Sentencia Penal 100/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 58/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO. - OBJETO DE LA APELACIÓN Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 6 de febrero de 2.023, por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4ª, en la que se condena a los acusados Carmen y Fabio, la primera como autora y el segundo como cooperador necesario, de un delito continuado de estafa agravada, concurriendo los subtipos agravados relativos a que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, y que concurre el subtipo agravado de multirreincidencia del artículo 250.1. 8ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos: a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de 10 euros. Y además que indemnice conjunta y solidariamente, a los perjudicados en las siguientes cantidades: a D. Fulgencio y Dª Crescencia 27.508,63 €; a D. Inocencio, 17.858,28 € y a D. Geronimo y Dª Elisabeth 15.576,24€. Las citadas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución. Se imponen a los acusados las costas procesales por iguales y mitades partes, incluidas las costas de la acusación particular.

La sentencia considera que nos encontramos en presencia de un delito continuado de estafa agravada previsto en los artículos 248.1, en relación con el artículo 250.1, 5º y 8º del Código Penal en su modalidad de negocios jurídicos criminalizados. Y llega a esta conclusión a partir de las pruebas documentales, testificales de los perjudicados y testificales de los trabajadores de la obra, en el sentido de que los acusados desplegaron toda una actividad dirigida a que sus víctimas desembolsaran una importante cantidad de dinero por mor de un contrato de obra celebrado, sin que por parte de ellos tuvieran intención de cumplir con sus obligaciones, ya que desde el primer momento no tenían intención de realizar las obras a las que se comprometieron, tratándose de un engaño previo y antecedente, que ha culminado con la comisión de los tres delitos de estafa que componen en este caso la continuidad delictiva.

Al superar el valor de la defraudación los 50000€, si se suman las cantidades desplazadas por los tres perjudicados (250.15º), y existir multirreincidencia (250.1.8º), existe una estafa agravada, imponiéndose la pena de cinco años de prisión, entre otras, para cada uno de los acusados. Y al objeto de individualizar la pena se tiene en cuenta, aunque no haya sido expresamente motivo de solicitud, que la estafa recae sobre vivienda, lo que es también motivo de agravación previsto en el artículo 250.1.1º. Carmen responde como autora, y Fabio, como cooperador necesario al participar este último en actos necesarios para la comisión del delito, como la constitución de la sociedad civil para crear la apariencia de que era una sociedad solvente y bien organizada. Se excluye la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y así la reincidencia genérica y la de dilaciones indebidas.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación las defensas de ambos acusados Carmen y Fabio, los cuales coinciden en invocar casi los mismos motivos de impugnación, que son:

-como primer motivo, nulidad del juicio oral, al haberse vulnerado el derecho a un juez imparcial y a un proceso público con todas las garantías, ya que en el desarrollo del plenario la Sala extralimitó las facultades que le da el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, no limitándose a dirigir los debates, sino que realizó una enorme cantidad de preguntas que fueron desfavorables para la defensa y predispuestas a favor de la acusación. Por ello, el juicio debe anularse.

- a continuación, error en la valoración de la prueba. No existe pruebas sobre el estado de las obras, en concreto no existe pericial, y en este sentido los perjudicados manifiestan una cosa y otra bien distinta la defensa, siendo la acusación la que debe probar tal presupuesto y no valiendo a tal efecto unas fotos parciales en las que no se ve el estado general de la obra. Tampoco se ha acreditado que exista dolo antecedente, y solo existe el subsiguiente. En su consecuencia debe distarse sentencia absolutoria.

- en tercer lugar, vulneración de la presunción de inocencia, al no existir suficiente prueba de cargo condenatoria aportado por la acusación y existiendo versiones contradictorias, debe proceder la absolución. En el caso de Fabio se le condena únicamente por el solo hecho de haber participado en la constitución de la sociedad civil.

-a continuación, defecto en la individualización de la pena por indebida aplicación del artículo 250.1 del Código Penal. No puede condenarse por delito continuado, al haberse condenado por estafa agravada por la cuantía. Improcedencia de estafa agravada del artículo 250.1 8º del Código Penal, por la no constancia de la fecha de la firmeza de las sentencias objeto de la aplicación de la multirreincidencia. Y no se puede tener en cuenta a los efectos de individualizar la pena, el hecho de que la vivienda sobre la que recaía la estafa fuera la habitual, ya que la acusación pública o particular no lo introdujo en el debate. Por ello, la pena tiene que ponerse en su horquilla mínima, y al contrario se impone la pena de 5 años.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, se opusieron a la estimación del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada. Manifiesta el Fiscal que nada hizo la defensa de la acusada, para que ella evitara contestar a las preguntas de la Sala a pesar de haber manifestado acogerse a su derecho a no declarar.

