Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 87/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- El hecho enjuiciado y la sentencia recaída.-

La Audiencia provincial de León condenó al recurrente, Luis Manuel, como autor de un delito de prevaricación administrativa en concurso ideal con otro de gestión interesada a las penas de nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y a la de seis meses de prisión, accesorias y multa y le absolvió de los delitos de malversación de caudales públicos, fraude y tráfico de influencias de los que había sido acusado, igualmente, por la Acusación Particular.

El relato sobre el que la Audiencia construyó su conclusión condenatoria pone de manifiesto que el acusado en su doble condición de Alcalde de la localidad leonesa de Cabañas Raras y de administrador único de la sociedad Clínica Veterinaria Bierzoo, Sociedad Limitada Profesional, que había constituido con su cónyuge, Covadonga y que había comenzado a operar el 3 de enero de 2013, participó -pese al deber que tenía de abstenerse- en el expediente administrativo de enajenación publica de la Parcela 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, presidiendo la Mesa del día 11 de Mayo del 2016 que procedió a la apertura de plicas, y participó en el Pleno del día 12 de Mayo del 2016, votando la adjudicación de dicha parcela a favor su propia clínica mercantil, Clínica Veterinaria Bierzo SL.

Cumple afirmar que el citado expediente se tramitó prescindiendo del procedimiento legalmente establecido y a raíz del mismo se otorgó a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP una ayuda por importe de 53.819,92 euros.

Firmes los pronunciamientos absolutorios al haberse aquietado ante ellos las acusaciones, el único recurrente fundamenta su recurso en la quiebra de la presunción de inocencia que le asistía por cuanto, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta; y en la infracción de precepto legal a la hora de calificar los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Motivo consistente en la quiebra de la presunción de inocencia.-

A) Echa de menos el recurrente la plasmación en la sentencia impugnada de determinados datos acreditados en las actuaciones a través de la prueba practicada en el acto del juicio, pero omitidos por un excesivo laconismo fáctico de aquélla, tales como la ausencia de dedicación exclusiva en su cargo consistorial -del que se ocupa diez o doce horas semanales-; su dedicación en la sociedad veterinaria de la que es administrador tan solo a la parte clínica pero no a la administrativa, en la que interviene su mujer; la exigencia de la legislación societaria de que la condición de administrador recaiga en un profesional de la veterinaria en activo; el hecho de que las subvenciones del Programa MINER (I.R.M.C) para la implantación de empresas para estimular el desarrollo económico necesario para compensar la eliminación de la actividad minera en el Bierzo, tienen como destinatarios la práctica totalidad de Ayuntamientos y Polígonos industriales de la tradicionalmente minera comarca del Bierzo y se otorgan con unas condiciones flexibles y variables y, en fin, el que nunca se subvencionó la adquisición de la parcela 97 del Polígono Industrial de Cabañas Raras.

Sostiene su falta de concurso en la gestión de la adjudicación de la parcela 97, operación que la llevó a cabo su mujer con la ayuda de una asesoría de Valladolid en donde le cumplimentaron la documentación que habría de presentar para participar en el Procedimiento de Adjudicación y a quienes no informó de la condición que ostentaba su cónyuge en el Ayuntamiento de quien dependía el concurso.

Y concluye aduciendo que todos los testigos que fueron interrogados en el plenario acerca de la gestión técnico jurídica del Ayuntamiento apuntan unidireccionalmente a la persona del anterior Secretario del Consistorio, Sr. Evaristo, fallecido durante la pandemia del Covid-19, por cuanto debió advertir al Sr. Alcalde que no podía ocupar la Parcela 97 -ni intervenir en ningún procedimiento en el que tuviera interés personal y directo- y no lo hizo; debió informar contra la subasta de un bien no inmatriculado y no lo hizo; y debió publicar edictalmente la subasta de la parcela 97 y no lo hizo.

B) Hemos dicho en muchas de nuestras resoluciones que la presunción de inocencia -que recogen los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, y en la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio-, no es sino una garantía que protege al acusado en todo proceso penal por la que se viene a presumir la inocencia del mismo hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Baste decir que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se debe verificar si la prueba de cargo con base en la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, debiéndose analizar por tanto:

-en primer lugar el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-en segundo lugar, " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia; y,

-en tercer lugar, " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Todo ello con el único límite que supone la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba que haya sido practicada en el juicio oral.

