Sentencia Penal 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 55/2023 de 03 de octubre del 2023

PRIMERO. - OBJETO DE LA APELACION Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.-

I.- Es objeto del presente recurso de apelación, que llega a conocimiento de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 30 de Enero de 2.023, por la Audiencia Provincial de BURGOS (SECCION 1ª), en la que se condena a DON Elias, como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual con penetración de dedos, previsto y penado en el artículo 181.1 y 4 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica10/22, de 6 de Septiembre, que era la vigente al cometerse los hechos, por considerarla más beneficiosa para el reo), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión por cada uno de ellos, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y, como autor igualmente responsable de 8 delitos de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica10/22, de 6 de Septiembre, que era la vigente al cometerse los hechos, por considerarla más beneficiosa para el reo), igualmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión por cada uno de ellos y la misma inhabilitación durante el tiempo de condena. Las penas así impuestas no podrán superar un total de cumplimiento superior al triple de la pena más grave (conforme al artículo 76.1 del código Penal), es decir un total de 18 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante dicho período. Asimismo, el acusado debe indemnizar por daños morales a :1.- Doña Sonia y Doña Bibiana en la cantidad de 5.000 Euros a cada una de ellas. 2.- A Doña Julia, Doña Sabina, a Dña María Rosa, a Doña Esperanza, a Doña Palmira, a Doña Virtudes, a Doña Cecilia y a Doña Herminia, en la cantidad de 2.000 Euros a cada una de ellas. Todo ello con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la misma sentencia se le absuelve del delito de intrusismo de que venía acusado, imponiéndole las 2/3 partes de las costas devengadas por la Acusación pública y la Acusación particular ejercida por la citadas víctimas, declarando de oficio el tercio restante así como las costas devengadas por la Acusación Particular ejercida en el proceso por el "Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León".

II.- Contra dicha condena se interpone recurso de apelación por la Defensa del acusado DON Elias, en el que alegó, como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, así como infracción de normas jurídicas por no aplicación de las atenuantes de reparación de daño y dilaciones indebidas, e igualmente infracción del principio de proporcionalidad de las penas.

Por ello, solicita la revocación de la sentencia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se absuelva libremente al acusado apelante o, subsidiariamente, se le aprecien al acusado las dos referidas atenuantes con la consiguiente rebaja punitiva. Imponiendo en el peor de los casos respecto de los delitos de abuso sexual sin penetración la pena de multa en lugar de la pena de prisión.

SEGUNDO. - VULNERACION DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE I NOCENCIA Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

I.- Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).

Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre).

Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr. ), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado: " Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. c) Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Es cierto que a la hora de valorar la versión de la víctima debemos tomar precauciones . En este sentido podemos recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.021, que: " La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010 ), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citada STC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007 ), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013 ), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007 , de 29 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006 ))".

En lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de Enero, que siguen numerosos pronunciamientos posteriores del Tribunal Supremo (por todos, la más reciente STS de fecha 4 de Noviembre de 2.021).

Es por ello que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala.

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino recientemente en la doctrina jurisprudencial, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La STS número 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022, al resolver un recurso de casación que confirma una sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras:

" El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena jurisdicción del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que " la inmediaciónconstituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

II.- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio "in dubio pro reo", pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas.

II.A) En efecto, se ha practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia. Tales pruebas son, además de la declaración del acusado Elias, el cual niega las imputaciones, las declaraciones de todas y cada una de las víctimas de los hechos enjuiciados, que son en total 10 mujeres: por un lado, Doña Bibiana y Doña Sonia (madre e hija): por otro, Doña Julia, Doña Sabina, Doña María Rosa, Doña Esperanza, Doña Palmira, Doña Virtudes, Doña Cecilia y Doña Herminia.

Tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Resumidamente, que el acusado, Elias, tras obtener un diploma por haber participado con aprovechamiento en un curso de risoterapia, así como el título de especialista universitario en terapias corporales, y realizar diversos estudios teórico-prácticos en quiromasaje, osteopatía estructural y terapias manuales y complementarias, procedió a impartir clases de yoga en diversas localidades de la zona de las Merindades (provincia de Burgos) e instaló en la vivienda que ocupaba en la localidad de Quintana de Valdivieso una consulta particular de osteopatía, realizando asimismo asistencia domiciliaria y cobrando en todo caso por sus servicios. Y, desde principios del año 2.016 hasta Febrero de 2.020, en el desempeño de los masajes, técnicas y manipulaciones que efectuaba a distintas pacientes, con evidente ánimo libidinoso, se extralimitaba con las mismas, intercalando, entre las manipulaciones propias de la osteopatía, tocamientos en zonas íntimas (pechos o mamas, pubis y zona vaginal) no necesarios en modo alguno para el desarrollo de los masajes, técnicas y manipulaciones de osteopatía que realizaba, llegando, en el caso de Doña Bibiana y su hija doña Sonia, a introducirles los dedos en la vagina sin su consentimiento. En el caso de Doña Julia, Doña Sabina, Doña María Rosa, Doña Esperanza, Doña Palmira, Doña Virtudes, Doña Cecilia y Doña Herminia, el acusado se limitó a realizarles distintos tocamientos en las indicadas zonas corporales sin su consentimiento pero no llegando a introducir dedos en la vagina.

Para obtener tal conclusión probatoria, la sentencia valora especialmente lo manifestado por la referidas víctimas que, en lo esencial, y con la diferencia habida en lo acontecido con las dos primeras (madre e hija) pues a éstas además de los tocamientos el acusado llegó a introducir sus dedos en la vagina, mientras que al resto solo les realizó tocamientos en distintas partes del cuerpo, proporcionan un relato prácticamente muy similar de lo acontecido, lo que hace que lo declarado por las mismas resulte totalmente creíble, siendo así además que proporcionan un relato incriminatorio persistente , sin contradicciones o lagunas relevantes, y sin que haya motivo alguno para cuestionar la credibilidad subjetiva de las víctimas, al no haber ni siquiera sospecha de que pudieran falta a la verdad por motivos espurios o de venganza. Por otro lado, aunque es cierto que, en este caso, solo se cuenta con el relato de las víctimas, pues cuando ocurrieron los hechos solo estaban el acusado y la víctima, de manera que no hay testigos, y además el tipo de tocamientos y las circunstancias en que éstos se produjeron son de los que no dejan huellas ni vestigios, por lo que no existen elementos corroboradores objetivos de lo relatado por las víctimas, debe tenerse en cuenta que el dato de que sean diez mujeres distintas, que (a excepción de la madre e hija mencionadas) no tenían relación entre sí, las que narran episodios similares con el acusado contribuye notablemente a reforzar la fiabilidad de tales testimonios.

Compartimos, desde luego, tan acertados razonamientos, confirmando que se ha desplegado en el proceso prueba de cargo suficiente para entender eficazmente desvirtuada la presunción de inocencia, y sin que haya base alguna para entender errónea la valoración efectuada en la sentencia recurrida.

II.B) En su recurso de apelación, y por lo que se refiere al motivo que analizamos, la Defensa del acusado sostiene que la sentencia impugnada contiene una deficiente motivación o fundamentación de la condena. Dado que el acusado niega tajantemente las imputaciones, habiendo proporcionado todo tipo de explicaciones sobre el tratamiento que dio a las denunciantes basado siempre en la osteopatía, la única prueba en que se basa dicha condena es la declaración de las denunciantes, cuyo testimonio es fuertemente cuestionado en el recurso por distintas consideraciones, que llevan al recurrente a negar que dicho testimonio pueda considerarse prueba suficiente para fundamentar la condena.