SEGUNDO. - En primer lugar, se estudiarán aquellos motivo de impugnación referidos al quebrantamiento de normas y garantías procesales, como el invocado en primer lugar, al respecto de la vulneración del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso, lo que con conculca el derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en los artículo 24.2, 117 y 93 de la Constitución española, por pérdida de la necesaria imparcialidad objetiva, lo que debe conllevar la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones al momento de la celebración del juicio oral. Se funda tal lesión en el hecho de que, en el desarrollo del plenario, la Sala extralimitó las facultades que le da el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, qué ha de interpretarse restrictivamente. La Sala no se limitó a dirigir los debates, sino que realizó una enorme cantidad de preguntas para precisar matices sobre el alcance de los hechos, y a pesar de que la acusada dijo que solo lo iba a responder a las preguntas de su letrado, el presidente la efectuó 14 preguntas que ella decidió contestar, a pesar de que el ponente le informó en varias ocasiones su derecho a no hacerlo. La acusada respondió de forma coaccionada ante la persona que tenía que decidir sobre su responsabilidad. Fueron realizadas determinadas preguntas que daban razón a la tesis de la acusación y que fueron desfavorables para la defensa. A pesar de ello, reconocen los recurrentes que las contestaciones de la acusada fueron beneficiosas, y así cuando ésta contestó que fueron los denunciantes los que contactaron con la sociedad por ella formada, o cuando contestó la razón de por qué no había devuelto el dinero -porque no lo pidieron-. Además, se hicieron preguntas en relación con el estado de las obras con una predisposición a favor de la tesis de la acusación, unas 30 preguntas a los testigos, y así preguntaron cuestiones como si el acusado Fabio había tratado con ellos, cuando no se lo había preguntado nadie o si se había pedido la devolución del dinero. En otras ocasiones no se permitió seguir el interrogatorio de la defensa a los acusados (respecto de algunos testigos), como cuando se le preguntó al testigo Inocencio si los trabajadores eran extranjeros. Y llama la atención la forma reiterada en la que el Presidente preguntó a todos los testigos perjudicados sí la vivienda donde debían ejecutarse las obras era su primera vivienda. El artículo 708 debe ser entendido como una facultad de dirección de debates y no como complemento de la acusación.

Recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2023: " Así en la STS 202/2021, de 4 de marzo , dijimos " El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos ( art. 10). La doctrina del Tribunal Constitucional, después de algunas sentencias que lo situaban en el marco del derecho al juez legal, ha establecido que el derecho a un Juez imparcial forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución , aunque ésta también venga asegurada por las normas que regulan el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, en cuanto que impide la designación de jueces ad hoc.

Es claro que la primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio, bien sea derivado de su contacto anterior con el objeto del proceso o bien de su relación con las partes. Es por eso que el Juez ha de ser, y también ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso ( STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack ; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber , y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt ). No cualquier apariencia, desde luego, sino solo cuando pueda hacer surgir dudas objetivamente justificadas....

La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo , con cita de otras muchas resoluciones ....que ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3 ; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2 ; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 4 ; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3 ; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 EDJ 2001/15494 , y 155/2002, de 22 de julio , F. 2)." El derecho a un Juez imparcial constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho. El derecho constitucional a un proceso con todas las garantías exige que estén suficientemente garantizadas por el Ordenamiento Jurídico, tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en dicha imparcialidad, por ser ésta una convicción absolutamente necesaria en una sociedad que descanse, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos ( S.T.S. de 16 de octubre de 1998 y 21 de diciembre de 1999, entre otras). Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aun cuando subjetivamente el Juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2013 : "Habrá de analizarse cada caso a la luz de sus concretas características y bajo los presupuestos de que en principio la imparcialidad del Juez ha de presumirse y los datos que pueda objetivamente poner en cuestión su idoneidad han de ser probados, por una parte, y de que, por razones obvias de estricta y peculiar vinculación del Juez a la ley, tal imparcialidad es especialmente exigible en el ámbito penal ( SSTC 240/2005, de 10 de octubre, FJ 3 ; 143/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 156/2007, de 2 de julio , FJ 6) .

Es la falta de la imparcialidad objetiva la que se denuncia en el presente caso, y se puede afirmar que tal falta no existe. Conclusión a la que se llega examinando la cuestión en atención a las características del caso concreto, esto es, en primer lugar, valorando el momento en el que el recurrente pone de manifiesto sus dudas al respecto a la vulneración del derecho a un juez imparcial como garantía inherente del proceso, y por otra parte, estudiando de qué manera se ve afectada la imparcialidad de los miembros de un tribunal colegiado como es una Audiencia Provincial por el hecho en concreto aducido, y si pueden surgir dudas sobre la imparcialidad, si tiene la suficiente consistencia. En el presente caso hemos de decir que el presunto defecto no pudo ser denunciado antes por cuanto la causa que lo produjo estuvo en el acto del juicio, y en segundo lugar, puede afirmarse que en ningún momento puede deducirse pérdida de imparcialidad en el desarrollo del juicio oral por la actuación del Presidente del Tribunal de enjuiciamiento, derivado de las preguntas qué hizo en el acto del juicio, ni que mantuviera una actitud activa en pro del éxito de la tesis acusatoria, haciendo sus propias preguntas a la acusada o interviniendo en los interrogatorios a los testigos formulando preguntas, ya que en todo momento actuó como le autoriza el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que se desprende que el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que decla ren. Es decir, en el presente caso, como dice la sentencia de 29 de junio de 2013 , recordando la de 28 de septiembre de 1995 "no trató de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate ... en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante.Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701- 6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. "

Argumenta también, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2013 : "En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada "prueba sobre prueba", que es aquella "que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso" (cfr. STS de 16 de junio de 2004 ), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye "una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso" Y antes dice : " La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "...toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "Ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "Y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero )....No faltan otros precedentes que han puesto el acento en el significado procesal de esa iniciativa, perfectamente compatible con el exigido estatuto de imparcialidad del órgano decisorio. Así, la STS1084/2006, 24 de octubre, tuvo oportunidad de precisar que "la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés )".

Los hechos a los que hace referencia esta última sentencia citada, en los que sí que existió vulneración de la imparcialidad objetiva son los mismos que reproduce el recurrente en su escrito, pudiendo afirmarse que nada tienen que ver con la actuación del Tribunal en el presente caso.