C) La filosofía que destila el primero de los motivos de recurso va en línea, más que de denunciar la ausencia de cualquier material incriminatorio, de evidenciar la omisión en el relato de hechos probados de alguna otra circunstancia que, de haberse estimado acreditada por el Tribunal sentenciador, hubieran impedido la subsunción de las mismas en los tipos penales que sirvieron para alcanzar la conclusión condenatoria que ahora se combate.

Más que de quiebra del derecho a la presunción de inocencia por haber llegado a una solución condenatoria sin el necesario soporte probatorio debemos de hablar, pues, de un error a la hora de valorar la prueba obrante en las actuaciones y, por tanto, de una equivocación a la hora de construir el relato sobre el que se efectúa la calificación jurídica.

Y ello porque existió prueba de cargo; la misma fue incorporada al juicio obedeciendo los cánones de legalidad exigibles; fue sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; y el razonamiento que hizo el Tribunal sobre ella en la sentencia fue copioso y suficiente como para que se entiendan suficientemente cumplimentados los requisitos a los que con anterioridad nos referíamos.

Otra cosa es que la valoración que de dicha prueba de cargo se realice y su adecuada ponderación con la de descargo verificada a instancia de la defensa, nos permita alcanzar un diverso resultado al obtenido por la Audiencia.

D) El afán probatorio de la defensa se dirige a acreditar, de un lado, los limitadísimos conocimientos jurídicos del acusado -vecino y Alcalde de la localidad leonesa de Cabañas Raras, pero veterinario de profesión en cuya condición es titular, no de una modesta clínica veterinaria, sino del único hospital veterinario del Bierzo, con otras dos clínicas abiertas al público, actividad que le ocupa hasta el punto de no poder atender al Consistorio más que unas pocas horas a la semana-, y en su fe ciega en el Secretario del Ayuntamiento, técnico jurídico, que era quien desde hacía dos décadas soportaba la gestión municipal.

Y, de otra, a demostrar el deseo de conseguir para su comarca un crematorio de animales -con la consiguiente creación de puestos de trabajo para sus convecinos- y dar utilidad a una parcela que desde hacía dos décadas habían estado huérfana de postores con los consiguientes gastos de mantenimiento para el Ayuntamiento que regentaba.

Y así se desprende de su propia declaración, en la que sostiene que la decisión de realizar el crematorio la tomó su mujer pese a que él era el administrador de la sociedad; que se pidió informe de legalidad al Secretario del Ayuntamiento con anterioridad a la adjudicación y que si participó en la mesa de contratación fue porque aquél no le hizo ver en ningún momento que incurría en un deber de abstención al concurrir la sociedad administrada por él. Que fue su mujer la que presentó la plica de condiciones para acudir a la subasta y que la hizo con la información que le daría el Secretario como hacía con todos los interesados.

Y de la de su esposa, Covadonga, que declaró haber solicitado la licencia ambiental y de obras ante la Junta de Castilla y León, y que como era la primera vez que hacía algo semejante buscó la ayuda de una empresa externa. Que llamó al Ayuntamiento interesándose por parcelas disponibles y que existían varias en esa fase, sirviendo cualquiera de ellas al fin propuesto, al ser de similares características.

E) La prueba documental se compone de:

a) el Pliego de Condiciones económico-administrativas que habría de regir la subasta de las parcelas 4,5 y 97 Plan Parcial 2001 del Polígono Industrial de Cabañas Raras, propiedad del Ayuntamiento de Cabañas Raras (folio 80 del acontecimiento 222 y folio 1 a 3 del acontecimiento 615);

b) la convocatoria y el orden del día del Pleno de fecha 22 de marzo de 2016 que habría de aprobarlas;

c) la certificación del Secretario Interventor del Ayuntamiento, de fecha 28 de junio de 2016 en la que se hace constar la aprobación por el Pleno en sesión Extraordinaria celebrada el día 22 de Marzo de 2016 y a la que asistieron los nueve de los nueve concejales que legalmente la componen de dicho pliego de condiciones económicas administrativas;

d) el anuncio aparecido en el BOP de 15 de abril de 2016 -nº 72, página 10- de la información pública para la enajenación de las parcelas 4 y 5 del Polígono Industrial sometiéndose a información pública por el plazo de ocho días hábiles durante el cual el expediente se halla de manifiesto en las oficinas del Ayuntamiento de Cabañas Raras para que pueda ser examinado y formular las reclamaciones pertinentes; y la convocatoria de subasta pública para la enajenación de las parcelas números 4 y 5 Plan Parcial 2001 del Polígono Industrial de Cabañas Raras por un precio de 27 euros/metro cuadrado;

