Sentencia Penal 62/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2023 de 11 de julio del 2023

P RIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León de fecha 20 de octubre de 2.023 , en la que se condena a Rafaela, como autora de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.5º del Código penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a SEIS MESES de MULTA con una cuota diaria de seis euros, y a que indemnice a Sara en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS, y a Teodulfo en la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil, desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. Por otra parte, se decreta la LIBRE ABSOLUCIÓN de Rafaela, por el delito de intrusismo del que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a dicho delito, e igualmente se decreta la LIBRE ABSOLUCIÓN del acusado Carmelo, como cómplice en un delito de estafa por el que se le acusaba.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León considera que la acusada Rafaela ha cometido un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250 1. 5º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , considerando que existen continuidad y nexo temporal entre los dos delitos de estafa, el primero consumado en el mes de marzo de 2013, y el segundo iniciado en el mes de septiembre de 2015; y la absuelve del delito de intrusismo. E igualmente absuelve de complicidad al marido de Benita, Carmelo, en la realización del delito continuado de estafa, al no haber pruebas suficientes. A juicio de la sala enjuiciadora, concurren los elementos del delito de estafa, y así, como más significativo la maniobra torticera y falaz por medio de la cual la acusada ocultando la realidad o alterándola y utilizando una apariencia de verosimilitud para ganar la voluntad del perjudicado, creando o valiéndose de una asociación ( DIRECCION000) que ella misma había creado y haciéndose pasar por psicóloga, engañó a sus víctimas y con ánimo de lucro, las perjudicó económicamente. Y así, en relación con el primero de los hechos que integran el delito continuado de estafa y que tuvo como víctima a Sara, consta que la acusada generando esta apariencia de realidad y haciéndose pasar por psicóloga engañó a Sara manifestándole que se dedicaba al tratamiento de DIRECCION001 y relacionados con la obesidad, logrando que su hija estuviera "ingresada" en su domicilio cuatro años, y lo cierto es que la abundante prueba testifical practicada coincide en la hecho de que en la casa de la acusada -como centro de tratamiento- no existían profesionales y ponía tratamientos al albur, que se limitaba a charlas con la menor y dietas alimenticias que a ella le parecía, siendo las explicaciones proporcionadas por la acusada al respecto de por qué había acogido a Casilda en su casa totalmente increíbles (que la acogió cuatro años por la desestructura de su familia); y, además también engaño a Sara haciéndole creer que podía ejercitar acciones judiciales por un accidente que Casilda tuvo en el colegio, consiguiendo que por tal fin le transfirieran cantidades de 17200€, siendo toda una falacia ya que nunca existió procedimiento judicial alguno, siendo igualmente inverosímiles las explicaciones proporcionadas. Y por lo que se refiere al segundo de los hechos que integra el delito continuado de estafa, igualmente la acusada engañó a Rosario, que le encomendó a su hermano Teodulfo - quién padecía un importante deterioro cognitivo, siendo diagnosticado de demencia del lóbulo temporal- logrando que le dejara a su cuidado, ya que decía ser psicóloga. Y con este engaño logró que la familia de Teodulfo y esté último le entregaran 18809€, utilizando su ardid no sólo para cobrar los honorarios por sus presuntos servicios, sino también consiguiendo que Teodulfo fuera al banco y sacara dinero para dárselo a ella y otorgara un poder notarial prevaliéndose de su deterioro cognitivo que le hacía incapaz de tomar decisiones, siendo una persona totalmente influenciable y desconocedor del valor del dinero. Y se llega a esta conclusión con base a la testifical, pericial forense, y documentación notarial y bancaria aportada, siendo las excusas proporcionadas por la acusada inverosímiles y cambiantes. Por el delito de estafa agravada continuada se impone a la acusada la pena de 3 años de prisión y multa, y ello teniendo en cuenta que la horquilla a imponer va de 1 a 6 años de prisión ( art.250.1); sin que a mayores sea de aplicación la regla primera del artículo 74 CP, pues ello vulneraría la prohibición de doble valoración, ya que para integrar el tipo del artículo 250 se han tenido que sumar las cantidades respectivamente defraudadas. Las cantidades defraudadas expresadas son las que deben ser indemnizadas a los perjudicados.

Se descarta el delito de intrusismo del artículo 403 del Código por la sala enjuiciadora, y que las acusaciones particulares imputan a la acusada, ya que siendo elemento esencial del tipo la realización indebida de actos propios de una profesión sin contar con la titulación adecuada, esto acción no se hubiera acreditado, más allá de generar la apariencia o ficción de ser psicóloga y de proporcionar tratamientos, sin que conste que efectivamente los llevara a cabo, con independencia de la creencia errónea de la gente que acudía a ella.

La defensa de la acusada Rafaela, interpone recurso de apelación solicitando se dicte sentencia mediante la que se declare la nulidad de la sentencia impugnada, y le absuelva con todos los pronunciamientos favorables. Y alega como motivos de impugnación:

- en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, siendo la valoración de la prueba arbitraria. Se niega todo el relato de hechos probados. La prueba no demuestra que la acusada se hiciera pasar por psicóloga, ni que utilizara la asociación DIRECCION000 creada en 1999 para engañar. Las personas se acercaban a ella libre y voluntariamente, por los resultados obtenidos, y la pagaban por el cuidado y manutención. Tampoco existe prueba de que se comprometiera a reclamar judicialmente las consecuencias de un accidente que Casilda tuvo en el colegio. Y, en lo referente a Teodulfo, niega haberle proporcionado tratamiento alguno, limitando a realizar terapias repetitivas, de autoayuda y motivación, y en el plano económico se limitó a hacer las gestiones que le encomendaron sus hermanas.

