Sentencia Penal 36/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 100/2022 de 24 de abril del 2023

P RIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre es esta alzada la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León fecha 20 de mayo de 2.022 , en la que SE ABSUELVE a D. Carlos, D. Cesareo y D. Desiderio del delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 1 5 CP del que venían siendo acusados en el presente procedimiento, y SE CONDENA por ese mismo delito a D. Felipe , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros -con aplicación en todo caso de lo dispuesto en el art. 53 CP, para el caso de impago-. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a D. Indalecio en CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS ( 58.000 euros) más el interés legal desde la fecha de esta resolución y hasta el pago. Las costas procesales, se declaran de oficio en tres cuartas partes y se imponen en una cuarta parte -incluidas las de la acusación particular- al aquí condenado.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León llega a esta conclusión a partir de la acusación particular de los perjudicados, ya que el Ministerio fiscal solicitó el dictado de una sentencia absolutoria. Previa autorización judicial, se investigaron los teléfonos proporcionados por los intervinientes en la operación, para poder llegar a obtener la identidad de una persona que iba por inmobiliarias de diversas ciudades con la propuesta de cambiar billetes de 500€ por billetes más pequeños, obteniéndose información de que los números de teléfonos utilizados estaban contratados a través de una compañía digital- LEBARA- y en ocasiones por personas inexistentes o cuya identidad no ha podido ser confirmada. Fruto de la investigación se pudo llegar a saber que era el varón conocido como Bigotes era el que proponía este negocio. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial descarta la nulidad de dichas intervenciones telefónicas propuesta por la defensa del único condenado Felipe, negando que se tratara de una investigación prospectiva como la falta de motivación, siendo suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos y no necesario una justificación fáctica exhaustiva, puesto que en ese caso no sería necesaria la diligencia, y en el presente caso se contaba con las declaraciones de los investigados Srs. Carlos y Desiderio, que ponían de manifiesto la existencia de unos hechos susceptibles de ser considerados estafa, además de la trama que rodeaba a estos hechos. Además, cuando fue detenido Felipe llevaba una papel en el que tenía anotados los teléfonos NUM000 y NUM001, respecto de los cuales se autorizó la intervención y además proporcionó el detenido un teléfono de contacto NUM002, desde el cual tuvieron lugar la mayor parte de las conversaciones, qué dijo que era de su mujer y el contenido de las conversaciones pone de manifiesto la realización frenética por parte del acusado de operaciones de la misma categoría de cambio de billetes grandes por pequeños.

Las pruebas practicadas ponen de manifiesto el delito cometido por Felipe, --alias Bigotes- y justifican la absolución de los hermanos Carlos Cesareo, interviniendo Cesareo únicamente poniendo en conocimiento de su hermano Luis Antonio el negocio de cambio de billetes de 500€, respecto del cual tampoco se hubiera podido probar ninguna connivencia con Felipe, mientras que el Sr. Desiderio, tan sólo puso el negocio en conocimiento de Cesareo; y por su parte, el coacusado Bigotes negó que pagara comisiones de dinero por la práctica conocida por "pitufeo". Ninguna intervención en los hechos enjuiciados tienen los absueltos, razona la sentencia. Por lo demás, la declaración de los perjudicados, Heraclio hijo y padre, e Jeronimo, ponen de manifiesto que Sr. Remigio, quién también declaró, con la promesa de una comisión, les puso en contacto con Carlos, coacusado, quien les aconsejó una inversión consistente en cambiar billetes grandes (de 500€) por pequeños con una comisión del 10%, diciéndole que era una operación segura que había hecho más veces, invirtiendo Heraclio hijo 15000 € y 43000 € Jeronimo, dinero que fue contado en la inmobiliaria de Carlos con una máquina, resultando todo un engaño, tal y como se relata en el relato de hechos probados, ya que se entregó el dinero, y a cambio de se recibió un fajo de billetes en el que solo era verdadero el primero. Por último, testificaría el Policía Nacional NUM003, quién ratificaría la interceptación de las comunicaciones. De estos hechos sería responsable Felipe, que hubiera cometido una estafa de los artículos 248, 249 y 250. 1. 5 del Código Penal, quien utilizó engaño bastante para inducir a error a sus víctimas, de manera que entregaron billetes de curso legal, a cambio de billetes más grandes de 500€ que casi en su totalidad resultaron falsos. No puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el dinero falso se ocultaba tras dos billetes auténticos. Se descartan los argumentos del único condenado para fundar su absolución, y así cuestionamiento de que los denunciantes carezcan de acción para reclamar al haber sido resarcidos por Indalecio padre; al argumento de que el dinero ilícito no debe tener protección en casos como el presente; la falta de acreditación de la preexistencia de ese dinero; el cuestionamiento el argumento de la dudosa identificación de Felipe, que se hubiera producido seis años después en el acto del juicio o la de validez de la declaración de los coimputados, y por último que los hechos sean constitutivos de un delito de robo con violencia en lugar de una estafa. Por último, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal con el carácter del simple, fundada en el hecho de que la instrucción duró algo más de 4 años no siendo imputable al acusado, se individualiza la pena, a la vista de la notable cantidad defraudada, y los perjuicios sufridos por los perjudicados, en 2 años y 6 meses más penas accesorias. Por último, se establece la obligación del acusado de indemnizar a Indalecio en 58000€, que es la persona que previamente indemnizó lo sustraído a los inversores y ello con los intereses del artículo 576 de la LECv.