TERCERO. -MOTIVOS RELATIVOS A LA PRESUNCIÓN DE I NOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

A continuación, se denuncia error en la valoración de la prueba, y seguidamente vulneración del principio de presunción de inocencia, por no ser suficientes las pruebas practicadas para destruir ésta. Manifiesta el recurrente que no existe prueba sobre el estado de las obras, en concreto no existe pericial, y en este sentido los perjudicados manifiestan una cosa y otra bien distinta la defensa, siendo la acusación la que debe probar tal presupuesto, no valiendo a tal efecto unas fotos parciales en las que no se ve el estado general de la obra. Por su parte, la defensa aporta indicios sobre el estado avanzado de las obras, constituyendo éstos la realización del segundo pago a mitad de obra, y la declaración de un operario de la obra que manifestó haberse trabajado bien durante dos meses en la obra. Tampoco se ha acreditado que exista dolo antecedente y solo existe el subsiguiente, y el incumplimiento, y así se desplazaron medios humanos -8 operarios- y materiales a las obras, y el jefe de obra Clemente manifestó estar trabajando dos meses, y declaró que incluso se le pidió que volviera las obras, siendo lo cierto que la acusada Carmen no pudo cumplir con los contratos firmados por causas económicas y personales. Existiendo versiones contradictorias debe proceder la absolución. Y, además, en el caso de Fabio se le condena únicamente por el solo hecho de haber participado en la constitución de la sociedad civil, siendo lo cierto que ninguno de los denunciantes interactuó, ni tuvo relación alguna, ni conocía la existencia de esta persona, y en todo lo caso podría ser partícipe a título lucrativo y no hay ningún medio de prueba que acredite el conocimiento por su parte de la gestión empresarial de Carmen.

I.- El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo). La Sentencia del Tribunal Supremo, sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos indica que conforme reiterada jurisprudencia (por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo; ó 38/2015, de 30 de enero) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

La presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro-reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro-reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 ) manifiesta que " el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017 , de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010 ), insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, " sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado" ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de Enero, que siguen numerosos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (por todos, la más reciente STS de fecha 4 de Noviembre de 2.021).Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras:

" El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediaciónconstituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

II.- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que es realmente el verdadero motivo de impugnación que se enarbola por los apelantes en su impugnación. En efecto, se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia. Repasado el proceso de valoración de la prueba, estamos completamente de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sala enjuiciadora por ser las que lógica y razonablemente se deducen, sin que exista base alguna, objetiva, para considerar tales razonamientos absurdos, incoherentes o ilógicos.

En resumen, argumenta la sentencia que nos encontramos en presencia de un delito continuado de estafa agravada previsto en los artículos 248.1, en relación con el artículo 250.1, 5º y 8º del Código Penal en su modalidad de negocios jurídicos criminalizados. Y tras estudiar la jurisprudencia al respecto de tal figura, llega a la conclusión de que los acusados desplegaron toda una actividad dirigida a que sus víctimas desembolsaran una importante cantidad de dinero, sin que por parte de ellos tuvieran intención de cumplir con sus obligaciones, ya que desde el primer momento no tenían intención de realizar las obras a las que se comprometieron, tratándose de un engaño previo y antecedente que ha culminado con la comisión de un delito de estafa agravado. Y llega a esta conclusión a partir de las pruebas documentales, testificales de los perjudicados y testificales de los trabajadores de la obra. De estas pruebas se desprende que los acusados constituyeron una sociedad civil denominada INDECO LUGO SCP, cómo paso previo para cometer la estafa, y fue esta sociedad la que contrató con cada uno de los tres perjudicados una obra, haciéndose constar en el contrato falsamente que la contratante era una sociedad mercantil (lo que se desprende del documento de constitución de la sociedad, y los contratos formalizados por la sociedad y los perjudicados). De la misma forma quedó acreditado, por la testifical de los perjudicados, que pudieron conocer de la sociedad a través de internet, que por un anuncio se pusieron en contacto con la sociedad, y que todo el proceso de contratación se realizó por teléfono, de manera que fue en el acto del juicio la primera vez que pudieron ver personalmente a los contratistas, y añadieron que era la acusada Carmen la única qué participaba de cara a la gente. También quedó acreditado que la sociedad civil era de reciente constitución (un año antes) y que se formó por los dos acusados con una pequeña aportación de capital (200€), consiguiendo las necesarias herramientas para contratar, como tener un CIF o abrir una cuenta corriente a nombre de la sociedad donde recibir los ingresos, y dónde de hecho se recibieron, siendo lo cierto que la sociedad carecía de domicilio social y que era una sociedad civil y no mercantil. E igualmente quedó acreditado que fue la sociedad la que formalizó los contratos con los perjudicados (respectivamente con fechas 1 y 16 de abril y 2 de mayo de 2019), acompañándose a los mismos unos presupuestos muy detallados de las obras a realizar, dando apariencia de seriedad y formalidad. De esa manera se fraguó el engaño dando una apariencia de solvencia, dando lugar a los desplazamientos patrimoniales de los perjudicados (el primer tercio del precio al poco de celebrar los contratos, y el segundo tercio entre los días 20 de mayo a 3 de junio de 2019). Y como elementos que ratifican la existencia del engaño es el hecho de que los profesionales contratados como aparejadores o encargados de obra lo fueran por teléfono, y que les dejarán de pagar al tiempo que se hizo la demolición; que los acusados no pidieron licencia de obras, lo que pone de manifiesto que no tenían intención de efectuar las obras, siendo lo único que hicieron en muy poco tiempo labores de demolición que animaron a los perjudicados, por su prontitud, a pagar las segundas terceras partes de las obras, y que estas labores de demolición no redundaron mínimamente en su beneficio. Y fue a continuación, cuando los acusados cobraron el segundo tercio del pago, que debía realizarse a mitad de obra, y que los perjudicados hicieron confiados porque la demolición iba muy deprisa y porque se realizaban pequeñas labores como un muro que resultó ser mal hecho -por no tener cimentación- o la aportación de unos paneles de pladur en otra obra que se colocaron mal, que, para facilitar la compra de materiales, los perjudicados hicieron el desembolso. Y resultó que, con posterioridad, los acusados dejaron abandonados tanto a los trabajadores contratados sin papeles, como al aparejador y al encargado de la obra. Y una vez pagado el segundo plazo, los acusados sacaron el dinero de la cuenta corriente y la dejaron a cero, lo que pone de manifiesto que su voluntad era hacerse con el dinero e incumplir lo pactado. La rápida demolición y ejecución de obras mínimas tenía por objeto conseguir el mayor desplazamiento patrimonial, y una vez conseguido, desaparecieron de la obra.