- en segundo lugar, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal. No se dan los elementos del delito de estafa, y menos el engaño, y que este sea bastante e idóneo, siendo los familiares de ambos eran conocedores de los trabajos que se realizaban por su parte, que eran terapias de autoayuda, y que se realizaban en su domicilio. Igualmente niega que, por parte de las víctimas, se hubiera incurrido en error esencial, la existencia de nexo causal entre el engaño y el perjuicio, y ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Y también niega que exista conexión temporal entre ambos hechos ya que el asunto de Casilda data de 2009 y termina en el 2013, y el de Teodulfo, comienza en septiembre de 2015.

-y, en tercer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia por indebida aplicación del artículo 379.2 del Código Penal (el cual debe considerarse un error).

Igualmente formula recurso de apelación por la acusadora particular Sara, solicitando se dicte sentencia mediante la que se revoque parcialmente la apelada y se condene a Rafaela como autora penalmente responsable de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal, a la pena de un año de prisión con las accesorias legales, y manteniendo la condena por el delito de estafa continuado sean seis los años de prisión impuestos. Y alega como motivos:

-la falta de apreciación del delito de intrusismo en todas sus variedades, ya que ejercía actos de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, y además de una profesión que exigía titulación oficial, se atribuyó públicamente dicha cualidad y lo realizaba en un local o establecimiento abierto al público, que era su domicilio, donde tenía la sede de su asociación, siendo suficiente la realización de un solo acto de una profesión para apreciarlo. La prueba practicada demuestra que la acusada se presentaba como psicóloga, y en el caso de Casilda la prescribió como tratamiento el ingreso en su domicilio para seguir las dietas y pautas sobre alimentación, además de mantener charlas habituales a modo de terapia. Y, en el mismo sentido, otras testigos que recibieron semejante tratamiento.

-y, en segundo lugar, por la levedad de la pena impuesta, ya que tres años no se ajusta a la gravedad de los hechos cometidos, si se tiene en cuenta que la pena máxima es de 6 años y en tal sentido debe ser tenido en cuenta que el engaño comienza con la creación de la asociación DIRECCION000 en el año 1999, y que, aunque existen dos acusaciones particulares, entre los años 2009 y 2016 ha habido pluralidad de afectados y víctimas que se ponían en manos de la acusada por graves problemas de salud. Se aprovechaba de la vulnerabilidad sus víctimas para sacarles dinero de todas las maneras posibles y así por el accidente en el colegio de Casilda, o consiguiendo el poder de Teodulfo.

Por su parte el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, se opusieron al recuso de la acusada, solicitando la íntegra estimación de la sentencia dictada, alegando en primer lugar que la sentencia hace una correcta valoración de las pruebas para considerar autor a la acusada de los delitos que se le imputan. El Foscal igualmente se opone al recurso de la acusación particular.

S EGUNDO. - Con carácter previo, y en la medida que se impugna el proceso de valoración probatoria en esta alzada conviene introducir unas notas sobre tal cuestión.

Reit erada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

TERCERO. -El primer motivo de recurso de la acusada Rafaela orbita sobre el proceso de valoración de la prueba, por haber obtenido una conclusión ilógica o irracional; y, además, por la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución española , por no ser suficiente la prueba practicada para extraer una conclusión condenatoria.

I. La recurrente niega todo el relato de hechos probados. En su opinión, no queda acreditado que se hiciera pasar por psicóloga, y así no se publicitó como tal, y era conocida en su entorno como persona de gran sensibilidad y empatía. Niega que la asociación DIRECCION000 fuera la herramienta de la estafa, y así se creó en 1999 conforme a la ley, efectivamente tenía distintas personas nombradas para los cargos sociales, tuvo su propia sede durante los años de actividad, y, a partir del año 2006, redujo su actividad por falta de inversión, estableciendo su sede en el domicilio de su creadora, y este domicilio ni es clínica ni consulta profesional, ni la asociación hacía diagnósticos, ni curaba, ni ofrecía profesionales. La asociación tenía como único objeto la creación de un clima de opinión pública favorable para integrar las personas afectadas por ludopatía, anorexia y bulimia, y no hacer diagnósticos ni ofrecer servicios de profesionales, y en sus primeros años, contó con voluntarios profesionales que colaboraron. Se niega que se lucrara a costa de la ingenuidad de las personas, y en tal sentido puede consultarse la contabilidad de la sociedad. Respecto de Casilda manifiesta que los padres consintieron en cederle el cuidado de su hija, que acudió voluntariamente a su casa por considerar que había un ambiente favorable, y lo hizo por conocer previamente a personas que acudían a su domicilio, sin que quede acreditado que conociera que padecía obesidad mórbida o DIRECCION001 alguno y si solo sobrepeso, y fue la propia madre de Casilda la que, comprobando los progresos realizados, propuso y consintió que se fuera a vivir en su casa y permaneciera allí, lo que hizo durante cuatro años como una persona más de la familia, y ello previo abono de todos los gastos que pudiera generar, y en este sentido ha sido malinterpretada la testifical practicada. No es cierto que durante los 4 años que estuvo viviendo Casilda en su domicilio se pagarán 1600€ mensuales, y el acuerdo suscrito por lo que se refiere a la estancia de Casilda en su domicilio va mucho más allá del objeto social de la asociación DIRECCION000. Lo que se pagó fue para el mantenimiento, cuidado y educación de la adolescente (alimentación, colegios libros, ropas, teléfono móvil, tabaco, propinas...), y seguimiento de la problemática vivida por Casilda, y es un hecho que durante todo el tiempo que estuvo viviendo en su domicilio cambió a positivo, pasando de ser una mala estudiante a comenzar estudios superiores, y experimentando una notable mejoría en su apariencia física. No existe prueba alguna de que se comprometiera a reclamar judicialmente las consecuencias de un accidente que Casilda tuvo en su colegio más allá de la palabra de la madre de Casilda, y la imputación de pagos que realiza ésta en relación con unos realizados, siendo lo cierto que eran para la manutención de Casilda en su domicilio, no siendo suficiente que en alguno de los recibos constara el término de "pago a juzgados". Es más, puede afirmarse que no se llegó a pagar todo el dinero pactado, siendo los padres de Casilda deudores suyos. Y, por lo que se refiere a Teodulfo, al que conoció por amistades del colegio de los hijos, no le proporcionó ningún tratamiento, y el que precisaba incluso excedía del que le pudiera proporcionar un psicólogo, precisando un psiquiatra. Añade que desconocía su diagnóstico, limitándose a saber lo que le contó su hermana, y se limitó a realizar terapias repetitivas, de autoayuda y motivación, y además las gestiones que le encomendaron sus hermanas. Nada tiene que ver la atención que proporcionó a Teodulfo con la asociación DIRECCION000. No se pactó ninguna cantidad en pago, y finalmente solo recibió de Rafaela 1600€ por todos los servicios. Y al respecto de la intervención con Teodulfo, y de su acompañamiento en las gestiones, se ha malinterpretado la prueba, y en concreto la de la empleada de la entidad bancaria, quien tiene una gran amistad con la hermana de Teodulfo, no existiendo prueba de que se quedara con las cantidades que extraía de la cuenta. Y debe señalarse que, a juicio del notario, Teodulfo se encontraba en plenas facultades, por lo que Rafaela no lo pudo utilizar, y debe recordarse que la incapacitación se inició en 2016 y no se obtuvo sentencia hasta el 2017.

