Sentencia Penal 43/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2023 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

I.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 3 de Octubre de 2.023 , por la Audiencia Provincial de SALAMANCA, en la que se condena a DON Rubén, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.1 y 3 del Código Penal (en su redacción anterior a la actualmente vigente), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, imponiéndole además la prohibición de aproximarse a la víctima Tatiana a una distancia inferior a 100 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de 2 años. Se le impone igualmente al acusado la medida de libertad vigilada durante un año, a ejecutar con posterior a la pena privativa de libertad, condenándole asimismo a indemnizar a Tatiana en la cantidad de 2.000 Euros por daños morales, con expresa imposición de costas.

Es la Defensa del condenado Rubén la que inicialmente formula recurso de apelación contra la sentencia indicada, alegando como motivos de impugnación, los de vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución y del principio "in dubio pro reo", error en la valoración de la prueba, y, subsidiariamente, infracción por indebida aplicación del artículo 181.1 y 3 del Código Penal . Por ello, solicita se dicte sentencia que decrete la revocación de la recurrida y que, en su lugar, se dicte otra en la que se absuelva al acusado apelante con todos los pronunciamientos favorables.

Pero, por otra parte, EL MINISTERIO FISCAL, que no formuló en principio recurso de apelación contra la sentencia, al darle traslado del interpuesto por la Defensa, se ha adherido a la apelación, alegando error en la valoración de la prueba por parte del órgano sentenciador e interesando la anulación de la sentencia recurrida.

Finalmente, la Acusación particular, ejercida en el proceso por la víctima DOÑA Tatiana, no ha recurrido la sentencia, oponiéndose a la apelación formulada por la Defensa del acusado, si bien, al darle traslado igualmente de la adhesión del Ministerio Fiscal, ha manifestado "no oponerse a la misma".

II.- En los términos en que está planteado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación, surgen distintas cuestiones que deben ser dilucidadas para que quede fijado el verdadero objeto de esta segunda instancia.

II.A) Por un lado, en primer lugar, la cuestión que plantea la Defensa del acusado condenado en la sentencia, y apelante principal, acerca de la inadmisibilidad de la adhesión al recurso formulada por el Ministerio Fiscal, que lo hace no en el sentido de apoyar la apelación interpuesta por la Defensa (que pretende la revocación de la sentencia y su absolución), sino en el de pretender la anulación de dicha sentencia por entender que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, al declarar probado únicamente el último de los episodios de la agresión denunciada, el referente a la masturbación del acusado a que la misma afirma se vio compelida y que no consintió en modo alguno, pero no el hecho antecedente de haber sido obligada, también contra su voluntad, a someterse a la relación sexual con penetración vaginal.

A este respecto, esta Sala de lo Civil y Penal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones (por todas, la sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2.021, RPL 73/21 ) en el sentido de que considerar plenamente admisible, conforme a la más reciente y unánime doctrina jurisprudencial, la adhesión en sentido totalmente divergente al de la apelación principal, que sería precisamente el caso que aquí examinamos.

II.B) Por otro lado, en segundo lugar, suscita realmente confusión la postura que en esta segunda instancia asume la Acusación particular. En efecto, la misma no recurre la sentencia sino que, al darle traslado del recurso de apelación de la Defensa, manifiesta oponerse al mismo, si bien, en el cuerpo del escrito de impugnación de tal recurso, realmente está manifestando su discrepancia con la sentencia recurrida, en términos bastante similares a los que figuran en el escrito de adhesión del Ministerio Fiscal, llegando a solicitar en el suplico del citado escrito que se dicte "sentencia ajustada a derecho, en todo caso desestimatoria del recurso", pero sin que, en momento alguno, manifieste que se adhiera aunque sea en sentido divergente al interesado en la apelación principal. Finalmente, al darle traslado de la adhesión del Ministerio Fiscal, la Acusación particular manifiesta que no se opone a dicha adhesión. No puede, por lo tanto, en puridad, tenerse a dicha Acusación particular como adherida al recurso, sino simplemente como mera parte apelada.