Al respecto de la alegación de la defensa de que no está probado la falta de ejecución de las obras por falta de la prueba pericial, cabe alegar que éste no es el único medio de prueba para acreditar tal circunstancia, y en este sentido la Sala enjuiciadora, desde la inmediación, ha considerado suficiente para probar tal extremo las pruebas documentales y las pruebas testificales tanto de los dueños de las referidas obras, como del trabajador que intervinieron en ellas. Además, como solamente se realizaron labores de demolición, la prueba pericial poco o nada habría aportado, ya que ésta será útil cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia fueran necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos, según establece el artículo 456 LECr.

Así que, existiendo prueba directa sobre el estado de la obras, poca aportan los indicios puestos de manifiesto por la defensa, y así que habría que deducir el avanzado estado de las obras por la realización del segundo pago a mitad de obra por los perjudicados, que lo hicieron animados por la rapidez con la que se hizo la demolición y para acometer la compra de unos materiales que nunca aparecieron; ni a otra conclusión se llega por la Sala desde la inmediación por la declaración de un sólo operario de la obra que manifestó genéricamente haber trabajado dos meses en ésta.

Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusada acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. Y en este sentido fácilmente podían acreditar los acusados, como contratistas que eran de la obra, el tener contratados profesionales para la realización de la obra (aparejador y trabajadores), siendo lo único que quedó acreditado en este sentido por la testifical de la aparejadora que ésta fue contratada por internet única y exclusivamente para realizar los presupuestos, y no para la dirección de obra alguna. Y también pudo fácilmente acreditar con documentos o facturas el haber encargado y/o pagado la realización de las obras a quienes las tenían materialmente que realizar, y en tal sentido únicamente aportó la testifical genérica de una persona que trabajó en la obra y que dejó de hacerlo porque no le pagaban. El alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurisprudencia citada), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba, y en este caso ningún valor probatorio tuvieron. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurisprudencia citada, 24/1997 Jurisprudencia citaday 45/1997Jurisprudencia citada); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurisprudencia citada y 24/1997Jurisprudencia citada), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurisprudencia citada y 220/1998Jurisprudencia citada); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurisprudencia citada, 36/1996Jurisprudencia citada, 49/1998Jurisprudencia citada, y ATC 110/1990Jurisprudencia citada). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Y, por último y por lo que se refiere a la intervención del coacusado Fabio, al contrario de lo afirmado por la defensa, existen suficientes pruebas tanto directas como indiciarias de su participación en los hechos. Y ello a pesar de que ninguno de los denunciantes interactuara, ni tuvieron relación alguna, ni conociera la existencia de esta persona, ya que solo comunicaron con la acusada Carmen. En este sentido hay que tener en cuenta que la relación de ésta con los acusados fue exclusivamente virtual y telefónica, puesto que la contratación se derivó de un anuncio existente en una página de internet, y que solo la conocieron personalmente a los acusados en el acto del juicio. Lo que se quiere poner de manifiesto con esta circunstancia es el hecho de que el tipo de contratación ya evitaba el contacto personal entre perjudicados y acusados, y facilitaba la comisión de la estafa. En cualquier caso, no solo se trata de que participó en la constitución de la sociedad civil Indeco Lugo SCP, integrada exclusivamente por los acusados, sino que también participó en la contratación con cada grupo de los perjudicados, ya que la sociedad civil era la contratante, y además fue partícipe a título lucrativo, ya que los pagos realizados por los perjudicados fueron realizados en una cuenta de la que era titular la sociedad civil, lo cual no es cuestión baladí como razona la defensa. Y en relación con el argumento de que no hay ningún medio de prueba que acredite el conocimiento por su parte de la gestión empresarial de Carmen, la constitución conjunta de la sociedad, unido a las variadas sentencias de condena conjunta anteriores que tienen por hechos que merecieron igual calificación que el actual, lo contradice.

C UARTO. - MOTIVO REFERENTE A LA INFRACCIÓN LEGAL POR INDEBIDA CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS COMO CONSTITUTIVOS DE UN DELITO DE ESTAFA en su modalidad de NEGOCIOS JURÍDICOS CRIMINALIZADOS.

E n este apartado se incluirían aquellos aspectos de la segunda y tercera causa de impugnación, en las que se considera que existe una infracción de la norma legal, por no haberse acreditado que exista dolo antecedente (existiendo solo el subsiguiente), y el incumplimiento. En este último sentido se manifiesta que se desplazaron medios humanos -8 operarios- y materiales a las obras, y el jefe de obra Clemente manifestó estar trabajando dos meses, y declaró que incluso se le pidió que volviera las obras, y al respecto de que el dolo fuera sobrevenido se alega que la acusada Carmen no pudo cumplir con los contratos firmados por causas económicas y personales.