El único acusado condenado, Felipe, formula recurso de apelación, solicitando se le absuelva del delito de estafa, y subsidiariamente, en atención a los últimos motivos del recurso se rebaje la pena impuesta, con base a los siguientes motivos:

- en primer lugar, imposibilidad de condenar por estafa, que en su caso respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal. El negocio jurídico de base es inválido ya que se trata de intercambio de dinero negro a cambio de una concreta comisión, y por eso el Ministerio Fiscal no formuló acusación.

- en segundo lugar, vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el relato fáctico formulado por la acusación particular describe un delito de robo con violencia y no de una estafa.

- a continuación, ausencia de engaño bastante con falta de autotutela de las presuntas víctimas. El engaño fue inidóneo y las víctimas no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, a lo que hay que añadir la increíble ejecución, esto es, mediante depósito del dinero en el maletero de un vehículo que se encontraba en las inmediaciones, ocupado por una conductora desconocida sin ni siquiera ver el dinero que se iba a recibir a cambio, conductora que huye; a lo que hay que añadirle evidente falsedad de los billetes que se percibía a kilómetros.

- seguidamente, error en la valoración de la prueba ya que no se ha acreditado la preexistencia del dinero que había sido objeto de estafa.

- a continuación, no se puede aceptar el reconocimiento realizado por las presuntas víctimas del Sr. Felipe en el plenario tras 6 años, sin que sea practicado previamente rueda de reconocimiento.

- en sexto lugar, falta de motivación de la pena impuesta al acusado con inaceptable apartamiento del mínimo legal. La pena deberá ser aplicada en su mitad inferior, y oscilaría entre el año y los 3 años y 6 meses de prisión y el Tribunal se ha separado del mínimo del año de prisión sin motivación.

-y, por último, aplicación incorrecta de la atenuante de dilaciones indebidas como simple, considerando que debe apreciarse como muy cualificada, ya que se trata de un procedimiento que ha durado seis años. La propia sentencia reconoce una instrucción excesiva y que la paralización no puede imputarse al acusado.

Por su parte el Ministerio Fiscal, se ADHIRIÓ parcialmente el a los motivos primero y tercero del recurso del condenado Felipe, ya que el derecho penal no puede amparar la estafa de prestaciones ilícitas.

Por su parte, la acusación particular, se opuso al recurso, y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

S EGUNDO. - Aunque el recurrente no lo expone en orden en su escrito de recurso, es lo procedente tratar en primer lugar aquellos motivo de impugnación referidos al quebrantamiento de normas y garantías procesales, como el invocado en segundo lugar al respecto de la vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el relato fáctico formulado por la acusación particular describe un delito de robo con violencia y no de estafa; o cuando se cuestiona la instrucción de la causa porque en su día no se practicó el reconocimiento en rueda del acusado, si bien este motivo se conecta más con la falta de validez del reconocimiento realizado por las presuntas víctimas del señor Felipe en el plenario tras 6 años, sin que se hubiera practicado previamente rueda de reconocimiento.

I. Argumenta el recurrente, por lo que se refiere a la infracción del principio acusatorio, que la mecánica comisiva planteada en la parte fáctica el escrito de calificación de la acusación particular describe evidentemente una acción violenta como es arrastrar con el coche a los presuntos perjudicados, y ello después de que el dinero entregado fuera depositado en el maletero del vehículo, que cuando reanuda la marcha realiza el acto violento. No se puede imponer mayor pena con la solicitada por la acusación, que le correspondía a la estafa, ni entender los elementos fácticos y la calificación jurídica por separado, ya que en otro caso se causaría indefensión.

Por su parte, la sentencia descarta que nos podamos encontrar ante robo con violencia argumentado por la defensa de Felipe, porque además de que no puede ser considerado ataque lo que hizo cuando se montó en el coche para escapar con el dinero repeliendo la acción de Indalecio padre e hijo, no se ha acreditado que fuera consciente de que Indalecio se había agarrado una parte del vehículo y estaba siendo arrastrado, y lo que se consumó no fue un robo con violencia sino una estafa preparada anteriormente que culminó con el apoderamiento del dinero una vez descubierto el engaño.

Ninguna afectación hay del principio acusatorio, ni afectación alguna del derecho al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y como incluido en éste, del derecho de información. Repasado detenidamente el escrito de calificación de la acusación particular, posteriormente elevado de definitivo, se comprueba claramente cómo se describe la parte fáctica un conjunto de hechos completamente exhaustivo de lo sucedido, completamente coherente con lo tratado en juicio, y como la calificación de estos hechos que se aporta es la de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1 5 del Código Penal, que es aquella por la que resulta la condena. La calificación alternativa propuesta por el recurrente -delito de robo con violencia- sería además de inadecuada muy reduccionista por lo que se refiere a la trama de hechos ocurridos.

Es indudable que forma parte de las garantías que derivan del principio acusatorio el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). El contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".