e) la solicitud de adjudicación de la parcela nº 97 deducida por Dª. Covadonga, actuando en representación de CLINICA VETERINARIA BIERZOO SLP, a la que acompaña los documentos exigidos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares, así como justificante de ingreso de la fianza provisional; en la que propone como precio de la parcela 37.500, mas 7.875 € como 21 % de IVA; acepta plenamente el Pliego de Cláusulas administrativas particulares y cuantas obligaciones del mismo se deriven, como adjudicatario si lo fuere; y declara que ni la sociedad que representa ni ninguno de sus administradores se halla incurso en circunstancia alguna de las que prohíben contratar con la Administración;

f) el Acta de Apertura de Plicas, fechado el 11 de mayo de 2016, en la que se certifica la asistencia del Alcalde, de los Vocales D. Justiniano y D. Leoncio, así como del Secretario, que da fe del acto, y de que la adjudicación al mejor postor y con carácter provisional de la parcela nº 97 a la Clínica Veterinaria Bierzoo, SLP se realiza en su favor por un importe de 37.500 € más el 21% correspondiente de IVA;

g) el Acuerdo de 11 de mayo de 2016 -folio 17 del acontecimiento 615- por el que se declaran válidas las licitaciones y se adjudica definitivamente la parcela 97 a la Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, por un importe de treinta y siete mil quinientos euros (37.500,006) más siete mil ochocientos sesenta y cinco euros (7.875,006) correspondiente al 21 % de IVA;

h) el Acta de la sesión extraordinaria del día 12 de mayo del 2016 en la que con asistencia de todos los miembros de la Corporación el Alcalde da cuenta de que por la mesa de adjudicación el día 11 de Mayo del 2016 se había declarado válida la licitación y proponía adjudicar definitivamente la Parcela numero 97 a CLÍNICA VETERINARIA BIERZOO SLP por el importe reseñado anteriormente, acordándose por unanimidad y facultándose al Alcalde para que en nombre y representación del Ayuntamiento de Cabañas Raras realizase cuantas gestiones fuesen necesarias ante la Notaría. Registro de la Propiedad, demás organismos públicos o privados y firmase los documentos que la gestión requiriese;

i) la protocolización de la escritura de adjudicación de la parcela nº 97 ante el Notario D. Rogelio Pazos Yáñez, con numero de Protocolo 1374, en la que comparecen D. Luis Manuel, en calidad de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Cabañas Raras (León), y Dª. Covadonga como apoderada de Clínica Veterinaria Bierzoo, SLP, para lo cual, el acusado, como administrador de la Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, había otorgado un poder especial en escritura autorizada días antes -el 23 de noviembre del 2017-, ante el mismo Notario (folio 4 de la escritura notarial acontecimiento 109, y folio 23 y siguientes del acontecimiento 615).

G) Además, según la Resolución de 2 de octubre del 2015 del Instituto para la Restauración de la Minería del Carbón y Desarrollo alternativo de las Comarcas Mineras, se había otorgado a Clínica Veterinaria Bierzoo SLP una ayuda por importe de 53.819,92 euros que se había anunciado en el BOE de 7 de Diciembre del 2015 (documento 21 de la denuncia) tramitándose, el expediente NUM000 en el Ayuntamiento de Cabañas Raras en relación a la solicitud de licencia ambiental y urbanística de obras sobre la Parcela 97, según solicitud presentada por la Clínica citada y Dª. Covadonga en su representación -folio 83 y siguientes del acontecimiento 615-.

Por último:

a) según Nota simple del Registro de la Propiedad número 2 de Ponferrada, la parcela 97 del Polígono Industrial consta sin inmatricular a fecha 20 de enero del 2017 (documento 25 de la denuncia);

b) el Pleno de 7 de diciembre de 2016 aprobó el proyecto de actuación denominado modificación y reparcelación del polígono industrial de Cabañas Raras" para que pudiera inscribirse en el registro de la Propiedad 2 de Ponferrada. (documento 27 de la denuncia);

c) por Decreto de la Alcaldía de fecha 11 de abril del 2017 se aprobó la licencia ambiental y la licencia urbanística para la construcción de la nave logística almacén exposición y crematorio de animales parcela 97 Polígono Industrial de Cabañas Raras (folios 73 y ss, acontecimiento 616);

d) con fecha12 de junio de 2017 el Pleno del Ayuntamiento de Cabañas Raras aprobó definitivamente el Proyecto de Actuación y Reparcelación del Polígono Industrial de Cabañas Raras (León), publicándose en el BOCYL el 23 de junio de 2017 (documento 30 de la denuncia).