En el recurso se sostiene, por lo tanto, que no se dan en el presente caso los requisitos o elementos del delito de estafa, discrepando de que los hechos enjuiciados encajen en la figura del "negocio jurídico criminalizado" que se ubica por la sentencia en los artículos 249 y 2501.5ºy 8º del Código Penal. En cuanto al delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal (en el que se castiga a los que " con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno "), una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo distingue en el mismo los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2º) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente".

3º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6º) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Como recuerda la sentencia de instancia, resulta conocido que el engaño característico de los delitos de estafa puede articularse a través de contratos o negocios jurídicos, en cuyo caso la doctrina y la jurisprudencia se refieren a ellos como negociosjurídicoscriminalizados, caracterizándose el ilícito penal, frente al mero incumplimiento civil (que también puede ser doloso), por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe y el conocimiento de la imposibilidad de hacerla, siendo el negocio una mera ficción al servicio del fraude, apareciendo como un negocio vacío que constituye en realidad una acechanza al patrimonio ajeno (desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1985, 24 de Marzo de 1992 y 1 de Diciembre de 1993, o como expresa la de 25 de marzo de 2004, "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento", hasta la más actual de 20 de julio de 2022, "el delito de estafa para el que se han utilizado fórmulas o mecanismos negociales, cuya criminalización deriva de haberse concebido en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso").

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2022: " Por ello, como decíamos en STS 222/2018, de 10-5 , con cita de la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.....Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 )".

Añadiendo la jurisprudencia que, si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )".

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa. Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias, así las SSTS de 18 de julio de 2.013 , 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018. En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de mayo de 2.008, se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales. A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria. De todos modos, aunque la distinción entre lo fáctico y lo jurídico, especialmente en relación con estos elementos subjetivos, no siempre sea fácil, la determinación de la concurrencia de los elementos jurídicos no es una cuestión de prueba, sino de subsunción. Se deben probar los elementos o presupuestos fácticos sobre los que se construye el dolo, pero, determinar si en cada caso esos elementos son suficientes para configurarlo, es cuestión de subsunción. Dicho de otra forma, el conocimiento, la intención o la voluntad del sujeto son elementos fácticos de naturaleza subjetiva que ordinariamente se afirman como probados a través del mecanismo propio de la prueba indiciaria. Pero qué grado o qué modalidad de conocimiento o de intención o qué contenido de voluntad sean necesarios para establecer el dolo que requiere cada precepto penal es, sin embargo, una cuestión puramente jurídica, propia de la subsunción.

II.- La sentencia que es objeto de examen en el presente recurso de apelación sigue dicha doctrina jurisprudencial. Estamos de acuerdo con la conclusión de la Sala que considera que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, tal y como ya razonamos en el fundamento de derecho precedente, en el sentido de que los acusados utilizaron premeditadamente la celebración del contrato de obra como mecanismo para inducir a error al sujeto pasivo, y provocar así el desplazamiento en perjuicio de su patrimonio, sin que por su parte existiera intención real de cumplir, o en el peor de los casos existió una posible voluntad inicial de cumplir que dura poco, y cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad de llevarla a cabo y lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir.

Como indica la Sala, ya en la propia configuración de los acusados a los efectos de la contratación existían elementos para sospechar y a tal efecto constituyeron una sociedad civil (Indeco Lugo SCP, integrada exclusivamente por los acusados) con 200€ de aportación de capital, que carece de domicilio social, de manera que consiguieron tener un CIF y abrir una cuenta corriente a nombre de dicha sociedad, y falsamente afirman en los contratos que Indeco Lugo es una sociedad mercantil y que tiene larga experiencia en la reforma y rehabilitación de viviendas, cuando lo cierto es que se había constituido un año antes de la realización de los contratos. Se publicitan en internet, que es dónde la localizan los perjudicados. De esa manera se construye el engaño dando una apariencia de solvencia. Y como elementos que ratifican la existencia del engaño es el hecho de que la contratación con los perjudicados, como con los distintos los profesionales contratados como aparejadores o encargados de obra lo fueran por teléfono; que inmediatamente después a realizar la contratación se persona una aparejadora en las casas para hacer la medición, que es lo único para lo que estaba contratada y no para dirigir o supervisar la obra; que seguidamente se les remite el presupuesto con apariencia de gran seriedad y con un precio de mercado ligeramente inferior, y que inmediatamente después de aceptar el presupuesto y sin pedir licencia de obras (lo que pone de manifiesto que no tenían intención de efectuar las obras) empiezan las labores de demolición , que animaron a los perjudicados, por su prontitud, a pagar las segundas terceras partes de las obras. Y fue a continuación, cuando los acusados cobraron el segundo tercio del pago, que debía realizarse a mitad de obra, y que los perjudicados hicieron confiados porque la demolición iba muy deprisa y porque se realizaban pequeñas labores (como un muro que resultó ser mal hecho o la aportación de unos paneles de pladur en otra obra que están mal puestos), y para facilitar la compra de materiales, que nunca más nada se supo de los acusados. E inmediatamente después a que las víctimas efectuaron sus ingresos en la cuenta a nombre de la sociedad civil, se dispone del saldo, dejando siempre un saldo residual, de manera que en las 48 horas siguientes a que los denunciantes ingresan el último pago se realizan 19 disposiciones consecutivas. Y todo ello sin que haya quedado mínimamente acreditado por parte de los acusados haber pagado cantidad alguna por materiales, por gestiones administrativas o por los trabajos realizados.