II.C) En definitiva, por tanto, nos encontramos ante un recurso de apelación con un doble objeto. Una apelación principal en que se pretende la revocación de la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se absuelva libremente al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y una adhesión en la que se pretende la anulación de la sentencia condenatoria, en cuanto no ha guardado coherencia con las acusaciones, sosteniéndose como procedente una agravación de dicha condena.

Evidentes razones lógicas exigen que deba comenzarse por el examen de la citada adhesión y, de no alcanzar éxito la pretensión anulatoria, proceder a continuación al estudio de la apelación principal referida.

SEGUNDO.- MOTIVO REFERENTE A LA NULIDAD DE LA SENTENCIA PRETENDIDA POR LA ACUSACION.-

I.- En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, lo que es igualmente aplicable al recurso de apelación en que se ostenta la pretensión de agravar un pronunciamiento condenatorio, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en diversas ocasiones, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal .

El artículo 792.2 establece que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ".

Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

II.- En el caso que nos ocupa, la sentencia objeto de recurso de apelación no condena al acusado como autor de un delito de agresión sexual con penetración interviniendo violencia o intimidación (violación) del artículo 179 del Código Penal , que era la pretensión acusatoria ejercida en el proceso tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación particular, condenándole, sin embargo, como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento, sin violencia e intimidación, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal . Bien entendido que nos referimos a dichos preceptos en su redacción anterior a la actualmente vigente efectuada por la Ley Orgánica 10/2022 .

Es el Ministerio Fiscal el que, con motivo de darle traslado del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado, se adhiere al mismo, pero en sentido divergente o contrario, puesto que lo que lo que se muestra es disconformidad con la condena dictada, pretendiendo su agravación, de manera que lo que dicha adhesión busca es la anulación del fallo condenatorio. Por su parte, ya hemos dicho que la Acusación particular ni recurre en apelación, ni se adhiere al recurso de la Defensa, como hace el Ministerio Fiscal, sino que se limita a impugnar dicho recurso, si bien en el cuerpo del escrito en realidad está coincidiendo con el alegado del ministerio público.

En cualquier caso, la pretensión anulatoria se basa en un error en la valoración probatoria de la sentencia, puesto que se alega que la misma está argumentada pero no encuentra su fundamento en el material probatorio existente, dado que este no sirve de base para la construcción del relato y de la calificación jurídica que contiene.

Ya hemos dicho que el éxito de la pretensión anulatoria que analizamos exige que se justifique que la motivación probatoria de la sentencia recurrida adolece de insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas desplegadas en la primera instancia y que sea verdaderamente relevante. Tal pretensión anulatoria no pueda basarse, sin más, en que la parte apelante sostenga una conclusión probatoria o fáctica simplemente diferente de la obtenida por el órgano de la primera instancia.

Y, situados en dicho marco, puede ya anticiparse el rechazo a que la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada no se adecúe a las más elementales reglas de la lógica, ni a que se haya apartado de las máximas de experiencia o haya omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante, de modo que las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

En efecto, la sentencia motiva, de una forma suficiente, la valoración de los distintos medios probatorios desplegados ante el tribunal de enjuiciamiento, tanto las de índole personal (declaraciones del acusado, declaración de la víctima denunciante, declaraciones de testigos y pruebas periciales) como las de carácter documental.