F) De todo lo anterior puede deducirse, si, el escaso conocimiento jurídico que tenía el acusado, dedicado en exclusiva a sus tareas veterinarias, a salvo las escasas horas que acudía al Ayuntamiento con el fin de cumplir con su compromiso político y en donde fiaba toda intervención a los informes elaborados por el Secretario del mismo.

Y no se cuestiona su deseo de conseguir para su comarca -y para su propio negocio- un crematorio de animales, con la consiguiente creación de puestos de trabajo para sus convecinos, dando así utilidad a una parcela que desde hacía dos décadas había estado huérfana de postores con los consiguientes gastos de mantenimiento para el Ayuntamiento que regentaba.

Pero tales circunstancias, aunque formaran parte del relato fáctico que se trata de modificar no alterarían la calificación jurídica de los hechos como trataremos de explicar en los siguientes fundamentos.

TERCERO.- Los tipos penales por los que ha sido condenado el recurrente.-

El acusado ahora recurrente ha sido condenado en concepto de autor por un delito de prevaricación administrativa en concurso ideal con un delito gestión interesada.

A) El delito de negociaciones prohibidas a funcionario público.-

a) El artículo 439 del Código Penal castiga a "... la autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones".

Se hace hincapié por las acusaciones en la intervención del acusado en los negocios de los que trae causa la denuncia sin respetar el deber de abstención que debería de haber observado, tal y como hizo años antes con motivo del nombramiento de una hermana suya como Juez de Paz de la localidad.

La Jurisprudencia, al desbrozar el precepto, indica que no se trata de una norma penal en blanco ni de un precepto vicario de una regulación administrativa ( STS 613/2016, de 8 de julio), por cuanto no exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención. Y que el núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente -dice la STS 527/2012, de 16 de junio- si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales.

Por eso puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del artículo 439 cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo.

b) El artículo 401 del Código Penal de 1973 sancionaba al funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo. Dicha previsión normativa se modificó con ocasión de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 que, en su redacción original y en el artículo 439, sancionaba a la autoridad o funcionario público ...que, debiendo informar, por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones; una redacción que fue sustituida con ocasión de la entrada en vigor, el 23 de diciembre de 2010, de la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, en la que la conducta típica pasó a contemplar la punición de cualquier autoridad o funcionario público que ...debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad... , se aprovechara de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones. Esta previsión es la que hoy impera, sin más modificación que el aumento de los derechos afectados por la pena de inhabilitación especial, así como su duración máxima, introducidos por la LO 1/2015 para hechos perpetrados a partir del 1 de julio de 2015.

c) El tipo penal se vertebra, en consecuencia, por la concurrencia de dos elementos: a) la presencia de una autoridad o funcionario, que además debe intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad; y b) el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, para forzar o facilitar cualquier forma de participación directa o indirecta, es decir para obtener cualquier ventaja o beneficio, que no debe ser solo económico, pudiendo estar constituido, como se reconoce en la sentencia de 14 de mayo de 1994, por cualquier otra compensación privada.

La consumación del delito se alcanza, en consecuencia, aunque no exista lesión para la Administración o aunque el beneficio intentado no sea injusto, por cuanto nos hallamos ante un delito de mera actividad dado que la lesión a la credibilidad e imparcialidad de la actuación pública se lesiona con el solo intento del funcionario de obtener, prevaliéndose del cargo y en razón del mismo, de alguna ventaja ( STS 463/2019, de 14 de octubre).

Podría decirse que el bien jurídico protegido no es otro que la defensa moral de la Administración y la de la integridad moral y la rectitud de la autoridad o funcionario, minimizando el riesgo que supone la intervención de éste en una duplicidad de posiciones, bien como gestor, bien como interesado en el negocio y evitando bendecir una autocontratación que ponga en entredicho la imparcialidad que debe de guiar la acción de la Administración.