En el presente caso, no existe infracción alguna del principio acusatorio y como manifestación de éste del derecho a la información, ni puede hablarse de acusación sorpresiva desde el momento en que tanto en el escritos de calificaciones provisionales y definitivos, como antes, en el acto de imputación formal, se referencia con suficientes detalles del hecho delictivo imputado, incluyendo toda la trama de hechos ocurridos hasta el día 25 de julio, la mecánica comisiva, la forma de proceder de cada interviniente, con determinación clara de la cantidad a la que asciende el perjuicio económico. El relato fáctico contenido en el escrito de acusación particular es lo suficientemente rico y exhaustivo para dar lugar, en lógica coherencia a la calificación que se propone por el mismo, y que se acoge por la sentencia de instancia, hasta el punto que la calificación alternativa que propone la defensa es parcial, y muy reduccionista de los hechos ocurridos, y, además, como indica la sentencia recurrida no se ajusta a lo realmente ocurrido, no pudiendo saber la desconocida conductora ni el copiloto estafador, que las víctimas, para evitar la consumación de la estafa se hubieran agarrado al coche y resultaran lesionadas. En todo caso estos hechos serían susceptibles de ser incardinados, además, en la infracción penal del artículo 147.2, delito leve de lesiones, cuya perseguibilidad dependen de la denuncia de la persona agraviada.

Sobre la vulneración del principio acusatorio y el principio de congruencia, recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-03-2017 (rec. 1762/2016) que " el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio (artículo 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2014 ( STC 133/2014 ), que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 12-05-2005 ( STC 123/2005 )), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2 es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo". Desde luego, que todo lo dicho se ha respetado en el caso enjuiciado, y ninguna afectación del principio acusatorio existe.

II. Y en segundo lugar, y por lo que se refiere al cuestionamiento de una instrucción que hubiera llevado a sentar en el banquillo al recurrente condenado Felipe, al que en ningún caso se le puede considerar correctamente identificado , sin que valga una identificación que tiene lugar en el acto del juicio 6 años después, cabe afirmar que ninguna razón asiste al recurrente, y que precisamente fue un reconocimiento fotográfico con dudas, unido a todos los indicios que se derivaban de la investigación judicial y más en concreto del contenido de las intervenciones telefónicas, lo que llevó a imputar formalmente al acusado condenado como autor del delito de estafa que se investigaba.

No se ha incurrido en ninguna irregularidad en la investigación policial, y en la elaboración de sumario, entendiendo por tal, como establece el artículo 299 de la LECr , el primero de los dedicados a la materia, las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Son por tanto dos las finalidades de esta fase preliminar del proceso penal: a ) investigar, entendiendo por tal el conjunto de actuaciones que permiten tomar conocimiento del hecho cometido, de sus circunstancias relevantes y, por supuesto, de la persona a la que se puede imputar su comisión, con todo lo que le pueda favorecer o perjudicar; y además procurar que todo este contenido lo tengamos a disposición a través de las fuentes de prueba que permitan convencer a terceros de la certeza de la información; y por otra parte b) asegurar, lo que comprende un conjunto heterogéneo de actividades, orientadas en una doble dirección: de un lado, conseguir que las fuentes de prueba se conserven hasta que puedan proyectarse respecto de ellas los medios de prueba oportunos; de otro, garantizar la efectividad del proceso penal -también en su dimensión civil-, impidiendo que puedan sustraerse de la persecución las personas a quienes se imputa el delito y los bienes y derechos sobre los que se ha de proyectar una eventual responsabilidad criminal.

TERCERO. - Vamos a tratar, a continuación, determinadas aspectos que se cuestionan que pueden derivarse del proceso de valoración de la prueba, o de la incorrecta aplicación de la norma legal, no reconduciéndose en concreto por parte del recurrente claramente a uno u otro motivo. Entre estos, aspectos como que de ésta pueda derivarse la identificación del acusado condenado, o la misma preexistencia del dinero estafado, para por último cuestionar que nos podamos encontrar en presencia de un engaño bastante para estar en presencia del delito de estafa, para terminar, negando que el ordenamiento jurídico pueda dar amparo a un ilícito negocio jurídico subyacente.

I. Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

C omo se ha dicho, con las pruebas directas pueden concurrir también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002).

T ambién pueden incluirse dentro de este elenco de pruebas, la declaración del coacusado, y de hecho en este caso es una prueba a la que se recurre por la sala enjuiciadora y se cuestiona por el recurrente. Por ello, conviene traer a colación en este punto, la Jurisprudencia existente al respecto del valor probatorio que ha de darse a la declaración proporcionada por el coacusado, partiendo de la premisa fundamental de que en este caso la declaración del coacusado, no es la única prueba existente. Por todas, mencionar la doctrina fijada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013: " las sentencias del Tribunal Constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 FJ. 3, recuerdan lo que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3); lo cierto es que debe contar con un elemento externo de corroboración mínima, que no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ). Las declaraciones de los acusados son por tanto sospechas, por los ánimos exculpatorios que en su caso se pueden ser presumidos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de abril de 2007, y recordando otras sentencias dictadas ( ss. 30.5.03 y 12.9.03), manifiesta que cuando la prueba del coacusado sea la única existente como tal, exige que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados.

Por otra parte, y en la medida que se cuestiona el proceso de valoración de la prueba, decir que reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

S in embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

II. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la sentencia hace una valoración de la prueba practicada de lo más lógica, racional y razonable, de la prueba directa e indiciaria practicada, llegando a la conclusión de que los hechos acaecidos son constitutivos de un delito de estafa agravada por la cuantía. La prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y se impone la condena más allá de toda duda razonable, por lo que tampoco habría lesión del principio in dubio pro reo.