Todo ese elenco de pruebas, y el análisis de las mismas, permite al Tribunal de primera instancia llegar a la conclusión de que la relación sexual entre acusado y la denunciante se inició libre y voluntariamente, primero con besos con lengua y después, cuando bajaron al dormitorio de la vivienda, incluyendo la penetración vaginal, pero que tal relación se interrumpió cuando el amigo de ambos, Juan Alberto (dueño de la vivienda y que había ido a comprar comida), llamó primero al portero automático y después al teléfono móvil del acusado. En ese momento, la sentencia declara probado que Tatiana manifestó al acusado Rubén que no quería seguir con la relación, pero el acusado no atendió dicha petición, sino que interpuso su cuerpo entre ella y la salida del dormitorio y le dijo que no le podía dejar así, sin terminar (puesto que anteriormente no había eyaculado), instándola a que le masturbase, que cuanto antes lo hiciese antes podría irse ella, y pese a que Tatiana no quería hacerlo, para que el acusado le dejase marchar, finalmente le masturbó hasta que eyaculó.

Para demostrar la falta de racionalidad que se imputa a la valoración de las pruebas por parte del tribunal sentenciador, el MINISTERIO FISCAL se limita a decir que el relato de la víctima cumple los parámetros exigidos por la Jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, narrando en todo momento de forma detallada, coherente y sin contradicciones que ella no consintió ninguno de los actos sexuales que el acusado le obligó a realizar, relato que además contó con la corroboración de los testigos que han depuesto, estando perfectamente explicada tanto la reacción de la víctima de no decir nada de lo acontecido, de inmediato, a su amigo Juan Alberto, así como de tardar un rato (unos 10 minutos) en abandonar la vivienda, como la tardanza de unos 5 meses en presentar denuncia por los hechos.

Sin embargo, lo que en realidad se está sosteniendo es una distinta valoración de los indicados medios probatorios, sin que se logre identificar dónde se encuentra la falta de racionalidad predicada. La sentencia no niega que la declaración de la víctima no se ajuste a los indicados parámetros, ni que su actitud tras los hechos cuestione la fiabilidad de su relato, sino que dicha actitud (especialmente ante el amigo Juan Alberto) y las propias manifestaciones de la víctima ante una de sus amigas ( Filomena) tras los hechos, en el sentido de que había consentido los besos con lengua del principio, son elementos probatorios que introducen dudas racionales sobre que el episodio narrado tuviera la gravedad que se concreta en la denuncia, lo que lleva precisamente al tribunal a considerar no acreditada la violencia o intimidación, ni la falta de consentimiento de los besos y de la penetración iniciales, pero sí declara probado que, en un momento determinado (coincidiendo con las llamadas de Juan Alberto, dueño de la vivienda, para que le abrieran la puerta), Tatiana manifestó que no quería seguir con el acto sexual, viéndose obligada, por la superioridad física del acusado, que se interponía en la salida, a realizarle una masturbación hasta que eyaculó, lo que se califica como abuso sexual con prevalimiento y fundamenta la condena emitida.

No hay motivo ni base alguna para entender que, al llegar a tal conclusión, el órgano de enjuiciamiento haya incurrido en error o arbitrariedad alguna, pretendiendo la parte acusadora que prevalezca su particular y subjetiva valoración de los referidos medios probatorios para llegar a una conclusión diferente, algo que, como hemos expuesto, no puede permitirse este Tribunal de apelación.

La adhesión al recurso y consiguiente pretensión anulatoria de la sentencia se desestima.

TERCERO.- MOTIVOS REFERENTES A INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE I NOCENCIA, PRINCIPIO "IN DUBIO PRO REO" y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

I.- Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981 - determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo ).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr . ), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado: " Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. c) Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio ).

Es cierto que a la hora de valorar la versión de la víctima debemos tomar precauciones. En este sentido podemos recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.021, que: "La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))".

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de Enero, que siguen numerosos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (por todos, la más reciente STS de fecha 4 de Noviembre de 2.021 ).

Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de Febrero de 2022 , al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras:

" El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediaciónconstituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

II.- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas.