I I.Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 ) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

C omo se ha dicho, con las pruebas directas pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

III. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión inequívoca de que la sentencia debe ser confirmada por sus propios fundamentos, ya que además de hacer una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prolija y abundante prueba directa (fundamentalmente prueba testifical, pero también pericial y documental), llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa continuada, tal prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo. Al contrario de lo argumentando por la defensa, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, que compartimos plenamente, podemos afirmar que la sentencia llega a la conclusión condenatoria valorando correctamente la prueba practicada.

En este sentido, estamos de acuerdo cuando razona la sala enjuiciadora que concurren los elementos del delito de estafa continuada, y así, como más significativo, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual la acusada, ocultando la realidad o alterándola y utilizando una apariencia de verosimilitud para ganar la voluntad del perjudicado, creando o valiéndose de una asociación ( DIRECCION000) que ella misma había creado y haciéndose pasar por psicóloga, engañó a sus víctimas y con ánimo de lucro, las perjudicó económicamente. El engaño supuso generar la creencia de que la citada asociación - DIRECCION000- tenía por objeto el tratamiento de la DIRECCION004 y DIRECCION001, lo que era imposible, dado que carecía de personal especializado, no siéndolo tampoco ella, siendo también engañoso la misma constitución de la asociación de la que ella era el único miembro conocido, a pesar de tener órganos asociativos. Y así, en relación con el primero de los hechos que integran el delito continuado de estafa y que tuvieron como víctima a Sara, consta que la acusada generando esta apariencia de realidad y haciéndose pasar por psicóloga la engañó, motivando que su hija menor Casilda acudiera y finalmente fuera "ingresada" en su domicilio, y ello por cuanto le manifestó que se dedicaba al tratamiento de DIRECCION001 y relacionados con la obesidad. Y la engañó porque lo cierto es que todas las testificales practicadas coinciden en manifestar que, en la casa de la acusada, como centro de tratamiento, no existían profesionales y se ponía tratamientos al albur. Así, respecto de Sara, se comprometió a proporcionar tratamiento a su hija Casilda, llevándola a su casa y cobrándolo 1600€ al mes, comenzando el 12 de febrero de 2009 y prolongándose hasta el día 24 de junio del 2013, y ello argumentando que era psicóloga, lo que sostienen unánimemente todos los testigos (tanto Sara como Tamara y la persona tratada Casilda), sin que quedara acreditada que por tal padecimiento Casilda recibiera algún tipo de tratamiento profesional, más allá de las dietas alimenticias que a ella le parecían, siendo las explicaciones proporcionadas por la acusada al respecto de por qué había acogido a Casilda en su casa totalmente increíbles (que la acogió cuatro años por la desestructura de su familia). Y además también engaño a Sara haciéndole creer que podía ejercitar acciones judiciales por un accidente que Casilda tuvo en el colegio, consiguiendo que por tal fin le transfirieran cantidades de 17200€, siendo toda una falacia ya que nunca existió procedimiento judicial alguno, siendo igualmente inverosímiles las explicaciones proporcionadas. La tesis acusatoria viene ratificada por la testifical de Adelina, orientadora del colegio al que acudía Casilda, a la que la propia acusada manifestó que era psicóloga y que tenía un centro donde trabajaba con jóvenes con problemas, indicándole que le contara todo lo relativo a la vida de la joven; la testigo Ángela, trabajadora social que como voluntaria colaboró en la asociación DIRECCION000 de forma altruista, a la que también manifestó que era psicóloga y además licenciada en derecho; la testigo Beatriz, médico de profesión y presidenta durante once años de la asociación DIRECCION005, quien manifestó que en una ocasión recibió una llamada de la acusada ofreciéndose a colaborar a través de su asociación manifestando que DIRECCION000 tenía tes psicólogos siendo ella uno de ellos, limitándose a colgar el teléfono cuando le pidió el número de colegiados de éstos; la testigo Concepción, quien manifestó que su hermana Crescencia estuvo en tratamiento por DIRECCION001 en casa de Rafaela, quien decía que en su centro había psicólogos, y en el que solamente pudo ver a la acusada, y que estuvo pagando 1400€ al mes durante un año hasta que se dio cuenta que era un fraude; la testigo Felicisima, que igualmente estuvo seis meses en tratamiento de anorexia a cambio de 600€ al mes con Rafaela y que nunca vio a ningún profesional en casa de Rafaela, y nunca recibió tratamiento psicológico; la testigo Sara, cuya hija estuvo tres meses en casa de Rafaela a razón de 1400€ al mes, y que declaró que esta se presentaba como abogada y que decía que tenía a su servicio psicólogos, nutricionistas y endocrinos, pero su hija solamente veía a la acusada en su domicilio y nunca a ningún otro profesional y que no hacían nada durante todo el día y que dejó de confiar en ellos cuando empezó a dispensar pastillas a su hija sin receta médica.