Así, en primer lugar, se alega que muchas de esas supuestas víctimas no denunciaron en su momento los abusos que afirman haber sufrido por parte del acusado, sino que se sumaron a la denuncia inicial efectuada por una de ellas al enterarse por la prensa o los medios de comunicación de que ésta última se había presentado, y siguiendo con ello una especie de "efecto llamada"; en algún caso además, concretamente en el de la madre y de la hija, el relato de la madre puede haber venido motivado por el deseo de hacer creíble el de la hija (en relación con el grave acto de haber sufrido una introducción de dedos en la vagina) o incluso por un ánimo de venganza al enterarse de ello tratando de agravar aún más la imputación contra el acusado. Por otro lado, en segundo lugar, contribuye a restar credibilidad a lo narrado por las denunciantes el hecho de que no acierten a precisar las fechas ni siquiera aproximadas en que tales hechos ocurrieron, siendo así que, cuando se formularon las denuncias, habían transcurrido varios años desde los supuestos abusos, en algún caso más de 6 años. También, en tercer lugar, se cuestiona el comportamiento de las distintas denunciantes, en cuanto a la ausencia de manifestación negativa respecto de la terapia a que fueron sometidas. No manifestaron en momento alguno al acusado su malestar u oposición a las maniobras sobre su cuerpo que pudieran considerar inapropiadas, insistiéndose en el recurso en que no tuvieron tal carácter, pero lo cierto es que no puede hablarse entonces de falta de consentimiento. De hecho, salvo en un caso, las pacientes no formularon denuncia, ni tampoco refirieron a las personas de su entorno haber sufrido abusos, y solo se sumaron años después a la denuncia inicial presentada por el despliegue mediático del caso interpretando inapropiada, ahora pero no entonces, la situación que vivieron. Por último, en el recurso también se cuestiona que haya prueba suficiente de que las denunciantes hayan sufrido daño alguno ni psicológico ni moral que justifique la percepción de indemnización alguna por los hechos.

Sin embargo, esta Sala de Apelación entiende que no son atendibles tales alegaciones, de manera que cuanto se sostiene en el recurso no sirve para desvirtuar la fiabilidad y credibilidad de los testimonios de las víctimas.

No hay base alguna para sostener la incredibilidad subjetiva de las testigos. La madre y la hija que sufrieron los abusos más graves (además de tocamientos padecieron penetración vaginal por los dedos del acusado) mantenían una relación muy buena con el mismo y su esposa, sin que exista dato alguno, ni siquiera sospecha, de que su relato pudiera responder a motivos espurios. En tal sentido resulta totalmente increíble, y falto de todo apoyo probatorio, que la madre se inventase lo por ella relatado con la finalidad de hacer más creíble el relato de la hija o para vengarse de lo acontecido a ésta última agravando la imputación. Todo ello no pasa de ser un mero alegato defensivo carente de toda verosimilitud. En cuanto a que la mayor parte de las víctimas no denunciase inicialmente los hechos, sumándose después a la denuncia presentada por una de ellas, resulta un comportamiento totalmente lógico y comprensible. Las mujeres, pese a ser conscientes de que fueron sometidas a tocamientos y maniobras totalmente inapropiadas, inconsentidas e innecesarias para su tratamiento, pudieron pensar que solo les había ocurrido a ellas, y es explicable que no lo denunciasen, como lo es que cambiaran de opinión al enterarse de que lo que a ellas les ocurrió también les había pasado a otras mujeres. Ello no permite, por tanto, cuestionar la fiabilidad y credibilidad de lo que han narrado, que, en lo esencial, es coincidente entre todas ellas. Respecto a que la madre y la hija mencionadas sufrieran una conducta más grave (penetración vaginal por dedos) que no está presente en el relato de las otras ocho mujeres, la sentencia recurrida da a tal aparente contradicción una explicación totalmente razonable, y es que las primeras mantenían con el acusado una relación de mayor confianza y amistad, lo que pudo determinar a éste a ser más atrevido e ir más allá de los simples tocamientos. En todo caso, tampoco es un dato que permita desconfiar de su relato.