Carmen responderán concepto de autora, y Fabio, como cooperador necesario al participar este último en actos necesarios para la comisión del delito, como la constitución de la sociedad civil para crear la apariencia de que era una sociedad solvente y bien organizada, que fue la que contrató, y por haber recibido los desplazamientos patrimoniales realizados por los perjudicados.

QUINTO. - INFRACCIÓN LEGAL POR INDEBIDA CALIFICACION JURÍDICA DE LOS HECHOS COMO DELITO CONTINUADO Y EN SU CONSECUENCIA INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

El recurrente considera incorrectamente aplicado artículo 250.1 del Código Penal . No puede condenarse por delito continuado, al haberse condenado por estafa agravada por la cuantía (250.1.5º). Improcedencia igualmente de estafa agravada en base al artículo 250.1 8º del Código Penal , por la no constancia de la fecha de la firmeza de las sentencias objeto de la aplicación de la multirreincidencia, ya que solo consta la fecha de la primera instancia, y así en la dictada con fecha 1 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal de Lugo la pena de 2 años fue suspendida por un plazo de 3 años, y en el caso de la sentencia dictada con fecha 27 de noviembre del 2017 por la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela la firmeza es de 14 de octubre de 2019 y no puede tenerse en cuenta en estos hechos. Y además en el caso de Carmen se invoca la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal número 1 de Ponferrada con fecha 2 de junio del 2017 suspendida por plazo de 3 años, siendo incorrecto porque la firmeza es posterior. Y no se puede tener en cuenta a los efectos de individualizar la pena el hecho de que la vivienda sobre la que recaía la estafa fuera la habitual, ya que la acusación pública o particular no introdujo esta cuestión en el debate y se causó indefensión a la defensa al no poder probar al respecto. Lo que trae como consecuencia que solamente pueda ser tenida en cuenta la cuantía para agravar la pena, y ascendiendo a algo más de 60000€ la pena tiene que ponerse en su horquilla mínima, y al contrario se impone la pena de 5 años de prisión de una horquilla que va de 1 a 6 años, al entender que concurren dos circunstancias de las enumeradas en el artículo 250, en concreto la superación de los 50.000€ y la multirreincidencia.

Considera la sala enjuiciadora que nos encontramos con un delito continuado de estafa, concurriendo los subtipo agravados del nº 5 y 8 del artículo 250.1 del Código Penal , esto es, superar el valor de la defraudación los 50000€, si se suman las cantidades desplazadas por 3 perjudicados; y el de la multirreincidencia, ya que al delinquir los culpables habrían sido condenados ejecutoriamente por tres delitos comprendidos en ese capítulo, lo que se desprende de su hoja histórico penal; y por ello se les imponer la pena de cinco años de prisión, entre otras, para cada uno de ellos. Y al objeto de individualizar la pena tiene en cuenta, aunque no haya sido expresamente motivo de solicitud, que la estafa recae sobre vivienda, lo que es también motivo de agravación previsto en el artículo 250.1.1º, al manifestar los perjudicados -personas jóvenes que vivían con sus padres- que la intención era de adquirirlas para vivir en ellas con sus familias. Se descarta la circunstancia de agravación cuatro del artículo 250. 1 de la especial gravedad y se excluye la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y así la reincidencia genérica y la de dilaciones indebidas.

I.Al respecto de las afirmación hecha por el recurrente en el sentido de que no puede apreciarse el delito continuado cuando se esté ante el supuesto de agravación del 250.5 -valor del perjuicio superior a 50.000 €-, queriendo manifestar por ello que si se utiliza la cantidad de lo apropiado para integrar el subtipo agravado de apropiación indebida del artículo 250.1, regla 5, no se puede utilizar también para agravar la pena por la vía de la modalidad de la continuidad delictiva; diremos que a priori es cierta esta afirmación, en términos generales, pero en este caso concurrirían dos modalidades de subtipo agravado de la estafa, la expuesta, y la multirreincidencia del nº 8 a los efectos de integrar el supuesto de esta agravada. Iremos desgranando esta afirmación.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2022 : "El relato de hechos, si bien aporta las bases sobre las que se fija el importe desviado, no especifica que se realizaran disposiciones que individualmente consideradas superaran los 50.000 euros. La vinculación al mismo del juicio de subsunción impide ajustar una calificación jurídica a esa premisa, lo que tendría trascendencia de cara a una posible compatibilidad entre la modalidad prevista en el artículo 250.1 5ª y la agravación penológica derivada de la aplicación del artículo 74.1 CP , de imposible aplicación si el límite cuantitativo que determina el salto a este subtipo sólo se alcanza por acumulación de los distintos hitos integrados en la continuidad. Sin embargo, en este caso la cuestión carece de trascendencia, al apreciarse también la modalidad agravada del artículo 250.1 6º, sobre la que la consecuencia punitiva derivada de la continuidad opera sin dificultad, habiéndose, además, determinado la pena en el mínimo legal". Se considera en la sentencia la naturaleza agravada del delito de estafa, atendida a que la cantidad defraudada supera los 50.000€, pero para llegar a tal límite se suman las cuantías de las diversas subacciones, lo que obligaría a neutralizar el efecto de la continuidad delictiva del artículo 74.1 CP -según Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007- ya que se vulneraría el principio bis in idem, al tenerse en cuenta el mismo hecho para la aplicación de una doble agravación, por lo que procede la aplicación únicamente de la agravación concreta prevista en el artículo 250.1.5, a la vista de perjuicio económico causado y la cuantía defraudada superior a 50.000€, con exclusión de la aplicación de la agravación genérica del artículo 74.1 del Código penal . Pero como ya hemos dicho, y al menos para el caso de Carmen, concurrirían dos modalidades de subtipo agravado de la estafa, la expuesta, y la multirreincidencia del nº 8.