Y por lo que se refiere al segundo de los hechos que integra el delito continuado de estafa, denunciado por Rosario, igualmente quedó acreditado que encomendó a su hermano Teodulfo - quién padecía un importante deterioro cognitivo- al cuidado de la acusada, ya que le dijo que era psicóloga y que le proporcionaría tratamiento para lo cual debía que ir todos los días una hora a su domicilio, concertando el pago de 1600€ al mes, comenzando el tratamiento a finales de septiembre del 2015 y durando hasta mediados de marzo del 2016, momento en el que se da cuenta del fraude que ascendió a 18809€. Quedó acreditado que incluso utilizó engaño para cobrar los honorarios ya que los dos primeros meses los pagó la madre de Teodulfo y los restantes los hizo con cargo a la cuenta de Teodulfo, al que llevaba al banco para realizar extracciones haciendo lo que ella le día, y llegando a conseguido un poder notarial prevaliéndose de su deterioro cognitivo, lo que le hacía incapaz de tomar decisiones, siendo una persona totalmente influenciable y desconocedor del valor del dinero, por haber sido diagnosticado de demencia del lóbulo frontal, lo igualmente ha quedado acreditado con la prueba practicada (pericial forense). Y se llega a esta conclusión con base a la documentación notarial y bancaria aportada, que ratifica tal forma de proceder siendo las excusas proporcionadas por la acusada inverosímiles y cambiantes; por la testifical de Paula, que ratificó la versión de su amiga Rosario y que pudo ver en el salón de la vivienda de Casilda colgados los títulos de licenciatura en derecho y en psicología; testifical de Gabino quien ratifica que Teodulfo iba y venía de "la psicóloga", testifical de la empleada de Caja España Duero - Valle, que ratificó los reintegros de dinero que Teodulfo hacía acompañado de Rafaela, que hacía lo que esta le decía.

Repasada detenidamente la abundante prueba testifical practicada en el acto del juicio se llega a la conclusión inequívoca de que la valoración de la prueba realizada por la sala enjuiciadora es la lógica, no encontrando otra mínima explicación razonable para el actuar de la acusada, quien, por otra parte, se limitó a cuestionar tal valoración, sin llegar a explicar el por qué, sin tener ninguna clase de titulación, decía prestar unos servicios para los cuales era necesario estar cualificada y titulada y que además no prestaba, y se presentaba en sociedad, ante su entorno, como psicóloga y licenciada en derecho y con base a esta mentira, y, eso sí, confiando sobremanera en sus habilidades personales, que no profesionales, conseguía que la gente le pagara dinero por algo que no hacía. Y estos servicios que decía prestar lo hacía en su domicilio careciendo de cualquier autorización administrativa. La forma de proceder de la acusada constituye la esencia misma de la estafa.

En definitiva, reiteramos no existe ninguna explicación razonable al actuar de la acusada que no sea una confianza desmesurada en sus propias habilidades, dando un paso más, y consiguiendo desplazamientos patrimoniales por parte de las personas que creían en ellas con base al boca a boca.

La víctima Casilda declaró que supuestamente estuvo en tratamiento con la acusada en un periodo temporal de 4 años, siendo la razón de que entrara en contacto con ella el hecho de que su hermana - quien también declaró, que hacía las uñas a domicilio a la acusada, iba a su domicilio y veía a supuestos pacientes y los títulos que exhibía la acusada-; y que el tratamiento consistía en un primer periodo, en acudir una vez a la semana a su casa y que posteriormente estuvo interna en su domicilio durante un periodo de 4 años, y que el contenido del supuesto tratamiento eran charlas (consejos que la mayor parte de la población puede dar por ser lógicos y razonables, como seguir una dieta saludable y hacer ejercicio), y le proporcionaba dietas, y que al final se sentía como una empleada del hogar, viendo neutralizaba su deseo de abandonar el domicilio por la amenaza velada de hacer llegar a su entorno sus problemas con la comida. Por otra parte, la hermana de esta última también ratificó que la acusada se hacía pasar psicóloga y que en su casa tenía títulos, y la orientadora del colegio donde iba Casilda, Adelina, manifestó que valiéndose de su condición de psicóloga le pedía información sobre Casilda. En el mismo sentido de presentarse como psicóloga ante la gente, contamos con la testifical de Ángela, que fue voluntaria de la asociación DIRECCION000, a quién que le dijo la acusada que era psicóloga y abogada. Muy explícita, por otra parte, fue la testifical de la amiga de la hermana de Rosario, Coral, que acompañó a su amiga a una cita que tuvo con la acusada en su domicilio cuando ya empezaba a sospechar sobre su proceder, y que se fijó especialmente en los títulos que vio en su domicilio de psicología y derecho, y a la que llamó poderosamente la atención que la acusada poseyera documentos personales y sobre propiedades de Teodulfo, respecto de los cuales no existía ninguna justificación que tuviera en su poder, ya que Teodulfo tenía a sus hermanos como soporte para realizar todo tipo de trámites que precisara. Igualmente contamos con la testificales de pacientes o familiares de pacientes que supuestamente fueron tratados por la acusada y así Concepción, quien manifestó que esta trató a su hermana y que en el tiempo que estuvo no vieron a profesional alguna y que la acusada se hacía pasar por psicóloga y exhibía los títulos que la calificaban como tal; la testifical de Felicisima quien fue paciente durante 6 meses y que nunca vio a ningún profesional en su casa y que explicó que ella acudió por derivación de la asociación a una psicóloga que le hizo terapia, limitándose la acusada a darle buenas palabras y conversación; igualmente declararía Graciela madre de una de las pacientes, que también pagó a la acusada una importante cantidad de dinero, manifestando que el tratamiento se limitaba a charlar, y que si bien pensó en denunciar finalmente no lo hizo para no seguir causando daños a su hija. Y en el caso de Teodulfo contamos con prueba testifical, acreditativa de que la estafa no se limitó a conseguir por parte de éste y de su familia desplazamientos patrimoniales por unos servicios que ni prestaba ni podía prestar porque no estaba cualificada, sino también al prevalimiento de la situación mental de éste (según declaró el médico forense en el acto del juicio padecía una demencia del lóbulo temporal que le impedía recordar las cosas que hacía), para conseguir determinados desplazamientos de dinero desde la cuenta de la que era titular, personándose en el Banco con él, según declaró la empleada y logrando que esto hiciera las operaciones que ella le indicaba e incluso que le otorgara un poder notarial. Y en el mismo sentido la estafa en el caso de Casilda y su familia fue mucho más allá que prestar unos servicios ilusorios, y así haciéndose pasar además por abogada determinó que Casilda y su familia realizarán importantes desplazamientos patrimoniales para reclamar por un supuesto accidente que tuvo Casilda en el colegio, resultando, tal y como declaró la abogada María, que el procedimiento judicial nunca llegó a existir, al igual que declaró el letrado con quien contactó la acusada, Santiago, que efectivamente llevó unas cuestiones de Casilda y su madre por mediación de la acusada, y que en ningún caso se refirieron a las consecuencias derivadas de ese supuesto accidente escolar.