Esta mos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia después de sentar formalmente la validez del resultado de las escuchas telefónicas, en cuya nulidad no se insiste en este recurso. Las pruebas practicadas ponen de manifiesto el delito cometido por Felipe, -alias Bigotes-y justifican la absolución de los hermanos Carlos Cesareo y Desiderio, coacusados absueltos. Carlos solo respondió a las preguntas de su abogado y manifestó no conocer antes de nada al tal Bigotes, que le propuso el negocio buscando a tal efecto posibles interesados y, por otra parte ratificó la sucesión de los hechos que constan en el relato de hechos probados y en concreto lo ocurrido el primer día en el que no pudo tener lugar la operación, y lo ocurrido en el segundo manifestando haber realizado el conteo del dinero; Cesareo, igualmente solo contestó a su abogado, y manifestó que supo del negocio a través de Desiderio que era amigo suyo, pero manifestó no haber intervenido en dicho negocio; y Desiderio, que solo contestó al Fiscal, manifestó que como consecuencia de su labor de asesoramiento e intermediación conoció al tal Bigotes en Villagarcía de Arosa, quien le preguntó si conocía a personas que estuvieran interesadas en cambiar dinero en billetes grandes por pequeños y se lo comentó a Cesareo, quien posteriormente le comentó lo sucedido y no quiso saber nada más; y por su parte, el coacusado Bigotes, quien solo contestó a su abogado, manifestó que no pagaba comisiones de dinero por la práctica conocida por "pitufeo" y niega haber hecho nada de lo que se le acusa.

Una vez expuestas las parciales versiones de los hechos proporcionadas por los acusados, desde luego mediatizadas por su condición, y en las que no puede obviarse un evidente ánimo autoexculpatorio, la sentencia considera que las testificales de los perjudicados, otras testificales y las pruebas documentales proporcionan suficiente prueba para entender causado un delito de estafa agravado, dando como resultado la condena de Felipe y la absolución de los hermanos Carlos Cesareo Y Desiderio. En primer lugar, la testifical del acusador particular Indalecio, quién manifestó conocer a uno de los que intervinieron como intermediarios en estos hechos, en concreto Remigio, al que conocía de trabajar juntos, que este último le habló de la inmobiliaria Legio ya que su hijo tenía intención de comprar una vivienda, y como no había nada en ese momento les propuso Carlos (dueño de la inmobiliaria) una inversión consistente en cambiar billetes grandes por pequeños con una comisión del 10%, diciéndole que era una operación segura que había hecho más veces y se lo comentó a su hijo, quien a su vez se lo comentó a un amigo de Boñar, quienes le proporcionaron respectivamente 15000€y 43000€ para invertir en dicho negocio y hacer el cambio en la inmobiliaria Legio, donde se contó el dinero con una máquina y seguidamente ratificó los hechos ocurridos en la forma en la que se han hecho constar en el relato de hechos probados, y así como existió un primer día fallido y cómo el segundo se entregó el dinero y se recibió a cambio billetes falsos, dinero falso que se quedó en la inmobiliaria. Manifestó que él solo buscó a gente que tuviera dinero para la operación y que fue Remigio el que propuso la operación. Se cuenta también con la testifical de Heraclio, hijo del anterior, que igualmente manifestó conocer Remigio, al que le dijo que quería comprar un piso y le presentó a Carlos, el de la inmobiliaria, quien no tenía nada para él que se ajustase a sus necesidades en ese momento y le ofreció cambiar billetes grandes por pequeños con una comisión del 10%, y como quedaron un día en la inmobiliaria donde se contó el dinero que él llevó para el negocio que ascendía a 15000€ y no se pudo hacer el negocio porque no se presentó el tal Bigotes, y que fue en ese momento en el que conoció al del supermercado de Boñar que aportó por su parte 43000€, y seguidamente contó el relato de hechos consignados en el apartado de probados. El testigo perjudicado Jeronimo manifestó que antes de entregar los 43000€ supo de la operación de cambiar billetes pequeños por grandes con una comisión del 10% por Heraclio hijo, al que le entregó 43000€ para invertir en dicho negocio en Boñar, y que luego le contaron lo que había sucedido y reprendió a Heraclio por lo ocurrido y no le pareció extraño si la operación era para cambiar dinero negro y que posteriormente Heraclio se lo devolvió uno o dos años más tarde. Y declararía el testigo Remigio quien manifestó conocer a Indalecio padre e hijo y a los hermanos Carlos Cesareo, más al de la inmobiliaria, y no conocer de nada a Desiderio, y admitió que efectivamente le comentó Heraclio hijo que Carlos le podía ayudar a buscar un piso, y como no había pisos, le propuso el negocio del cambio de los billetes, y que él intuía que se llevaría algo de la comisión y que además se lo dijo Carlos, y que pudo ver cómo se contó el dinero el de inmobiliaria, como el primer día no pudo hacerse el negocio y cómo se hizo el segundo día, ratificando igualmente lo ocurrido al respecto del cambio fallido. Por último, testificaría el Policía Nacional NUM003, quién ratificaría la interceptación de las comunicaciones. A esta prueba hay que añadir la documental consistente en identificación del vehículo que fue utilizado en el intercambio de billetes, y los partes de asistencia médica de Indalecio padre e hijo, del que se derivan la existencia de lesiones sobre la hora y día en el que tuvo lugar el intercambio fraudulento, así como el zapato que perdió Bigotes en el intercambio. No constan los billetes falsos, pero sí que fueron entregados.

Se consideran concurrentes todos los elementos del delito de estafa por el cual resulta la condena de Felipe, estafa de los artículos 248, 249 y 250. 1. 5 del Código Penal, quien utilizó engaño bastante para inducir a error a sus víctimas, de manera que entregaron billetes de curso legal, a cambio de billetes más grandes de 500€ que casi en su totalidad resultaron falsos. Considera la sala enjuiciadora, y estamos de acuerdo, que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el dinero falso se ocultaba tras dos billetes auténticos de 500€, y tampoco por el hecho de qué claramente se viera que los billetes eran falsos. A lo que hay que añadir todo el entramado puesto en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación, como es el hecho de reunirse con intermediarios acreditados del mercado, o el hecho de aparecer como una persona de solvencia.

