Sentencia Penal 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 92/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y CONTENIDO DEL RECURSO.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2.022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, por la que se condena a Ernesto como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de ocho años (cinco años y seis meses superior al de la pena de prisión); a la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de la persona de Josefa, así como de su domicilio y lugar de estudio o trabajo y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o de establecer con ella contacto escrito verbal o visual con una duración de ocho años (cinco años y seis meses superior al de la pena de prisión); y a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años con la obligación de participar en un programa de educación sexual. En concepto de responsabilidad civil, Ernesto debe indemnizar a Josefa en dos mil euros (2.000 €) por daño moral, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello con condena al pago de las costas procesales.

La sala enjuiciadora considera que nos encontramos en presencia de un delito de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal , por unos hechos ocurridos un día de marzo de 2021 , consistentes en diversos tocamientos en pechos, piernas, y besos y conminación a tocar los genitales propios que el acusado Ernesto, de 62 años de edad, cometería sobre la menor de 15 años Josefa, aprovechando la circunstancia de que por vecindad la trasladaba desde DIRECCION001 hasta el pueblo de DIRECCION000 con su coche, hechos se hubieran cometido en unidad natural de acción, habiendo actuado el acusado, en el mejor de los casos, con indiferencia respecto de la edad de la víctima, suponiendo esta acción un ataque contra la libertad sexual de ésta, quién manifestó además que le dijo que no le gustaba que le hiciera eso, apartándole, e insistiendo a pesar de ello. Conclusión a la que se llega, descartando que estos abusos se produjeran en otros viajes, y por ello no existiendo el delito continuado solicitado por el Fiscal, ya que al respecto existe una duda que debe ser solventada aplicando el principio in dubio pro reo. La sala enjuiciadora considera que el acusado sabía que Josefa podía tener menos de 16 años, ya que la conocía desde 2008 por vivir en el mismo pequeño pueblo, y en este sentido Josefa manifestó que sabía su edad por conversaciones que habían existido entre ambos en relación con un hijo del acusado; y en el mismo sentido la madre de Josefa lo reiteró, por el hecho de vivir en el mismo pueblo y porque a la niña se le nota la edad, circunstancia ésta que incluso fue reconocida por el acusado en fase de instrucción. No hubiera quedado acreditado el error invocado por la defensa al respecto de la edad de la víctima, ni en su modalidad de prohibición, ya que el acusado, con 62 años a la fecha de los hechos, no podía desconocer qué actos sexuales ejecutados sobre un menor de 16 años constituye un comportamiento prohibido por las normas, ni de tipo, ya que el acusado no ignoraba que Josefa podía tener 15 años y actuó de forma indiferente al respecto de esta situación. Y llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima, suficiente para enervar la presunción de inocencia, por concurrir los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva (no considerando las contradicciones que existen sean de suficiente entidad como para generar duda), además de la persistencia, y existir suficientes elementos objetivos de corroboración que se deducen del testimonio de la madre de la menor, la declaración de la Guardia Civil NUM002, y sobre todo del relevante testimonio de Paulina, que pudo escuchar personalmente una conversación a través de videollamada en la que Josefa contaba a su hija lo que había sucedido, en un estado de gran nerviosismo y casi llorando, por lo que se creyó en la obligación de poner los hechos inmediatamente en conocimiento de las autoridades. A ello hay que añadir el hecho de que el acusado y la menor tenían respectivamente sus números de teléfono, y que el acusado reconoció que llevó a la menor en varias ocasiones desde DIRECCION001 a DIRECCION000. Siendo la pena asignada al tipo de 2 a 6 años, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede su imposición en la mitad inferior, individualizándola concretamente en 2 años y 6 meses de prisión, teniendo en cuenta la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, y el aprovechamiento por parte de éste de una situación que le generaba ventaja, por el favor que le había pedido la víctima de trasladarla de un pueblo y a otro, y por la situación generada por el entorno que buscó el acusado, encontrándose la víctima sola, dentro de un vehículo y en una zona aislada. Y ello junto con las penas accesorias a las que más arriba se ha hecho referencia. Y en materia de responsabilidad civil se establece una indemnización de 2000 €, ya que el actuar del acusado es del que causa daño moral por la propia naturaleza de los hechos, que afectan a la dignidad y libertad sexual de una menor de 16 años y por las circunstancias propias de los hechos, ocurridos en un trayecto dentro de un vehículo, lo que generó en la menor una situación de angustia.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Ernesto, alegando como motivos de impugnación:

-vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por error en la apreciación de la prueba, no siendo suficiente la declaración de la víctima para destruir esta presunción, al existir importantes contradicciones entre la declaración que prestó Africa ante la Guardia Civil, en instrucción y en el acto del juicio, relativas el número de veces que habían tenido lugar estos abusos en los viajes en los que el acusado llevó a Africa desde DIRECCION001 a DIRECCION000, y en las amenazas presuntamente recibidas por su parte. Por otra parte, la declaración de la testigo Camila no puede ser tan determinante como se dice, ya que no es testigo de los hechos y solo de referencia, no pudiendo descartar que Josefa (a la que escasamente conocía) estuviera fabulando cuando le contó la historia a su amiga por videollamada, y, por lo tanto, lo que oyó la testigo Camila, la madre de esta última, no era veraz, sin perjuicio de que se considera que fue sincera cuando cuenta lo que oyó. Además, si se compara la versión de lo que dijo oír, y lo que sucedió, según contó Africa en el acto del juicio, se comprueba como existen importantes contradicciones.

-vulneración del principio de proporcionalidad a la hora de aplicar la pena, ya que debería haber sido impuesta en su límite mínimo, teniendo en cuenta la edad de la víctima, muy cercana a los 16 años (quedándole 3 meses para cumplirlos), que los actos de contenido sexual fueron realizados por encima de la ropa y sin contacto físico; y que a raíz de los hechos ésta no sufrió consecuencias psicológicas o traumáticas.

Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se imponga la pena mínima.

El Ministerio Fiscal, solicitó la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - Con carácter previo, y en la medida que se impugna el proceso de valoración probatoria en esta alzada conviene introducir unas notas sobre tal cuestión, ya que considera el recurrente que pueden revisarse este proceso valorativo.

Reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco, ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

No obstante, la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- El recurso se centra, casi fundamentalmente, en invocar la inexistencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, y así, se impugna tanto el valor probatorio que se da a la declaración de la víctima, que según la defensa del acusado presenta muchas contradicciones e incongruencias, como el que se da a los elementos objetivos de corroboración que se derivarían de la testifical de la madre de la menor, y de la Guardia Civil, y en mayor medida de la testifical de Camila, de tal manera que considera que no son prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. En cualquier caso, aunque se tomase por cierta la declaración de la víctima, no sería de suficiente intensidad para enervar el principio in dubio pro reo.

1 . Como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ, nula tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Íntimamente relacionado con el principio de presunción de inocencia, pero operando en distinto nivel, está el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que "el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017)El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Respecto a las pruebas que pueden concurrir, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril ).

Según jurisprudencia reiterada entre estos medios de prueba de cargo o inculpatorias no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales , es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Y entre estos medios indirectos la testifical de referencia, que es la cualidad que se otorga a la defensa a la declaración de Camila, persona que escucharía la conversación en la que la víctima contaba a su hija lo sucedido. La STS de 27 de febrero de 2007 establece que "La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al artículo 6 del Convenio la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991), por lo que, como premisa inicial, la cuestión no se centra realmente en las posibilidades de valorar tal prueba como elemento de cargo, sino en la legitimidad de la causa de su utilización en lugar del testigo directo. La testifical de referencia será, pues, prueba válida cuando sea legítima la sustitución del testigo directo, lo que ocurre en casos de imposibilidad o extrema dificultad de conseguir su presencia en el acto del juicio oral. Con carácter general, ha señalado el Tribunal Constitucional, STC 217/1989, STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995, que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997). Esta clase de prueba, por lo tanto, no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en los casos referidos, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. Otra cosa muy distinta a la prueba son las hipótesis, conjeturas, que ningún valor probatorio pueden tener.

2. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, ni infracción legal alguna en la práctica de dicha prueba. Y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, la fundamental declaración de la víctima a lo que hay que añadir los elementos objetivos de corroboración que se desprenden de las testificales de referencia desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración.