Y es que, abundando en esa idea, el artículo 76 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que, sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán de abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas; llegando a declarar la invalidez de los actos en los que no se haya observado este deber de abstención cuanto la intervención del funcionario haya sido determinante.

d) El relato fáctico que se tiene por probado evidencia que el recurrente, en su calidad de administrador único de la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP, entre el 14 de agosto del 2014 y 14 de octubre del 2014 solicitó una subvención para el establecimiento de una industria en una parcela del Polígono Industrial de Cabañas Raras, la parcela 97, de titularidad municipal; que la referida subvención fue concedida mediante Resolución de 2 de octubre de 2015, del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, que otorgó a la referida clínica veterinaria una ayuda por importe de 53.819,92 euros que se publicó en el BOE del 7 de Diciembre del 2015; que el procedimiento administrativo dirigido a la enajenación de la parcela 97 se inició en el año 2016, y en 2015 se iniciaron los trámites para la obtención de licencia ambiental y urbanística de obras ante el Ayuntamiento en relación con la referida parcela 97.

De otra parte, ha quedado probada la intervención del acusado en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Cabañas Raras, en la mesa celebrada el día 11 de mayo del 2016 para la apertura de plicas y en la sesión extraordinaria del Pleno del día 12 de mayo del 2016 que aprobó la adjudicación de la parcela 97 a la empresa, Clinica Veterinaria Bierzoo SLP de la que era administrador único.

No resulta ocioso advertir que, de igual modo, se evidencia la omisión de trámites esenciales en la enajenación de la referida parcela y que con anterioridad a la consumación del negocio de venta pública se había interesado la concesión de licencia ambiental y de construcción y se había solicitado y obtenido la subvención que se ha dicho. Refiere la Audiencia y refiere bien que " se omitió incluir en el Orden del día del Pleno de 22 de marzo del 2016 la venta de la Parcela 97, así como la publicación de la enajenación para la recepción de ofertas en el BOP de León, y tampoco se incluyó en el orden del día del Pleno que tuvo lugar el día 12 de mayo del 2016".

e) Así las cosas, no podemos dejar de compartir el criterio expuesto en la sentencia impugnada en relación con la inobservancia del deber de abstención que afectaba al recurrente.

Aunque fuera lego en derecho; aunque no formase parte del consejo de administración de la entidad adjudicataria de la finca más que a efectos puramente formales; aunque su participación en las tareas municipales fuese tan escasa como pretende aparentar y aunque sostenga que en todas las gestiones municipales descansaba en el consejo que le procuraba el Secretario de la Corporación y que éste no le informó acerca de la eventual ilegalidad de su concurso en el negocio litigioso -dato que por lo demás no ha podido ser contrastado debidamente a causa del fallecimiento del funcionario-, es lo cierto que el recurrente debería de haberse abstenido de intervenir en un negocio en el que la otra parte contratante, junto con el Ayuntamiento que dirigía, era la empresa que administraba, por más que quien despachara los intereses de esta última fuese su esposa -a la sazón administrativa de la misma-, y por más que ésta hubiese encargado las gestiones relativas al concurso público a una mandataria externa y no hubiese intervenido materialmente en su gestación.

El hecho indubitado de que solicitase en 2014 una subvención para el establecimiento de una industria en una parcela del Polígono Industrial de Cabañas Raras -la parcela 97-, de titularidad municipal, en su condición de administrador único de la entidad mercantil Clínica Veterinaria Bierzoo SLP; que se concediera la misma por importe de 53.819,92 euros mediante Resolución de 2 de octubre de 2015, del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras; que en 2015 iniciase los trámites para la obtención de licencia ambiental y urbanística de obras ante el Ayuntamiento que presidía; y que en 2016 se iniciase el procedimiento administrativo para la enajenación publica de la referida parcela, son datos que evidencian su intervención directa a lo largo de todo el proceso que desembocó en la instalación de un crematorio que a la postre iba a tutelar la sociedad administrada por él.

Por otra parte, la omisión de los trámites administrativos que se pone de manifiesto en la sentencia impugnada arroja, si cabe, una mayor apariencia de arbitrariedad al apartar de la puja a otros posibles licitadores cuya existencia no debemos descartar por el solo hecho de que en ocasiones anteriores hubiera quedado desierto el proceso de enajenación de la misma parcela.