Los argumentos del único acusado condenado para fundamentar su absolución no consiguen este resultado:

a) por lo que se refiere al cuestionamiento de que los denunciantes carezcan de acción para reclamar, ya que Heraclio hijo e Jeronimo dijeron haber sido resarcidos por Heraclio, se trata de una cuestión que solo afecta a la responsabilidad civil derivada del delito que nada impide su legitimación para denunciar y mostrarse parte en la causa, como manifiesta la sentencia, estando de acuerdo en tal afirmación.

b) por lo que se refiere al argumento de que el dinero ilícito no debe tener protección en casos como el presente, debe descartarse, argumentando la sentencia que el dinero estafado o sustraído no era dinero sucio o procedente de la actividad delictiva sino dinero negro, y por lo tanto no es aplicable la exclusión en la protección invocada, conclusión en la que estamos de acuerdo, y que más adelante desarrollaremos.

c) por lo que se refiere a la falta de acreditación de la preexistencia de ese dinero, no tiene éxito, quedando acreditado por la testifical de Indalecio padre y Heraclio hijo y por la del mediador Remigio, que ratifican la existencia del dinero y su titularidad, y además por la del coacusado Carlos que manifestó haber contado el dinero en su inmobiliaria en presencia de los anteriores, aunque es cierto que no se pudo acreditar que procedía de una extracción en el Banco y en relación con el dinero perteneciente a Jeronimo -43000€- no se ha justificado con la correspondiente documentación contable, y al igual que ocurre en el caso anterior viene acreditado por la declaración de Indalecio y de Remigio. En este sentido cabe afirmar que tanto la declaración de los perjudicados como la del coacusado son suficientes para acreditar la preexistencia del dinero, a la que hay que unir como indicio corroborador los actos propios o la lógica de los acontecimientos, y así Alejando e Jeronimo hicieron un reconocimiento de deuda que elevaron a escritura pública donde Indalecio le reconocía a Jeronimo 43000€, y además Indalecio padre pago a Jeronimo la cantidad apropiada, lo cual sería ilógico sino existió la apropiación del dinero mediante el engaño. No existen razones legales que impidan al Tribunal enjuiciador admitir a tales fines la propia declaración de las víctimas, a las que en este caso ha de unirse la del testigo Remigio y el coacusado Carlos, y ello a partir de la propia Ley, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho, y en este sentido dispone el mencionado artículo: " en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito ". Si se excluyera la posibilidad de acreditarlo de esta manera, existirían innumerables ocasiones en las que los delitos contra el patrimonio quedaran impunes. A lo que hay que añadir, lo ilógico que resultaría la existencia del complejo procedimiento policial que tuvo que seguirse para llegar a la identificación y localización del acusado en la presente causa, y todo este proceso judicial, que ha llevado años, al objeto de acreditar la ilícita apropiación del dinero. Esto sería altamente contradictorio con la forma de actuar de un buen conjunto de personas, tanto coacusados como víctimas, a la vez que dejaría muy mal lugar a una fuerza policial, que creyendo en la preexistencia del dinero investiga los hechos.

d) por lo que se refiere el argumento de la dudosa identificación de Felipe, aunque no se practicó el reconocimiento en rueda, y una vez que se ha afirmado que el reconocimiento existente en instrucción era indicio suficiente para justificar su intervención en los hechos y continuar con el procedimiento judicial, y así tanto Indalecio padre e hijo lo identificaron fotográficamente con alguna duda constando en el oficio policial de 26 de julio de 2017, a lo que había que unir el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas, estamos de acuerdo con la validez que da la sala enjuiciadora al reconocimiento que se produjo en el acto del juicio, que es donde se tiene que practicar el mismo, y en este caso Indalecio padre e hijo lo reconocieron claramente en el acto del juicio, y además los hermanos Carlos Cesareo declararon conocer al tal Bigotes.

e) por lo que se refiere a la negrada validez de la declaración de coimputado invocada por el único condenado, recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en resumen viene a manifestar que aunque son pruebas sospechosas, son válidas para enervar la presunción de inocencia siempre que consideren creíbles, lo cual puede venir dado por otros elementos existentes en la causa, conclusión en la que estamos de acuerdo habiendo expuesto más arriba las condiciones para admitir el valor probatorio de esta prueba.

f) y finalmente, y como ya argumentamos, estamos de acuerdo en descartar como concurrente, el robo con violencia argumentado por la defensa de Felipe, porque además de que no puede ser considerado ataque lo que hizo cuando se montó en el coche para escapar con el dinero repeliendo la acción de Indalecio padre e hijo, no se ha acreditado que fuera consciente de que Indalecio se había agarrado una parte del vehículo y estaba siendo arrastrado, lo que se consumó en aquel momento no fue un robo con violencia sino una estafa cuidadosamente preparada con anterioridad, que culminó con el apoderamiento del dinero una vez descubierto el engaño, a la que se hubiera podido unir dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 cuya acusación no fue pedida, y sabido resulta que para perseguir este tipo de infracciones hace falta la denuncia de la persona agraviada.