II.A) En efecto, se ha practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, un abundante elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia. Tales pruebas son, por un lado, la declaración del acusado Rubén, que niega haber obligado en modo alguno a la víctima a realizar actos sexuales sin su consentimiento, si bien reconoce que se besaron y realizaron el acto sexual con penetración vaginal incluida y finalmente Tatiana le hizo una masturbación hasta la eyaculación, actos sexuales todos que fueron realizados voluntariamente por ella. De otro, la declaración de la víctima, Tatiana, que la sentencia califica de coherente y estable, sin que se adviertan en ella contradicciones relevantes en cuanto a lo esencial del relato inculpatorio, teniendo en cuenta todas sus manifestaciones prestadas a lo largo de las actuaciones, y que reúne todos los parámetros o requisitos exigidos conforme a una constante doctrina jurisprudencial, es decir, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Igualmente, el tribunal ha contado con diversas declaraciones testificales: Candido (amigo de Tatiana y a la que ésta mandó mensajes tras los hechos y que fue la primera persona que habló posteriormente con ella, esa misma madrugada), Piedad (o Piedad) Piedad (igualmente amiga de Tatiana, que le mandó mensajes y le efectuó llamadas tras los hechos, entrevistándose con ella al día siguiente), Encarna (madre de Tatiana que habló con ella al llegar la misma a casa tras ocurrir los hechos), Filomena (también amiga de Tatiana, a quien le mandó mensajes y le efectuó llamadas tras los hechos), Juan Alberto (amigo de Tatiana, dueño del piso donde ocurrieron los hechos). Además, se ha practicado prueba pericial de las Psicólogas Doña Genoveva y Doña Gregoria (sobre la atención psicológica que recibió Tatiana), de los Médicos Forenses Don Víctor y Don Rosendo (a petición de la Defensa y que han elaborado un informe que versa sobre el psicológico antes mencionado), y la declaración del testigo-perito Don Jose Enrique (Médico de Ibermutua) que versó sobre la escayola que el acusado tenía en su brazo derecho el día de autos, con limitación de la muñeca respectiva e imposibilidad de hacer el movimiento de pinza. Además de todo ello, el tribunal ha contado con la prueba documental, en especial el mensaje de DIRECCION000, que, redactado por la testigo Piedad (amiga de Tatiana), la misma remitió a Juan Alberto y éste a Tatiana, siendo el texto del citado mensaje una especie de disculpa del acusado por lo ocurrido, aunque no consta que el mismo participase en su redacción o envío.

Tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia, y que ya hemos resumido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, es decir que la relación sexual entre acusado y la denunciante se inició libre y voluntariamente, primero con besos con lengua y después, cuando bajaron al dormitorio de la vivienda, incluyó la penetración vaginal, pero que tal relación se interrumpió cuando el amigo de ambos, Juan Alberto (dueño de la vivienda y que había ido a comprar comida), llamó primero al portero automático y después al teléfono móvil del acusado. En ese momento, Tatiana manifestó al acusado Rubén que no quería seguir con la relación, pero el acusado no atendió dicha petición, sino que interpuso su cuerpo entre ella y la salida del dormitorio, impidiéndole pasar, y le dijo que no le podía dejar así, sin terminar (puesto que anteriormente no había eyaculado), instándola a que le masturbase, que cuanto antes lo hiciese antes podría irse ella, y pese a que Tatiana no quería hacerlo, para que el acusado le dejase marchar, finalmente le masturbó hasta que eyaculó.

Compartimos, desde luego, los extensos y acertados razonamientos que componen la valoración de las mencionadas pruebas por parte de la sentencia recurrida, sin que haya base alguna para entender la misma errónea y descartando, desde luego, que pueda considerarse no suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado o que pueda siquiera suscitarse la aplicación del principio "in dubio pro reo".