En cuanto a las fechas de acaecimiento de los abusos denunciados, no es cierto que exista la imprecisión que se denuncia en el recurso. Todas las denunciantes, aunque es cierto que no precisan ni determinan la fecha exacta de los hechos, sin embargo dan referencias temporales que permiten al órgano de enjuiciamiento fijar la conducta abusadora en el período comprendido entre principios del año 2.016 y el mes de Febrero de 2.020. Así, Doña Bibiana ubica los hechos por ella denunciados en los meses de Octubre y Noviembre de 2.017; su hija doña Sonia es la única que no precisa las fechas en que sufrió los abusos que denuncia, aunque fácil es deducir que tuvieron que acaecer en momentos próximos a los padecidos por su madre; Doña Sabina los ubica a mediados de 2.017; Doña María Rosa, a principios de 2.018; Doña Esperanza, en el mes de Abril de 2.019; Doña Palmira los concreta en la fecha del 22 de Junio de 2.019; Doña Virtudes, a finales del mes de Julio de 2.019; Doña Cecilia, en el mes de Septiembre de 2.019; y Doña Herminia, el 6 de Febrero de 2.020. Tales precisiones temporales son suficientes y la falta de fijación en algunos casos de la fecha concreta, a todas luces totalmente explicable, no puede servir para cuestionar la fiabilidad de los testimonios.

Respecto a que no se haya probado la falta de consentimiento por parte de las víctimas a los tocamientos de que fueron objeto por parte del acusado, el alegato de éste que se vierte en el recurso resulta igualmente inadmisible. Las mismas se pusieron en mano del acusado (confiando en su profesionalidad) para someterse a un tratamiento de rehabilitación que mejorase o aliviase los padecimientos que sufrían, que, en modo alguno, podía comprender ser manoseadas en sus partes íntimas, siendo la manipulación de tales áreas de su cuerpo completamente innecesarias e incluso contraindicadas conforme ha informado en el acto del juicio el perito Don Rodrigo, Fisioterapeuta y miembro asociado del Colegio de Fisioterapeutas, además de componente de la Comisión de Intrusismo, el cual ha precisado que las maniobras o masajes sobre los pechos de una mujer o la actuación intracavitaria vaginal (introducción de dedos en la vagina) solo son prácticas prescritas en supuestos excepcionales de padecimiento de cáncer mamario del que derive un problema linfático o de problemas genitales o sexuales, siempre previa información y con consentimiento de la paciente, y sin que conste que las denunciantes padeciesen dicho tipo de trastornos. En tal escenario, pues, resulta indudable que el acusado se excedió en el tratamiento con una actuación ilícita y con plena consciencia de la ilegalidad de lo que hacía. Y no resulta extraño, ni puede desautorizar la credibilidad de su testimonio, el hecho de que al sufrir tales manipulaciones ilícitas, las víctimas (y así lo han relatado de forma prácticamente unánime) se sintieran incómodas y avergonzadas, no pudiendo reaccionar ante tal sorpresivo e inesperado comportamiento del acusado, incluso ocultando en algún caso lo acontecido a sus personas próximas y no denunciando lo que pudieron considerar (en ese momento) un comportamiento aislado, si bien, al enterarse después de que otras mujeres también habían sido víctimas de tales abusos, decidieran denunciar los hechos.