CUARTO. - Y enlazando con el segundo motivo de recuso invocado por la acusada, podemos afirmarque concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito continuado de estafa, mostrando nuestro acuerdo con la sentencia de instancia. Se invoca infracción de ley por la acusada por indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal al considerar que no se dan los elementos del delito de estafa, y menos el engaño, y que este sea bastante e idóneo, no siendo en este sentido las testificales contundentes, y afirma que en ambos casos hubo acuerdos con los familiares de Casilda - para que se quedara ésta en su casa previo pago de sus gastos-, y en el caso de Teodulfo -para el cuidado y ayuda de su persona-. Los familiares de ambos eran conocedores de los trabajos que se realizaban por su parte, que eran terapias de autoayuda, que no desempeñaba ningún negocio profesional, ni se publicitaba de manera alguna y que sin embargo era conocida por sus resultados, y, de hecho, Rafaela la conoció por los resultados positivos obtenidos en otro asunto. También niega que las víctimas pudieran haber incurrido en error esencial, y que haya en algún momento tratado de ocultar a los acusados que su domicilio era el lugar utilizado para las terapias. Y, por último, niega que exista nexo causal entre el engaño y el perjuicio, o ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto. Y también niega que exista conexión temporal entre ambos hechos ya que el asunto de Casilda data de 2009 y termina en el 2013.

I. Siendo necesario para estar en presencia de un delito de estafa : 1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa: concurren en el presente caso todos y cada uno de los requisitos anunciados. La acusada, sin tener ninguna clase de titulación, con base a la mera palabrería y charlatanería y también prevaliéndose del hecho de haber creado en su día una Asociación ( DIRECCION000), que pudo tener entre sus objetivos -lícitos- en un primer momento y en sus propias palabras, crear un estado de opinión y luchar contra los efectos negativos de la DIRECCION004 y de DIRECCION001, y aprovechándose de la trasmisión de una información boca a boca, decía prestar unos servicios cualificados para el tratamiento de los referidos DIRECCION001, y creó la apariencia de tal, logrando con tal engaño a cambio, importantes cantidades de dinero, de las personas que llamaba pacientes, resultando que en realidad no prestaba ningún servicio. La asociación, en el momento en el que tuvieron lugar los hechos estaba integrada exclusivamente por ella misma, tenía su sede en su propio domicilio, y ofrecía prestar servicios integrales a través de profesionales, siendo la realidad que la única persona que integraba la asociación, y que prestaba estos supuestos servicios era ella misma. Por lo tanto, contamos con el engaño bastante y suficiente, que indujo a error a los diferentes perjudicados, de los cuales solo dos se han personado como acusación particular en este juicio, sin perjuicio de que haya muchos más. Sin ningún género de duda la acusada se presentaba como psicóloga ante todo su entorno, siendo ello algo que afirman abiertamente tanto los supuestos pacientes que se han presentado como acusaciones particulares y así Sara y Rosario, madre y hermana respectivamente de los supuestos pacientes Casilda y Teodulfo quienes también declararon (este último en la medida de sus posibilidades dado el tipo de demencia que padece), como otros pacientes que finalmente no decidieron denunciar y que también declararon, como diferentes personas del entorno de todos éstos como la hermana de Casilda - Tamara, la amiga de Rosario - Coral-, quienes pudieron ver cómo exhibía sin pudor en su domicilio determinados documentos que la cualifican como psicóloga y licenciado en derecho.