II. Por otra parte, y al respecto de la agravación de la multirreincidencia del artículo 250.1 8º del Código Penal , por la no constancia de la fecha de la firmeza de las sentencias que dan lugar a su aplicación, y por diversos datos que no constan, y que se habrían tenido en cuenta, y otros que habrían sido incorrectamente valorados, hemos de llegar a la conclusión de que si bien con respecto a Carmen sí que ha quedado acreditada su existencia, no ocurre lo mismo con respecto a Fabio. En cualquier caso, respecto de uno y otro podría concurrir la agravante genérica de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , para el supuesto de que no se considerara concurrente la multirreincidencia del artículo 250.1 8º del Código Penal , ya que no pueden concurrir conjuntamente por efecto del principio non bis in idem. Establece este último precepto que será la estafa agravada cuando el delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por 3 delitos comprendidos en este capítulo y que no se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. La reincidencia viene definida en su formulación por el artículo 22.8 del Código Penal que dice que hay reincidencia cuando al delinquir el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código siempre que sea de la misma naturaleza.

La sentencia recoge en los hechos probados: "Primero. - Carmen y Fabio han sido condenados:

Por sentencia de 1-12-14 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo como autores de un delito continuado de estafa a la pena de 2 años de prisión que fue suspendida por el plazo de 5 años.

Por sentencia de 27-11-17 dictada por la sección 6 de la Audiencia Provincial de Santiago de Compostela , como autores de un delito de estafa agravada a la pena de 1 año de prisión y 2 años y 9 meses, respectivamente que fueron suspendidas por plazo de 5 años.

Por sentencia de 6-2-18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada (León) como autores de un delito de estafa y falsedad documental a 1 año de prisión que fueron suspendidas por plazo de 2 años.

Carmen ha sido condenada además por sentencia de 2-6-17 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada (León) como autora de un delito de estafa a la pena de 10 meses y 16 días de prisión suspendida por plazo de 3 años".

Como es fácilmente comprobable y en este sentido tiene razón la recurrente, no consta en los hechos probados la firmeza de las referidas sentencias, siendo reiterada la jurisprudencia (por ejemplo la STS de 28 de enero de 2022 con cita de la línea jurisprudencial mantenida de forma invariable), que para apreciar los supuestos de reincidencia o de multirreincidencia han de constar expresamente en la sentencia los datos de hecho que acreditan la concurrencia de los requisitos para poder computar si las condenas anteriores pueden ser tenidas en cuenta, y si eran o no cancelables en el momento de comisión de los hechos conforme al art. 136 CP , esto es, que conste en el factum la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual", añadiendo a continuación que "si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición, o pago inmediato en el caso de la multa."

En el presente caso, y dando razón a la recurrente en este concreto aspecto, el único dato esencial que falta es el de la firmeza de las sentencias, pero este dato es fácilmente deducible de los certificados de antecedentes penales recogidos en autos y a los que expresamente se remite la sentencia, siendo este un dato objetivo que ninguna duda puede suscitar y que se puede completar, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo 29 de junio de 2023 , puede integrarse con el certificado de antecedentes.

En el caso de autos debemos de partir del hecho de que los contratos presuntamente fraudulentos se concertaron los días 1 y 16 de abril y 2 de mayo de 2019 realizándose pocos días después los primeros desplazamientos patrimoniales, y entre los días 20 de mayo a 3 de junio de 2019 los segundos plazos, siendo éste el momento en el que se entiende consumado el delito.

En el caso de Carmen consta condenada: 1) por delito continuado de estafa por sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2014, firme el 10 de marzo de 2015 según el certificado de antecedentes penales, a la pena de 2 años de prisión suspendida por un plazo de 3 años con fecha 11 de noviembre de 2015 (en los antecedentes penales consta que el plazo de suspensión a computar es el que va entre los días 8 de agosto de 2016 y 30 de enero de 2020, como fecha de remisión definitiva), y en cualquier caso, no habría transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales, que según el artículo 136 del Código Penal sería de 3 años a computar desde la fecha en la que se haya cumplido la condena o si ello ocurriera mediante remisión condicional retrotrayéndonos al día siguiente en aquel en que se hubiera cumplido la pena, si no se hubiera disfrutado de este beneficio, lo que parece imposible a tenor de las condenas posteriores, y en cualquier caso existiera o no remisión, no habría pasado el plazo de cancelación; 2) en segundo lugar, por delito de estafa agravada a la pena de 1 año de prisión y 2 años y 9 meses suspendida por un plazo de 5 años, por sentencia dictada con fecha 27 de noviembre del 2017 y cuya firmeza es el 14 de octubre de 2019, habiéndosele concedido la suspensión por plazo de 5 años, comprobando como en este caso la fecha de firmeza de la sentencia es posterior a la comisión de los hechos aquí enjuiciados; 3) en tercer lugar por delito de estafa y falsedad documental a la pena de 1 año de prisión suspendida por plazo de 2 años, por sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2018, firme ese mismo día, qué es el momento en el que piensa computar el plazo de suspensión de 2 años concedido; 4) y en cuarto lugar por delito de estafa a la pena de 10 meses y 16 días de prisión suspendida por plazo de 3 años, siendo firme la sentencia con fecha 6 de febrero de 2018 y empezándose a cumplir el plazo de suspensión el día 3 de julio de 2018, debiendo terminar el 14 de junio de 2021. Como se comprueba Carmen tiene 3 sentencias ejecutorias en el momento en el que se entiende cometido los hechos, la nº 1, 3 y 4, y una que no lo es, la nº 2, siendo evidente que en ninguno de los casos habría transcurrido los plazos de cancelación de antecedentes penales previstos en el artículo 136 del Código Penal, que serían de 2 años desde que se extingue la pena para el supuesto de que la pena privativa de libertad fuera inferior a 1 año, y 3 años para el supuesto de penas entre 1 y 3 años.