II.B) En su recurso de apelación, la Defensa del acusado sostiene que existen serias dudas de que los hechos denunciados ocurrieran en la realidad, tal y como manifiesta la denunciante, mientras que la versión de los hechos dada por el acusado ha sido narrada con solidez y coherencia, siendo en una gran parte acogida por el tribunal sentenciador. Por otra parte, el órgano de enjuiciamiento extrae en la sentencia conclusiones contrarias a la lógica y a la razón, no argumentando de forma sólida ni sobre la credibilidad de la víctima, ni sobre la existencia de agresión sexual o abuso sexual por parte del acusado. En definitiva, la versión de la víctima no cumple los parámetros que la Jurisprudencia establece, y es, por tanto, insuficiente para enervar la presunción de inocencia. En todo caso, las serias dudas existentes sobre la versión de la víctima deben conducir, en aplicación del principio "in dubio pro reo", a la absolución del acusado.

Los alegatos del recurso, sin embargo, no pueden ser aceptados.

Compartimos la apreciación de la sentencia recurrida acerca de que la declaración de la víctima, que constituye obviamente la prueba fundamental de cargo en el presente caso, cumple todos y cada uno de los parámetros o requisitos ya examinados que, conforme a la doctrina jurisprudencial prácticamente unánime y constante, sirven para escrutar la "fiabilidad" del relato de la persona que denuncia, no debiendo olvidarse que, tal y como hemos igualmente dicho, tales parámetros no son requisitos "sine qua non" para establecer la validez y eficacia de la declaración de la víctima, en el sentido de que, de no concurrir alguno de ellos, se excluyan tales efectos, o, al contrario, de que, aun concurriendo todos ellos, no puedan cuestionarse los mismos.

No hay razón alguna que sustente, ni siquiera la sospecha, de que la denuncia se presentase con fines espurios, de venganza o de otra índole. En las actuaciones, y de todas las declaraciones de los testigos, se deduce que Tatiana no tuvo, ni inicialmente, ni durante mucho tiempo, intención alguna de denunciar los hechos, el abuso padecido. Y las razones (fundamentalmente de índole psicológica, por no tener fuerzas para pasar por tan dura experiencia) que expone en su clara y sincera declaración prestada en el acto del juicio son totalmente comprensibles. No puede, por tanto, el retraso en denunciar (lo acaba haciendo cuando cree que tiene fuerzas para ello) servir de elemento que permita cuestionar su testimonio.

En cuanto a la credibilidad objetiva del relato, por lo que respecta a su coherencia interna y a su persistencia, tampoco hay base alguna para cuestionarla, porque, en fin, Tatiana siempre ha narrado esencialmente lo mismo, y no existen ni contradicciones en puntos esenciales ni retractaciones por su parte. Sin embargo, es en lo que atañe a su corroboración, con datos externos a la propia declaración de la víctima, donde puede decirse que no es que tales corroboraciones no existan, sino que en lo que se refieren a una parte del relato, en concreto a la falta de consentimiento a los besos iniciales e incluso a la penetración vaginal, el órgano de enjuiciamiento se plantea serias dudas, lo que le lleva a no considerar suficiente probado ese requisito de falta de consentimiento en relación con tales actos sexuales, dudas que, sin embargo, el tribunal no se plantea respecto del acto final de la masturbación que se concluye que no fue consentido. Dichas dudas se plantean fundamentalmente a la vista de la declaración de la testigo Filomena, amiga de Tatiana y que habló con ella tras los hechos y que manifestó que ésta última se sentía culpable porque había dejado que la situación con el acusado llegase hasta el punto en que llegó y que los besos iniciales fueron consentidos. Tal duda no se plantea, por el contrario, respecto del acto de la masturbación que la víctima Tatiana se vio obligada a hacerle, si quería que el acusado le dejase salir del dormitorio, y que puede considerarse como claramente no consentido. Por lo tanto, el tribunal opta por la versión fáctica que resulta más favorable para el acusado, lo que no resulta en modo alguno arbitrario ni ilógico, sino totalmente razonable a la vista de las dudas surgidas que debemos compartir. Y además, en coherencia con tal conclusión probatoria, el tribunal no considera ilógica la reacción de Tatiana de no contarle nada de lo acontecido a Juan Alberto cuando éste llega a la vivienda, e incluso de no marcharse de inmediato del lugar, pues el ataque a su libertad sexual no alcanzaba la gravedad derivada de que no se hubiese consentido ninguno de los actos sexuales descritos. Mención especial cabe hacer de un elemento corroborador objetivo cuya existencia no puede negarse, y es el relativo al mensaje de DIRECCION000 que, como dijimos, redacta Piedad ( Piedad), remite a Juan Alberto y éste se lo reenvía a Tatiana. Dicho mensaje tiene un contenido que no ofrece dudas ("Oye, Tatiana, me comentó Piedad lo de ayer creo que todo fue por el alcohol, aun así de parte de mi amigo que lo siento y no volverá a suceder"), en el sentido de que ofrece una especie de disculpa por parte de Rubén dirigida a Tatiana por lo sucedido esa noche. Es verdad que el acusado ha negado haber participado en la redacción y envío de dicho mensaje, pero las declaraciones de Piedad ( Piedad) y Juan Alberto no ofrecen duda, pues han reconocido paladinamente su participación en la elaboración y envío, y además carece de toda lógica que lo hiciesen sin el conocimiento y consentimiento de Rubén. Dicho mensaje confirma claramente que algo incorrecto, inadecuado o incluso delictivo ocurrió esa noche entre Rubén y Tatiana, y así lo entiende de una manera totalmente correcta la sentencia recurrida, mientras que en el recurso de apelación no se ofrece explicación alguna convincente al respecto.