La absolución de Desiderio procede porque no participó de ninguna forma en los hechos denunciados limitándose solo a contar la posibilidad de este negocio a Cesareo, y de hecho ni Indalecio padre ni Heraclio hijo ni el intermediador Remigio oyeron nunca hablar de él, ni su nombre apareció en las investigaciones llevadas a cabo por la policía, no existiendo ningún dato para entender que estaba concertado con Felipe. Igualmente procede la absolución de Cesareo ya que todos reconocen que no tuvo una participación directa ni esencial, y solo facilitó que se conociesen Desiderio y su hermano Carlos, y además no estuvo presente en el momento en que tienen lugar los hechos. También se absuelve a Carlos, se entiende que por los mismos motivos que el anterior, no teniendo una participación relevante en los hechos, no podido ser acreditada su connivencia con el acusado Felipe.

CUARTO. - En este apartado y como infracción de norma legal estudiaremos el motivo de recurso consistente en la invocada ausencia de engaño bastante para entender cometido un delito de estafa, existiendo realmente falta de autotutela de las presuntas víctimas. Argumenta el recurrente, que la idoneidad del engaño para inducir a error a las víctimas se debe analizar desde la perspectiva de las circunstancias objetivas y subjetivas de los intervinientes, y en el presente caso las víctimas hicieron gala de la más absoluta dejadez y no tomaron los mecanismos adecuados de autoprotección, y llama la atención que alguien se fíe de un desconocido para llevar a cabo una operación de intercambio de billetes de alto valor por billetes de menor valor a cambio de un porcentaje, de manera que el engaño era tan burdo y el proceder tan escandaloso (y así el primer día no acude a la realización del cambio y el segundo día propone una formalización de lo más increíble, esto es, mediante depósito del dinero en el maletero de un vehículo que se encontraba en las inmediaciones ocupado por una conductora desconocido sin ni siquiera ver el dinero que se iba a recibir a cambio), que en el mejor de los casos nos encontramos ante personas muy temerarias o con una dejadez absoluta que prefieren asumir el riesgo con la promesa de una ganancia; a lo que hay que añadirle evidente falsedad de los billetes, que se percibía a kilómetros.

En este sentido, nosotros estamos de acuerdo con la sala enjuiciadora con la calificación de suficiente e idóneo del engaño operado por Felipe, de manera que no puede entenderse inidóneo el engaño desde el momento que el dinero falso se ocultaba tras dos billetes auténticos de 500€, y tampoco por el hecho de qué claramente se viera que los billetes eran falsos. A lo que hay que añadir todo el entramado puesto en escena por el acusado para dar credibilidad a la operación, como es el hecho de reunirse con intermediarios acreditados del mercado, o el hecho de aparecer como una persona de solvencia. Y también la impunidad buscada, en la medida que proponía una operación en la que podía emplearse dinero de dudosa procedencia, o dinero negro.

En definitiva, concurren todos los requisitos para estar en presencia de un delito de estafa agravado por la cuantía y así: 1°) un engaño precedente o concurrente, que es el requisito medular de la estafa; 2°) el engaño bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3°) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, como consecuencia de la mendacidad, fabulación o artificio de agente, y que sea determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue; 4°) acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5°) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; y 6°) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa.

Al respecto de la suficiencia del engaño, afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 " que como recuerda las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado".

Laevolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la hora de calificar la suficiencia del engaño, ha pasado de ser marcadamente objetiva, desde el baremo del hombre medio (deber de autotutela) a optar por un módulo objetivo-subjetivo, que en realidad, es preponderantemente subjetivo, que pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo, y toma en consideración si el sujeto activo conoció y buscó de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, y se aprovechó de ésta, para poder llegar a la conclusión de que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado. Es decir, que el deber de autoprotección debe ser contemplado teniendo en cuenta también la perspectiva de la víctima. De este modo sólo sería un engaño no bastante cuando se trate de un error burdo que puede apreciar cualquiera, lo que excluiría el delito de estafa, máxime si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como sucede a las víctimas de timos como los de la "estampita" o del " toco- mocho". Por ello, dado el concreto ámbito en el que se produce la operación ahora enjuiciada, la clandestinidad buscada, la puesta en escena, la apariencia de solvencia, se configura como suficiente el engaño en función de las circunstancias objetivas y subjetivas de las víctimas.

Efec tivamente, el calificativo bastante recogido en el artículo 248.1 del Código Penal ha generado tradicionalmente gran discusión entre los que consideran que debe interpretarse de forma muy estricta entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera puesta en escena capaz de provocar error a las personas más avispadas, mientras que otros lo entienden de una forma más laxa, considerando que el engañado puede ser un ciudadano medio, con conocimientos normales y de inteligencia y cuidado normal, qué puede haber sido elegido por el estafador por su endeble personalidad y cultura. La extensa sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 hace un exhaustivo estudio del requisito del engaño y su carácter de bastante, e incluso la protección que merece el estafado en el caso de los mal llamados negocio jurídicos criminalizados (en los que la contratación forma parte de ardid), e incluso en los negocio jurídicos ilícitos y dice sobre la suficiencia del engaño: " únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...). En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea&quo t;.

En definitiva, no podemos desplazar en la víctima la responsabilidad del engaño sufrido sobre la base de un determinado deber de diligencia que cabría esperar. No cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, cuando actúa previa oferta del estafador.