Y que en realidad no era psicóloga es algo que evidentemente se deduce de la prueba practicada, sin que algo tan sencillo de acreditar -como una cualificación- haya podido realizarse. Por otra parte, la propia prueba aportada por la acusada nos demuestra que no tenía, no ya ningún tipo de formación oficial, sino académica. Y así la testifical de Amable, quien estuvo en trámites para realizar un proyecto de formación sobre DIRECCION001 con la acusada que no llegó a hacerse por falta de alumnos; testifical del representante legal de una academia en la que estuvo matriculada la acusada para hacer un curso sobre DIRECCION001 que no terminó; pudiendo acreditar con la testifical del representante del Centro de Estudios Academia Integral que realizó un curso sobre conductas alimentarias cuyo contenido no ha podido determinarse. Y efectivamente, que existía una total conocimiento por parte de la acusada de que no podía prestar ningún servicio de psicóloga, queda acreditada desde el momento a que algún supuesto paciente, como es el caso de Felicisima, le derivó a una psicóloga que efectivamente prestó sus servicios y a la que es posible que no llegara a pagar sobre los mismos, siendo igualmente muy sintomática la declaración de la representante legal de la asociación DIRECCION005, a quien se dirigió la acusada por razón de que se dedicaba al tratamiento de DIRECCION001 con la propuesta de colaborar y fue en el momento en el que la representante legal de esta asociación le pidió el nombre de los profesionales y sus números de colegiado, cuando la acusada actuó diciéndola que parecía mentira que no se ayudarán entre profesionales, colgando acto seguido el teléfono.

II. Al contrario de lo manifestado por la recurrente, efectivamente fue suficiente el engaño, que se inició con la creación legítima de una asociación, que pudo tener en sus objetivos crear un estadio de opinión favorable para la concienciación contra determinados problemas de conducta, pero que continúo con la utilización de su existencia y la charlatanería de la acusada para decir que se proporcionaban unas terapias, que en realidad no se prestaban, limitándose a hacer acompañamientos a personas más o menos enfermas, y a indicarles la conveniencia de seguir unas dietas genéricas para personas con problemas de alimentación. Porque, como dijo la nutricionista en el acto del juicio, una cosa son dietas genéricas para personas que tienen un determinado tipo de problema, que fue las que facilitaron a la acusada, y otras dietas personalizadas. Posteriormente, el boca a boca hizo su trabajo, llegando a conocer a la acusada en su entorno social como "la psicóloga".

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 " q ue como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado". La evolu ción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la actuación ahora enjuiciada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia, se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efectivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocios jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

III. En definitiva, se hubiera consentido por los distintos perjudicados, y en concreto por los que aquí figuran como acusadores, existiendo constancia por la prueba de que existieron otros, los desplazamientos patrimoniales por el error que les produjo el engaño y de ahí que el delito debe considerarse como continuado, ya que las víctimas engañadas por la acusada, pensaron que pagaban por la realización de unos servicios que ni prestaba, ni podía prestar. Acusada que jugaba con la ventaja que le proporcionada la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban sus víctimas, lo que les hacía ser más fácilmente manipulables.

Por lo que se refiere a la continuidad delictiva, que se niega por la acusada con base a la diferencia temporal que existe entre los hechos que tuvieron lugar respecto a Casilda, y lo que tuvieron lugar respecto a Teodulfo, y así que el asunto de Casilda data de 2009 y termina en el 2013 y el de Teodulfo comienza en septiembre de 2005. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2021, recordando la número 282/2019 de 30 de mayo de 2019, define los parámetros de la continuidad delictiva de la siguiente manera:

"a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales".

Efec tivamente, todos estos presupuestos concurren en el hecho enjuiciado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. En este caso son claramente dos los hechos que integran la continuidad delictiva, y éstos serían suficientes. Pero no sólo se cuenta con éstos a los efectos de hacer la construcción jurídica de la continuidad delictiva, sino que también se podría contar con todos aquellos que revelan el mismo modus operandi, y así todos aquellos que pudieron oírse en el acto del juicio de víctimas que no formularon denuncia por las causas que fuera, pero en los cuales la acusada reprodujo su forma de actuar -recibir dinero sin prestar ningún servicio profesional de psicología. La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. Además, también requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria. En este caso la reproducción del modus operandi es evidente.

QUINTO. - A continuación, formula recurso la acusación particular de Sara, solicitando se además se condene a Rafaela como autora penalmente responsable de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal , a la pena de un año de prisión con las accesorias legales. Argumenta que si bien la realización de actos propios de una determinada profesión resulta de difícil determinación, pudiendo existir actos que pertenezcan a varias profesiones o que se realicen a pesar de no estar incluidas en el ámbito específico de la profesión, lo cierto es que es suficiente con la realización de un solo acto, y en el presente caso la prueba practicada demuestra que la acusada se presentaba como psicóloga, tenía los títulos de psicóloga y licenciada en derecho colgado en las paredes, y en el caso de Casilda le prescribió como tratamiento el ingreso en su domicilio para seguir las dietas y pautas sobre alimentación, además de mantener charlas habituales a modo de terapia. Y, en el mismo sentido, otras testigos que recibieron semejante tratamiento pero que no denunciaron, e incluso llegó la acusada a suministrarle orfidal en varias ocasiones y en el mismo sentido operó respecto de Teodulfo, al que también le aplicó tratamiento. Se considera que la acusada ha cometido todas las variedades de intrusismo recogidos en el artículo 403 del Código Penal ya que ejercía actos de una profesión sin poseer el correspondiente título académico, y además de una profesión que exigía titulación oficial, se atribuyó públicamente dicha cualidad y lo realizaba en un local o establecimiento abierto al público, que era su domicilio, donde tenía la sede de su asociación.

La sentencia dictada absuelve d el delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal que las acusaciones particulares imputan, ya que siendo elemento esencial del tipo la realización indebida de actos propios de una profesión sin contar con la titulación adecuada, esta acción no se hubiera acreditado, más allá de generar la apariencia o ficción de ser psicóloga y de proporcionar tratamientos, sin que conste que efectivamente los llevara a cabo, con independencia de la creencia errónea de la gente que acudía a ella y que pensaba que efectivamente era psicóloga y los podía prestar.