En definitiva, por todo lo expuesto, se rechazan los motivos alegados de infracción de la presunción de inocencia e "in dubio pro reo", y de error en la valoración de la prueba, rechazándose igualmente que la sentencia contenga una deficiente motivación probatoria, debiendo confirmarse íntegramente la misma en cuanto al juicio fáctico.

CUARTO.- MOTIVO REFERENTE A LA CALIFICACIÓN JURIDICA DE LOS HECHOS. INFRACCIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 181.1 Y 3 DEL CODIGO PENAL .-

Finalmente, el recurso de apelación de la Defensa del acusado versa, con carácter subsidiario, sobre la indebida aplicación de la figura del prevalimiento (previsto en el artículo 181.3 del Código Penal ) en el supuesto que nos ocupa, puesto que, en la sentencia se declara existente y probada (no en el relato de hechos probados, sino en la fundamentación jurídica, página 31 de la misma) una situación de superioridad a favor del acusado sobre la víctima, derivada de la mayor altura y complexión física del mismo, de la que se prevalió para obtener el consentimiento de Tatiana a fin de que le hiciese una masturbación final. En la sentencia se afirma que lo que hizo el acusado fue interponer su cuerpo obstruyendo la vía de escape y diciendo que le masturbase y que, entre antes acabase ella, antes se podría ir.

Lo que, en realidad, hace la parte apelante no es discutir la calificación jurídica de los hechos que contiene la sentencia recurrida, sino volver de nuevo a discutir que esté probado que el acusado interpusiese su cuerpo impidiendo a la víctima abandonar el dormitorio, ni que se viese la misma compelida a realizar al acusado dicho acto de masturbación. En definitiva, vuelve la parte apelante a negar que la denunciante no consintiese dicho acto sexual.

No es solo que ello supone una deficiente técnica impugnatoria, puesto que se mezcla el error de hecho en la valoración de la prueba con el error jurídico en la calificación, sino que, como ya hemos dicho, no hay razón alguna para discrepar del acertado criterio probatorio de la sentencia recurrida, remitiéndonos a lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

El motivo examinado debe, pues, ser igualmente desestimado.

QUINTO.- COSTAS.-

La desestimación del recurso de apelación justifica que las costas de esta segunda instancia se impongan a la parte apelante ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,