QUIN TO.- A continuación, nos centraremos en el motivo del recurso consistente en imposibilidad de condenar por estafa, que en su caso respondería a la modalidad de estafa de prestaciones ilícitas, con ausencia de amparo en el Derecho Penal, lo cual incluso ha motivado que el Ministerio Fiscal no formulara acusación. El negocio jurídico de base es inválido ya que se trata de intercambio de dinero negro a cambio de una concreta comisión, y por eso el Ministerio Fiscal no formuló acusación, porque este negocio no puede obtener tutela penal. Y, en este sentido la sentencia contesta con una Jurisprudencia que no resulta de aplicación, porque se refiere al delito de blanqueo de capitales. Las prestaciones ilícitas no equivalen a prestaciones punibles, sino simplemente aquellas que están al margen del ordenamiento jurídico.

Noso tros no estamos de acuerdo con tal planteamiento, por cuanto el hecho de que existan otras responsabilidades en las que pueden incurrir los participantes en los hechos, esto es, una escala de responsabilidades en las que las personas intervinientes pueden incurrir desde el punto de vista moral, ético e incluso jurídico, no debe llevarnos a la conclusión de exonerar de responsabilidad penal al más incumplidor de todos ellos, ya que lo contrario sería legitimar el delito. Y en este sentido, es interesante la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 9 de marzo de 2021, que hace un repaso exhaustivo de lo que debemos considerar engaño penalmente punible, tratándose en ese concreto caso de un director de banca ya jubilado que convenció a unos clientes con los que ya había trabajado y con los que le unía cierta relación de amistad, a invertir dinero efectivo no declarado ( dinero negro) del que disponían en un tipo de deuda del estado, de deuda pública, lo que no era cierto, elaborando unos justificantes con mucha apariencia de solvencia, y a los que periódicamente se pagaba intereses, lo que se hacía con el propio dinero entregado , manifestando que "llegados a este punto, debemos plantearnos, tal como hicimos en la STS 180/2018, de 13-4 , si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en el contexto de un negocio con causa ilícita, o más sencillamente en casos de disposición para conseguir un fin ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal". Y sobre este particular argumenta la sentencia, " Con carácter general no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producidos por comportamiento engañoso pero que pueden no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador.

Por ello la situación víctima delincuente es interesante desde la perspectiva criminológica y de la misma pueden extraerse importantes consecuencias dogmáticas, apuntándose por un sector doctrinal que el fin de protección de la norma en el delito de estafa no puede consistir en dispensar tutela penal a quien sufre sin menoscabo patrimonial como consecuencia de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito, o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a Derecho, incluso que infringen la norma penal, al menos como tentativa de delito (así en los casos del tipo de la estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filomisho", billete de lotería premiado o tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", y la entrega de dinero para el tráfico con supuestas influencias ante funcionario público, el caso de quien paga al supuesto asesino para dar muerte a otro; o a quien paga para que le saque ilegalmente del país, cuando en ningún momento el pretendía prestar el servicio convenido y otros análogos, en estos casos sería posible, por un lado, la exigencia de responsabilidad penal a la propia víctima en la medida que su comportamiento pueda ser calificado como tentativa punible, y además, que pueda perder la protección penal de aquel patrimonio, pues la norma penal no podría razonablemente extender la protección hasta alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han tenido lugar en el contexto de un negocio ilícito y la víctima infractora perdería su derecho al resarcimiento produciéndose el comiso de la cantidad defraudada. Esta postura tiene su apoyo en la STS. 655/97 de 13.5 , que en el caso en que el recurrente afirmó como verdadero que "tenía influencias y contactos suficientes para solucionar los problemas" de la licencia del perjudicado, aunque esto no era cierto, tras declarar que el patrimonio protegido por el delito de estafa es de naturaleza económico jurídica y personal, dispuso que "la protección solo se extiende a las disposiciones patrimoniales que tienen lugar en el marco de un negocio jurídico lícito, en el sentido del art. 1275 Cc. o de una situación que no contradiga los valores del orden jurídico. Por lo tanto, allí donde el ordenamiento jurídico no proporciona una acción para la protección de determinados valores y bienes económicos, el derecho penal no debe intervenir", concluyendo en este sentido que "el titular de un patrimonio que "compra influencias" de un funcionario no merece protección del ordenamiento jurídico, pues el que corrompe no tiene por qué ser defendido frente al corrompido".

No obstante esta postura , con independencia de que propiamente no cuestiona la responsabilidad penal del estafador sino que partiendo de la concepción personal del patrimonio excluye el daño patrimonial en los casos en que la finalidad perseguida por su titular sea ilícita, y de esa no producción del perjuicio patrimonial requerido por el tipo penal de la estafa, deriva dos consecuencias: en primer término, que el delito no se haya consumado y deba ser sancionado como una tentativa acabada, y en segundo lugar, que no quepa reconocer el supuesto perjudicado derecho alguno a indemnización, dado que la suma de dinero entregada son efectos provenientes del delito sobre los que el sujeto pasivo de la estafa carece de derecho jurídicamente protegible por tratarse de un negocio jurídico de causa ilícita y que, por lo tanto, debieron ser decomisados, es minoritaria y un sector amplio de la doctrina y la jurisprudencia considera que el daño patrimonial subsiste en tales casos y la estafa se consuma en relación al estafador, toda vez que con su actuación se produjo un quebranto de la norma y hubo como consecuencia de la acción del estafador una efectiva disposición patrimonial por parte del perjudicado, de modo que puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa.

Por ello en la moderna dogmática, se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que "siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral". En efecto, la conducta disvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva.