Debemos de partir del hecho de que este caso se está recurriendo un pronunciamiento absolutoria, y que en el suplico no se pide la anulación de la sentencia por esta causa, sino que revoque parcialmente la apelada, y se condene a Rafaela como autora penalmente responsable de un delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal.

I. En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, desde las sentencias dictadas con fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley. En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España). En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) ".

II.Por lo tanto, aplicando esta doctrina al caso de autos, y respetando la valoración probatoria realizada por la sala enjuiciadora, y plasmada en el relato de hechos probados, sin que tenga encaje la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, deberemos comprobar si a partir de este relato de hechos probados, existe indebida aplicación de la norma jurídica. Y en este sentido coincidimos con la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, que absuelve del delito de intrusismo, ya que siendo elemento esencial del tipo la realización indebida de actos propios de una profesión sin contar con la titulación adecuada, esta acción no se hubiera acreditado, más allá de generar la apariencia o ficción de ser psicóloga y de proporcionar tratamientos, sin que conste que efectivamente los llevara a cabo, con independencia de la creencia errónea de la gente que acudía a ella.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 hace un pormenorizado examen de todas las modalidades de intrusismo recogidas en el artículo 403 del Código Penal . Comienza diciendo que "el delito de intrusismo tipifica una conducta de naturaleza falsaria que justifica la inclusión del delito dentro del título XVIII dedicado a las falsedades. Eso no quiere decir que el bien jurídico protegido coincida plenamente con la protección de tráfico fiduciario, bien jurídico del título, tratándose más bien de proteger el cumplimiento de los requisitos y presupuestos exigidos por la Administración Pública para ejercer una determinada profesión. Además, otros intereses resultan salvaguardados, como la garantía del ciudadano de la condición de profesional de quien ejerce una profesión. Y hay que incidir, asimismo, en que se trata de proteger a la ciudadanía de aquellas personas que, sin título habilitante, ni cualificación suficiente, ejercen una actividad profesional para la que no están habilitados. Puede, con ello, asegurarse que los intereses que se protegen son de tres tipos: el privado de quien recibe la prestación profesional del intruso; el del grupo profesional y el del público. Así, debe destacarse que es necesario que el ejercicio de ciertas profesiones sólo pueda ser desarrollada por personas idóneas para ello. Y esa idoneidad es asegurada por el Estado, que es el único que puede otorgar los títulos necesarios para el ejercicio de las mismas, con lo que la idoneidad conformada por el título académico y oficial constituye y contribuye a la presunción de la idoneidad, aunque, como es lógico, no al aseguramiento de la misma. Pero ello nos lleva ya al campo de la impericia, o falta de formación continuada determinante de una conducta imprudente. La ausencia de formación suficiente nos llevaría a temas del mal ejercicio entre los "habilitados", pero ello lleva otro tipo de sanciones, no la pena de intrusismo. No se trata de una buena o mala praxis profesional, sino del ejercicio profesional "sin habilitación" como presupuesto administrativo cuyo incumplimiento es un ilícito penal.... Como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 407/2005, de 23 de Marzo , en este punto hay que incidir en que debe prevalecer el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo las ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública, en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc.

Y añade esta sentencia una afirmación esencial, en que se basa la absolución en el presente caso, y que nosotros asumimos : " la esencia del ilícito penal de intrusismo ha de centrarse en la realización indebida de "actos propios de una profesión" sin contar con la titulación adecuada. De ahí que la jurisprudencia se haya mostrado uniforme en descartar todo reconocimiento de autoría cuando, pese a las apariencias, ficciones e, incluso, exteriorizadas atribuciones, la relación de actos reflejada no pueda identificarse como de específicas muestras de una profesión u oficio". En el presente caso, la acusada se presentaba públicamente como psicóloga, en concreto psicóloga clínica, hasta el punto de que era conocida popularmente como "la psicóloga", pero no consideramos acreditado que hiciera actos propios de la profesión, limitándose a dar con cierto convencimiento y habilidad, desde luego, consejos de vida lógicos, y a ponerlos en práctica, y a charlar mucho con sus supuestos pacientes, y todo para sacarles dinero . Y sigue diciendo la mencionada sentencia: " Con respecto a la mención de la expresión de actos propios de una profesión a la que se refiere el tipo penal en el inciso 1º del art. 403.1 CP hay que destacar los siguientes aspectos de relevancia: a.- han de ser los pertenecientes a una profesión reglamentada. Tanto de forma exclusiva como compartida. La doctrina refiere al respecto que se trata de un elemento normativo del tipo que ha de llenarse de contenido atendiendo a las atribuciones que corresponden de manera excluyente y exclusiva al ejercicio de una determinada profesión, lo que significa que hemos de acudir a la normativa específica de la profesión afectada, donde se determinan las atribuciones y los actos propios de ella. De esta forma, se hace necesario, en primer lugar, atender a la normativa administrativa, nacional e internacional, donde se determinan los actos propios de cada profesión y, en segundo lugar, a la reglamentación de los Colegios profesionales (norma penal en blanco); b.- en todo caso, es indiferente que tales actos sean onerosos o gratuitos; c.- y que sean uno o varios, porque el delito es único, sin que se admita la continuidad delictiva; d.- "acto propio de una profesión" es aquél que específicamente está atribuido a unos profesionales concretos con terminante exclusión de las demás personas; e.- si, además, se postula aplicar la agravante del art. 403.2 CP de acuerdo con la dicción literal del precepto, es necesario que se realice la conducta típica de cualquiera de las dos modalidades del tipo básico y, además , se produzca la atribución pública de la cualidad de profesional. Con respecto a esta "atribución" hay que apuntar que "atribuirse la cualidad de profesional" equivale a arrogarse tal cualidad en virtud de una actuación positiva capaz de determinar un error en la sociedad. Además, se incide por la doctrina en que la atribución sea pública significa que se haga de forma que pueda ser conocida por el público en general, y, en particular, por los potenciales usuarios del servicio profesional que usurpa el intruso. No es preciso que dicho anuncio consista en una referencia personal al sujeto activo, bastando con que contenga la indicación genérica de la profesión, si es conocida por el común de la sociedad lo que aquella significa u ofrece, o la asistencia que se presta; f.- solo las personas que por haber adquirido los conocimientos y superado ciertas pruebas obtuvieron un título de la clase exigida están autorizados por el ordenamiento jurídico para la realización de actos de esa profesión; g.- La mencionada exclusividad no tiene que predicarse siempre de cada clase de titulación, por ejemplo, en el parentesco en algunas ciencias; h.- El acto propio ha de estar en relación directa con el título académico que, a su vez, debe atribuir la exclusividad de su realización. Por ello, queda extramuros del derecho penal con respecto a actos para cuya ejecución no se requiere expresamente de título académico ( SSTC (130/97, 15 de Julio y 219//97, 4 de diciembre )".

