral valorada en 96 puntos), por lo que multiplica el máximo por dos. Y además existe la posibilidad de aplicar daños morales complementario por perjuicio estético, cuando éste ha recibido una puntuación que alcance al menos treinta y seis puntos, y en el presente caso nos encontramos una puntuación cercana, 30 puntos.

A continuación, se concede por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, regulado en el artículo 107, la cantidad de 156.622,53 €, con el que parece estar de acuerdo la defensa (tabla 2 B 3), concepto que tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas. Seguidamente impugna la cantidad concedida por perjuicio excepcional de hasta el 25% de las secuelas por cuando según el Artículo 112 del la Ley 35/205 pueden suponer el incremento del veinticinco por ciento de la indemnización por perjuicio personal básico, y la cantidad correcta es 64.215,23 € y no los 123.208,18 € que erróneamente se establece en sentencia. Ya hemos dicho que estamos de acuerdo con la forma en que valora las secuelas la sentencia.

Seguidamente se solicita por la defesa la eliminación de la cantidad concedida de 100000€ por los ingresos dejados de percibir por la víctima por su edad hasta la jubilación, ya que no se aporta ningún parámetro para calcularlo, y si bien está previsto en el baremo de la Ley 35/ 2015 se aplica de forma incongruente, y además no ha sido calculado ni solicitado por la acusación, produciéndose indefensión; y lo mismo respecto a los 100000€ concedidos en concepto de auxilio a terceros, por cuanto no ha sido calculado conforme al baremo, ni solicitados ni calculado por la acusación. Una y otra impugnación deben de ser desestimadas, ya que aunque la víctima no haya presentado prueba para calcularlo, lo cierto es que es evidente que es imposible que ésta pueda desempeñar, no ya la profesión de abogada que venía realizando hasta que tuvo lugar el hecho, sino cualquier profesión, y es un hecho incuestionable que el baremo también considera como concepto indemnizable el lucro cesante, que el artículo 126 de la Ley 25/2015 define como la pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal, y, en particular, el perjuicio que sufre el lesionado por la pérdida o disminución neta de ingresos provenientes de su trabajo, como también considera un hecho indemnizable la ayuda de tercera persona para compensar el valor económico de las prestaciones no sanitarias que precise el lesionado cuando resulta con secuelas que implican pérdida de la autonomía personal, y en este caso es evidente que dicha autonomía se ha perdido. Y tampoco es cierto que no se haya solicitado expresamente cantidades por estos conceptos, cuya suma implica estar dentro del margen solicitado por la acusación por indemnización que asciende a la cantidad 2.334.642, 64€, si bien es cierto que no desglosó las cantidades solicitadas por lesiones, secuelas, daños morales y otros. Es cierto que para calcular el lucro cesante el baremo establece una forma de proceder, pero lo cierto es que se concede una indemnización que no nos parece desproporcionada, siendo como es incuestionable que la víctima no puede realizar ningún tipo de trabajo, y así, por ejemplo, para un lesionado de 44 años que percibiera unos ingresos de unos 42000€, se establece una indemnización cercana a los 100000€ para el caso de que la incapacidad sea absoluta (tabla c). Y por otra parte, aunque no esté determinada la asistencia de tercera persona que en concreto se precisa, lo cierto es que el baremo considera como hechos indemnizables el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados, estableciéndose una cantidad que va como máximo a los 150000€ aproximadamente (tabla 2

b), y, además, las tabla c establece las cantidad que proceden por de ayuda de tercera persona, y a la vista de la edad de la lesionada y el tipo de lesiones sufridas, se comprueba como una indemnización de 100.000 € es muy proporcional.

También debe descartarse la impugnación de arbitrariedad de aplicar un 30% adicional a todos los conceptos anteriores. No estamos de acuerdo con la impugnación de la defensa, siendo jurisprudencia reiterada la que posibilita aplicar este coeficiente de corrección en el caso de delitos dolosos, a la vista de que no es lo mismo una comisión imprudente de unos hechos, que una comisión dolosa constitutiva de delito y máxime un delito tan grave que hemos analizado, y con unas consecuencias tan perversas. No supone doble indemnización de un mismo hecho, si no reconocer la existencia de un plus indemnizatorio derivado de la mayor gravedad de la conducta del autor.

DECIMOSEGUNDO. -Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a las partes recurrentes, a excepción del Ministerio Fiscal ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,