Esta doctrina mayoritaria se recoge en la jurisprudencia en resoluciones ya clásicas como la STS. 2.7.52 que condenó por estafa a quien obtuvo de la víctima dinero a cambio de obtener del estafador el contacto con otro para la compra ilícita de tabaco rubio y moneda extranjera, la STS. 29.12.61 que calificó como estafa el caso de un médico que obtuvo dinero de una mujer que creyéndose embarazada dispuso de su patrimonio para que le practicase un aborto, resultado que, tras el oportuno examen tocológico, el medico comprobó que no existía tal embarazo, simulando, sin embargo, haberlo practicado, la STS. 28.2.86 , en un caso de timo del pañuelo, STS. 16.7.92 caso de billete lotería premiado o "tocomocho", STS. 7.7.94 , abogado que promete libertad de un preso mediante la entrega de dinero. Sin olvidar que la modalidad de estafa que se recogía en el art. 529.6 CP. 1973 solo podía realizarse sobre el presupuesto de ilicitud con matices criminales, dado que las supuestas remuneraciones a empleados públicos de ser verdaderas, dejarían de constituir la estafa para integrarse en el cohecho".

En conclusión, si el hecho base de la estafa se apoya en la intención del perjudicado de obtener una prestación ilícita, a efectos penales no cabe negar la existencia de la estafa".

SEXT O. - A continuación, el recurrente cuestiona que se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal con el carácter del simple, ya que debió apreciarse como cualificada, ya que se trata de un procedimiento que ha durado seis años. La propia sentencia reconoce una instrucción excesiva y que la paralización no puede imputarse al acusado, quién se limitó al ejercicio de su derecho de defensa.

La sentencia la considera como atenuante simple, fund ada en el hecho de que la instrucción duró algo más de 4 años, ya que se inició por auto de 1 de septiembre de 2016 y se remitió al juzgado de lo Penal el 7 de octubre de 2020, que finalmente rechazó su competencia para el enjuiciamiento remitiéndose a la sala enjuiciadora el 9 de abril del 2021, debiendo tener en cuenta que el retraso no es imputable al acusado ahora condenado, a pesar de que una vez localizado durante todo el tiempo que pudo eludir la acción de la justicia se tuvieran que dictar autos de busca y captura y que una vez localizado interpuso numerosos recursos.

Estamos de acuerdo con la calificación como simple de la atenuante de dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: " sigu iendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asim ismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables"

Ahor a bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

II. Visto el devenir del proceso judicial estamos de acuerdo con la afirmación qué hace la sentencia de calificar como simple la atenuante si se tiene en cuenta que cuatro años aproximadamente hubieran sido invertidos entre la incoación de la causa y la remisión al órgano de enjuiciamiento (teniendo en cuenta que existió cierta complejidad a la hora de identificar al acusado), y dos años más hasta la resolución del procedimiento en primera instancia, lo que considera que no es imputable al acusado a pesar de que el procedimiento se pudo demorar por todo el tiempo que pudo eludir la acción de la justicia, lo que motivó que tuvieran que dictar autos de busca y captura y que una vez localizado interpuso numerosos recursos. También concluimos que nos han existido paralizaciones excesivas en este procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante en su forma cualificada. Como se comprueba el recurrente plantea de forma genérica la atenuante, por el excesivo tiempo transcurrido desde el inicio hasta la resolución del asunto en primera instancia, sin especificar períodos del tiempo en el que pudo existir falta de actividad procesal y según la jurisprudencia indicada es necesario que quien denuncie las dilaciones, las haya denunciado previamente, y que sean concretados los periodos y demoras producidas, ya que el concepto de dilación indebida es un concepto indeterminado que requiere concreción. Por eso, con base a esta denuncia genérica, que la calificación como simple de la atenuante es la correcta.

SÉPT IMO. - Individualización de la pena. Según el recurrente la pena impuesta al acusado se aparta de forma inaceptable del mínimo legal. Siendo la horquilla posible la que va de 1 a 6 años, concurriendo una circunstancia atenuante, la pena deberá ser aplicada en su mitad inferior, y oscilaría entre el año y los 3 años y 6 meses de prisión y el Tribunal se ha separado del mínimo del año de prisión sin motivación.

La sentencia, apreciada como simple la única atenuante concurrente, individualiza la pena en 2 años y 6 meses, más penas accesorias, a la vista de la notable cantidad defraudada, y los perjuicios sufridos por los perjudicados, Heraclio hijo Jeronimo, hasta que fueron indemnizados por Indalecio padre, quién todavía sufrió más perjuicios. Y ello de conformidad con la regla primera del artículo 66 del Código Penal, que establece que concurriendo una sola circunstancia atenuante se aplicará la pena en su mitad inferior de manera que estando en presencia de la estafa cualificada de los artículos 248, 249 y 250. 1 5º, castigadas con prisión de una a 6 años y multa de 6 a 12 meses la pena inferior será la que va entre 1 y los 3 años y seis meses de prisión.

No está de más recordar, que la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española , se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 " que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022 : "La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados".

Por otra parte, decir, que no existe un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que "al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. Y por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución.

Esta mos completamente de acuerdo con la individualización de la pena realizada por la sala enjuiciadora, suci nta, pero suficiente y contundente, de manera que la pena asignada a Felipe deba ser la de 2 años y 6 meses de un intervalo de 1 a 3 años, a la vista de la notable cantidad defraudada, y los perjuicios sufridos por los perjudicados, Heraclio hijo Jeronimo, hasta que fueron indemnizados por Indalecio padre, quién todavía sufrió más perjuicios.

OCTA VO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,