En el caso de Fabio, y además de otro antecedente penal que tiene y que no es mencionado por la sentencia y respecto del cual surgen dudas de si pudo haberse cancelado porque la condena es del año 2011, y que en ningún caso se va a tener en cuenta, le constan antecedentes: 1) por delito continuado de estafa por sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2014, firme el 10 de marzo de 2015 según el certificado de antecedentes penales, a la pena de 2 años de prisión suspendidas por un plazo de 5 años con fecha 11 de noviembre de 2015 (en los antecedentes penales consta que el plazo de suspensión a computar es el que va entre los días 8 de agosto de 2016 a 28 de septiembre de 2021, como fecha de remisión definitiva), y en cualquier caso no habría transcurrido el plazo de cancelación de los antecedentes penales que según el artículo 136 del Código Penal es de 3 años a computar desde la fecha en la que se haya cumplido la condena o si ello ocurriera mediante remisión condicional, retrotrayéndonos al día siguiente en aquel en que hubiera cumplido la pena si no se hubiera disfrutado de este beneficio, lo que parece imposible a tenor de las condenas posteriores, y en cualquier caso existiera o no remisión no hubiera pasado el plazo de cancelación; 2) en segundo lugar por delito de estafa agravada a la pena de 1 año de prisión y 2 años y 9 meses suspendida por un plazo de 5 años, por sentencia dictada con fecha 27 de noviembre del 2017 y cuya firmeza es el 14 de octubre de 2019, habiéndosele concedido la suspensión por plazo de 5 años, comprobando como en este caso la fecha de firmeza de la sentencia es posterior a la comisión de los hechos aquí enjuiciados; 3) en tercer lugar por delito de estafa y falsedad documental a la pena de 1 año de prisión suspendida por plazo de 2 años, por sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2018, firme ese mismo día, qué es el momento en el que piensa computar el plazo de suspensión de 2 años concedido. Como se comprueba Fabio tiene 2 sentencias ejecutorias en el momento en el que se entiende cometidos los hechos, la nº 1, y la 3, y una que no lo es, la nº 2, siendo evidente que en ninguno de los casos habría transcurrido los plazos de cancelación de antecedentes penales

Así las cosas y teniendo en cuenta que no puede apreciarse la continuidad delictiva, conjuntamente con la agravación por la cuantía del 250.1. 5ª, y que en el caso de Carmen concurren dos circunstancias de agravación de las enumeradas en el artículo 250, procede considerar a ésta autora de un delito continuado de estafa agravada previsto en los artículos 248.1 , 250.1 8º del Código Penal y 74 del Código Penal , en su modalidad de negocios jurídicos criminalizados, y dado que en la sentencia se tuvo en cuenta la doble agravación, procedería moderar la pena impuesta por la sentencia de instancia desde el momento en el que desaparece esta doble agravación, y se entiende que la pena más adecuada es una pena de prisión de 4 años , teniendo en cuenta el número de perjudicados, la cuantía de la defraudación, el carácter multirreincindente de la acusada y lo que ya se razona en la sentencia sobre el hecho de que la estafa afectaba a unas obras que se iban a hacer en las primeras viviendas de los acusados, que es un criterio que se puede tener en cuenta para individualizar la pena, independientemente de que configure o no una expresa circunstancia de agravación.

Y en el caso de Fabio, teniendo en cuenta que no puede apreciarse la continuidad delictiva, conjuntamente con la agravación por la cuantía y que en su caso sólo concurre la circunstancias de agravación de las enumeradas en el artículo 250.1 de la cuantía superior a 50.000€ y no las circunstancias de agravación de la multirreincidencia del 250.1 8º, ya que solo le constan dos sentencias firmes ejecutorias, que procede considerar a éste autor de un delito de estafa agravada previsto en los artículos 248.1 , 250.1 5º del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.2 del Código Penal , teniendo en cuenta el número de perjudicados, la cuantía de la defraudación, el carácter reincindente del acusado y lo que ya se razona en la sentencia sobre el hecho de que la estafa afectaba a unas obras que se iban a hacer en las primeras viviendas de los acusados, que es un criterio que se puede tener en cuenta para individualizar la pena, independientemente de que configure o no una expresa circunstancia de agravación. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , regla 3º, que establece que concurriendo una circunstancia agravante si impondrá la pena en su mitad superior, que procede imponerle la pena de 3 años y 7 meses.

Correlativamente las penas de multa quedarán fijadas para el caso de Carmen en 9 meses y 15 días y en el caso de Fabio en 9 meses. El resto de las penas establecidas en sentencia se mantienen, como igual se mantiene el resto de los pronunciamientos en materia de responsabilidad civil.

SEXTO. -COSTAS.- Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso de los acusados, el hecho de que el recurso de apelación se haya estimado parcialmente, determina que las costas de esta segunda instancia deban declararse de oficio ( art. 901 de la LECriminal ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,