Finalmente, en cuanto a la acreditación de daños psicológicos o morales en las víctimas de los hechos, cierto es que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, únicamente se hace referencia a las consecuencias que se derivaron para la víctima Doña Sonia, como es que le costase confiar en terceras personas, no durmiendo bien, presentado sentimientos de culpa, vergüenza y frustración, así como conductas evitativas, si bien no precisó asistencia médica o psicológica, y evolucionando de forma correcta sin presentar signos o síntomas de trastorno mental alguno derivado de los hechos. Respecto de las otras víctimas nada se dice. Pero ello no significa que no esté justificada la indemnización concedida por daño moral, puesto que, con remisión a la doctrina jurisprudencial de sobra conocida, el concepto de daño moral acoge el "precio del dolor", esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditado, cuando el mismo, como acontece evidentemente en este caso, fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta un pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

II.C) En definitiva, el resultado de cuanto se lleva expuesto nos conduce, por lo tanto, a la total desestimación del motivo de impugnación analizado, por no apreciarse ni infracción de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba, ni infracción del principio "in dubio pro reo", al considerar que el testimonio de las víctimas, en las condiciones ya referidas, constituyen prueba de cargo eficaz en que sustentar la condena impuesta.

TERCERO .- MOTIVO REFERENTE A LA INAPLICACIÓN DE LAS ATENUANTES DE REPARACION DEL DAÑO Y DILACIONES INDEBIDAS.-

A continuación, con carácter subsidiario, en el recurso de apelación se denuncia la indebida inaplicación de las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

I.A)- Respecto de la atenuante de reparación del daño, el artículo 21.5º del Código Penal señala que es circunstancia atenuante " la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Por su fundamento político-criminal, se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( STS de 11 de Octubre de 2.007 ).

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS de 11 de y 29 de Diciembre de 2.009), si bien, para ser real y verdadera, no implica que en todos los casos deba ser total, cuando el autor haya realizado un esfuerzo reparador auténtico, pues también forma parte de la atenuación la disminución de los efectos perjudiciales del delito, por lo que las reparaciones parciales significativas contribuyen a disminuir tales efectos, todo ello sin perjuicio de la intensidad atenuatoria que el tribunal estime procedente otorgar a la circunstancia ( STS de 20 de Octubre de 2.006 ).

I.B).- En el caso que nos ocupa, aunque en el relato de hechos probados de la sentencia nada se dice, y tampoco, dentro de la fundamentación jurídica, nada se razona en cuanto a la concurrencia o no de tal atenuante, lo cierto es que se menciona que el acusado, con anterioridad al juicio consignó, con destino a las víctimas madre e hija, Doña Bibiana y Doña Sonia, la cantidad de 5.000 en total. Sin embargo, en la sentencia se recoge que ambas víctimas deberán ser indemnizadas en 5.000 Euros cada una de ellas por perjuicio o daño moral, así como que el acusado deberá también indemnizar en 2.000 Euros a cada una de las otras ocho víctimas de los hechos. En total, por tanto, la indemnización fijada a cargo del acusado es de 26.000 Euros, por lo que evidente resulta que la cantidad consignada, aparte de referirse a solo dos de las diez víctimas, ni siquiera alcanza la quinta parte de la indemnización procedente.

En tales condiciones, la reparación pretendida, que solo tiene carácter parcial, no alcanza en modo alguno la relevancia precisa para poder apreciarse la atenuante invocada, ni siquiera con carácter analógico.

Por lo tanto, obvio resulta que la atenuante invocada no puede ser reconocida.

II-A).- Sobre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , la doctrina jurisprudencial ( sintetizada en la STS de 9 de Mayo de 2.019 ) ha expuesto lo siguiente:

" La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 Jurisprudencia citada , 177/2004 Jurisprudencia citada , 153/2005 Jurisprudencia citada y 38/2008 Jurisprudencia citada ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 Jurisprudencia citada ; 858/2004, de 1-7 Jurisprudencia citada ; 1293/2005, de 9-11 Jurisprudencia citada ; 535/2006, de 3-5 Jurisprudencia citada ; 705/2006, de 28-6 Jurisprudencia citada ; 892/2008 , de 26 ; 202/2009, de 3-3 Jurisprudencia citada ; 271/2010, de 30-3 Jurisprudencia citada ; 470/2010, de 20-5 Jurisprudencia citada ; y 484/2012 Jurisprudencia citada , de 12- 6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Legislación citada, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 Legislación citada. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 Jurisprudencia citada ; 269/2010, de 30-3 Jurisprudencia citada ; 338/2010, de 16-4 Jurisprudencia citada ; 877/2011, de 21-7 Jurisprudencia citada ; y 207/2012, de 12-3 Jurisprudencia citada).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 Jurisprudencia citada ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012 , de 14 - ; y 484/2012, de 12-6 Jurisprudencia citada. Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 Jurisprudencia citada ; 912/2010 Jurisprudencia citada ; y 1264/2011 Jurisprudencia citada , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 Jurisprudencia citada ; 326/2012, de 26-4 Jurisprudencia citada ; 440/2012, de 25-5 Jurisprudencia citada ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 Legislación citada ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas .

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

II.B).- En el supuesto que nos ocupa, la parte apelante invoca la aplicación de la indicada atenuante, denunciando una situación de dilaciones indebidas, porque el procedimiento ha sufrido una paralización que pude apreciarse y excede del período normal de tramitación, careciendo además de justificación y sin ser en absoluto imputable al acusado. Así, se afirma que el sumario fue incoado en fecha 24 de Febrero de 2.021 y, casi dos años después, el 19 de Diciembre de 2.022, se celebró la primera sesión del juicio oral.

Sin embargo, tal alegato resulta insuficiente. La causa se inició, con la detención del acusado en Febrero de 2.020 y el juicio se celebró a finales de 2.022, no pudiendo considerarse que tal período o lapso de tiempo (inferior a 3 años y comprendiendo el tiempo de la pandemia por COVID) sea ni excesivo ni indebido, si tenemos en cuenta que nos encontramos ante unos graves hechos que afectaron a diez mujeres distintas, y en el que, además de la acusación por los abusos, fueron objeto de investigación y acusación el supuesto delito de intrusismo, del que finalmente fue absuelto en la sentencia recurrida. Además, ni se denuncia ni se destaca en el recurso ningún período concreto de paralización de la causa.

No hay base, por lo tanto, para apreciar tampoco la citada atenuante.

CUARTO .- MOTIVO REFERENTE A LA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS IMPUESTAS.-

Finalmente, de forma en cierta manera tangencial, en el recurso de apelación se invoca, como motivo de impugnación, la infracción del principio de proporcionalidad de las penas, puesto que, para el caso de confirmarse la condena penal por los ocho delitos de abuso sexual sin penetración vaginal por dedos, se entiende más proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición de una pena de multa, en lugar de la pena de prisión impuesta.

Es cierto que, para el delito de abuso sexual sin penetración por el que se condena, el artículo 181 .1 del Código Penal, en su redacción vigente en el momento de cometerse los hechos y anterior a la actual, se señalaba la pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses. Ahora bien, el tribunal sentenciador opta por imponer la pena de prisión, y en su mitad inferior (aunque dentro de ésta, en el máximo), atendidas las circunstancias concurrentes en las víctimas del delito, especialmente el grado de confianza que las mismas tenían en el acusado dada la relación profesional/paciente, de que se valió el mismo para cometer los hechos, así como atendiendo a la multiplicidad de delitos (8 personas abusadas), lo que indica la existencia de una mayor peligrosidad social.

Esta Sala comparte tal razonamiento y entiende que no existe dato alguno que justifique otro pronunciamiento, por lo que el motivo ha de ser desestimado igualmente.

QUINTO.- COSTAS .-La desestimación del recurso de apelación justifica que las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Debe dejarse constancia de que, en el recurso, y de forma telegráfica, en su alegato final, la parte apelante manifiesta que se opone también al mantenimiento de la condena al pago de las costas de la primera instancia, con el argumento de que el mismo es beneficiario de la justicia gratuita, lo que, obviamente, carece de toda relevancia a la hora de cumplir el mandato del artículo 123 del Código Penal.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,