En consecuencia dice la Audiencia, y dice bien, que la conducta enjuiciada supuso una infracción de la prohibición de contratar que puede estimarse como constitutiva del delito del artículo 439 del Código Penal , puesto que con la realización de esa actividad prohibida, el acusado pretendía obtener como ventaja o beneficio la adjudicación de la Parcela 97, sobre la que había solicitado entre Agosto y Octubre del año 2014 una subvención, y sobre la que se le había concedido una ayuda por importe de 53.819,92 euros, y había presentado una memoria de actividad fechada a septiembre del 2014 relativa a un Edificio para la Exposición y Crematorio de Animales sobre la citada Parcela 97, y había solicitado la licencia ambiental y urbanística de obras; conducta de la que deduce el aprovechamiento como requisito constitutivo de la actividad descrita en el tipo penal de referencia.

B) El delito de prevaricación administrativa.-

a) El artículo 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

En interpretación de este precepto, la Jurisprudencia ha reiterado -por todas, STS 841/2013, de 18 de noviembre- que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose en el ámbito de la función pública el debido respeto del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

La STS de 11 de marzo de 2015 indica que el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.

Por su parte, la STS 650/2023, de 19 de septiembre nos dice que a efectos de determinar la existencia o no de prevaricación debe ponerse el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho y en el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad ( STS. de 16 de octubre de 2009); circunstancias que deben de conjugarse con el conocimiento de la injusticia de la acción por parte de quien la realiza, que debe de actuar a sabiendas de que su proceder no se compagina con el ordenamiento jurídico sino tan solo con su voluntad particular.

Y en atención al principio de última ratio del derecho penal, se extraen de la competencia de esta rama del Derecho aquellos ataques a la legalidad que no sean evidentes, patentes, flagrantes o clamorosos.

b) Pudiera parecer que la conducta que se atribuye al recurrente quedó consumada en el tipo penal que examinamos con anterioridad por tratarse de una intervención en un asunto en el que intervino por razón de su cargo y del que se derivó un aprovechamiento para una persona jurídica en la que igualmente tenía participación.

Pero no olvidemos que para culminar el proceso descrito -y que no vamos a reiterar- hubieron de ser dictadas distintas resoluciones administrativas que, en su condición de Alcalde-Presidente del Ayuntamiento del municipio en el que tuvo lugar la denunciada licitación, hubo de firmar el acusado.

En el supuesto enjuiciado se han venido poniendo de manifiesto un cúmulo de irregularidades en el proceso de adjudicación de la parcela adjudicada a la sociedad administrada por el recurrente. Así, la misma no se anunció en pública subasta; no se hizo propuesta ni oferta pública; no se hizo informe sobre la valoración técnica del bien que acreditara el justo precio; la parcela no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad -requisito imprescindible para que pudiera ser adjudicada-; el precio por el que fue adjudicada la parcela -25 euros/m2- está por debajo del precio de mercado, habiéndose satisfecho por las restantes parcelas adjudicadas u precio superior - 27 euros/m2-.

Dichas circunstancias, por evidentes, incluso, para una persona lega en derecho, invitan a entender como arbitrarias las decisiones bendecidas por el acusado con su firma quien, pese a descansar toda su conducta al frente del Consistorio en el asesoramiento del Secretario municipal -y aún en el supuesto increíble de que por éste no se realizase informe alguno de ilegalidad-, debió presumir no adecuado a derecho su proceder y su intervención en todo aquel proceso, iniciado y concluido para complacer, más que a la legalidad, a la voluntad particular de quien debía velar por su cumplimiento.

Con ello parece que no se verificó un correcto ejercicio de la función pública que tenía encomendada y no se otorgaría una adecuada respuesta en derecho si nos limitásemos a corregirla -o a declarar que se corrigiera- por los mecanismos que proporciona el derecho administrativo pues, a través de ellas, podrían llegar a suavizarse los excesos jurídicos, y aún pecuniarios, ocasionados por la conducta enjuiciada, pero no se restituiría el daño ocasionado a esa función pública que se vio lastimada con la actuación.

Por todo lo anterior estimamos correcta la tipificación de la conducta enjuiciada que ha hecho la Audiencia -prevaricación administrativa y gestión interesada-, así como la utilización del mecanismo del concurso ideal que prescribe el artículo 77 del Código Penal a la hora de aplicar la pena.

Ello conlleva el rechazo íntegro del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia apelada.

. CUARTO.- Las costas procesales.-

El rechazo del recurso determina la imposición al recurrente de las costas causadas en la presente alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,