Sin perjuicio de las disquisiciones que existen a la hora de discernir entre los que debe considerarse académico y oficial, lo cierto es que en este caso se puede concluir que la acusada se atribuía más popularmente que públicamente la condición de psicóloga clínica. Los psicólogos clínicos son los profesionales de la salud mental que se encargan de evaluar y atender a las personas que sienten algún tipo de malestar psicológico, y así se encargan de evaluar, diagnosticar ciertos trastornos psicológicos para posteriormente proporcionar intervención personalizada mediante la psicoterapia. Aunque este es el aspecto principal en el que intervienen también participan en el ámbito de la investigación y de la docencia. La regulación de la psicología clínica y de la salud en España, se da por medio de la Ley General de Salud Pública 33/2011 de 4 de octubre de 2011, entre otras normas. La Disposición Adicional séptima de esta Ley 33/2011 establece: " 1. Tendrá la consideración de profesión sanitaria titulada y regulada con la denominación de Psicólogo General Sanitario de nivel licenciado/graduado, en los términos previstos en el artículo 2 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias , los licenciados/graduados en Psicología cuando desarrollen su actividad profesional por cuenta propia o ajena en el sector sanitario, siempre que, además del mencionado título universitario ostenten el título oficial de Máster en Psicología General Sanitaria, cuyos planes de estudio se ajustarán, cualquiera que sea la universidad que los imparta, a las condiciones generales que establezca el Gobierno al amparo de lo previsto en el artículo 15.4 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre , por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales. De conformidad con lo previsto en el artículo 6.4 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , corresponde al Psicólogo General Sanitario, la realización de investigaciones, evaluaciones e intervenciones psicológicas sobre aquellos aspectos del comportamiento y la actividad de las personas que influyen en la promoción y mejora del estado general de su salud, siempre que dichas actividades no requieran una atención especializada por parte de otros profesionales sanitarios ".

Es evidente, por la ya razonado, que la acusada carecía de titulación académica u oficial, y existe más que dudas razonables que lo que hacía fuera evaluar, diagnosticar y hacer terapia. Tan sólo dada consejos lógicos de vida, y charlaba mucho con sus pacientes. Y no hace llegar a otra conclusión el hecho de que en ocasiones aconsejara, que no prescribiera, tomar orfidal a sus supuestos pacientes. Prescribir o recetar un medicamento, tiene una connotación oficial totalmente distinta a aconsejar tomar un medicamento, lo que se hace indebidamente en muchos casos por la gente en general.

SEXT O. - Y como último motivo de recurso, se impugna por la acusación particular formulada por Sara, la individualización de la pena. La recurrente considera que una pena de prisión de tres años, además de la multa, es excesivamente leve y no se ajusta a la gravedad de los hechos cometidos, debiendo tenerse en cuenta que la pena máxima es de 6 años. En tal sentido debe ser tenido en cuenta que el engaño comienza con la creación de la asociación DIRECCION000 en el año 1999, y que, aunque existen dos acusaciones particulares, entre los años 2009 y 2016 ha habido pluralidad de afectados y víctimas, que se ponían en manos de la acusada por graves problemas de salud. Se aprovechaba de la vulnerabilidad sus víctimas para sacarles dinero de todas las maneras posibles y así por el accidente en el colegio de Casilda, o consiguiendo el poder de Teodulfo.

La sentencia dictada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, impone a la acusada como autora del delito continuado de estafa, agravado por exceder la cuantía de lo defraudado de los 50000€, la pena de 3 años de prisión y multa, y ello teniendo en cuenta que la horquilla a imponer según el artículo 250 del Código Penal va del 1 a 6 años de prisión; sin que a mayores sea de aplicación la regla primera del artículo 74, pues ello vulneraría la prohibición de doble valoración, ya que para integrar el tipo del artículo 250 se han tenido que sumar las cantidades respectivamente defraudadas a Graciela por importe de 39610€, y a Teodulfo por importe de 18809€, de manera que sí además se aplicaría la agravación que recoge el artículo 74 se incurriría en una doble incriminación, según ha interpretado el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2007.

No está de más recordar, que la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 " que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022 : "La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados".

La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución. Y en este sentido, estamos completamente de acuerdo con la individualización de la pena realizada por la sala enjuiciadora, sucinta, pero suficiente y contundente, de manera que la pena asignada a la acusada deba ser la de 3 años de un intervalo de 1 a 6 años, a la vista de la notable cantidad defraudada, y los perjuicios sufridos por los perjudicados. Y además teniendo en cuenta que se ha llegado a la aplicación del tipo de estafa cualificado del artículo 250.1 5º, por la suma del perjuicio sufrido por los dos perjudicados en la presente causa, sin que la existencia de otras presuntas víctimas que no denunciaron deba ser tenido en cuenta.

SÉPT IMO. - P or lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que los recursos de apelación se hayan desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,