En este sentido, manifiesta el recurrente que existen importantes contradicciones entre la declaración que prestó la víctima ante la Guardia Civil, en instrucción y en el acto del juicio, que impide considerarla como única prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, e incluso llevan a pensar que la víctima no está diciendo la verdad, o en el mejor de los casos se introduce importantes prevenciones de cara a otorgarle credibilidad, lo que unido al hecho de que la menor no contara lo ocurrido a sus padres, que se abona la tesis de que por parte de ésta se fabuló ante su amiga Manuela en la conversación que tuvo a través de videollamada, que fue la que oyó la testigo Camila, respecto de quién se considera que fue sincera cuando cuenta lo que oyó, pero no de la veracidad de lo relatado. Las divergencias inciden sobre todo en relación con el número de veces que habían tenido lugar estos abusos, y cuántos fueron los viajes en los que el acusado llevó a Africa desde DIRECCION001 a DIRECCION000, manifestando ante la Guardia Civil que fueron 5 los viajes dando a entender que abusos semejantes habían tenido lugar en los cuatro últimos viajes, mientras que en instrucción fue contradictoria en las contestaciones a la defensa, al fiscal y al juez sobre el número de viajes y cuando habían tenido lugar los tocamientos, mientras que en el acto del juicio dijo que los viajes fueron 4 ó 5 pero que solo tuvieron lugar los abusos en el segundo de ellos, no ocurriendo nada en los restantes, añadiendo que nunca la había amenazado con dejarla tirada y reconociendo haber tenido más contactos con Ernesto por las noches en DIRECCION000 y mantener conversaciones de whatsapp con él de forma habitual. La declaración de la testigo Camila no puede ser tan determinante como se dice, ya que no es testigo presencial de los hechos y solo de referencia, y es conocido el valor que a dicha prueba le otorga la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y además incurre en importantes contradicciones, a pesar de reconocer que carece de interés espurio. Cuando la testigo oye la conversación acababa de conocer a Josefa y no podía conocer los rasgos de su personalidad que le llevarían a afirmar que le parecía sincera o su estado traumático tras los hechos. Y además debe tenerse en cuenta que Josefa contó a Camila que se veía obligada a darle besos en la boca a cambio de que éste le trasladara de DIRECCION001 a DIRECCION000, siendo algo que negó la víctima en el acto del juicio; y que igualmente le contó que el acusado la había amenazado con dejarla en medio del campo si ella no accedía a sus pretensiones de carácter sexual, siendo negadas estas amenazas por la víctima ante la Guardia Civil.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, se considera que la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima, y estamos de acuerdo con la valoración realizada por el Tribunal enjuiciador. Y llega a la conclusión de cuales fueron los hechos ocurridos que esta Sala comparte, y así como un día de marzo de 2021 el acusado Ernesto, de 62 años de edad, trasladó a la menor de 15 años Josefa desde DIRECCION001 hasta DIRECCION000 (Valladolid), pueblo donde residía ésta y en el que había vivido aquel, lo que hizo conduciendo su vehículo Peugeot 406, matrícula ME-....-EP, resultando que en el trayecto, el acusado, guiado por un ánimo libidinoso, acarició a la menor en las piernas, así como en los pechos por encima de la ropa, le besó en la boca y le cogió la mano a la menor para colocársela en sus genitales por encima del pantalón y la volvió a besar, al tiempo que la decía "estás muy buena, qué nalgas tienes", y que esta acción la llevo a cabo a pesar de que Josefa que le dijo que no le gustaba que le hiciera eso, apartándole, e insistiendo a pesar de ello. Y llega a esta conclusión a partir de la declaración de la víctima, suficiente para enervar la presunción de inocencia, considerando que además queda ratificada con el testimonio de la madre de la menor Cecilia, así como el relevante testimonio de Paulina y finalmente la declaración de la Guardia Civil NUM002. La sala enjuiciadora, sin desconocer que el testimonio prestado por la menor Josefa en el juicio presenta divergencias respecto al prestado en instrucción, considera el testimonio de la víctima creíble, ya que no tiene ninguna motivación espuria que pudiera afectar a la credibilidad subjetiva, y así la relación entre ellos antes de los hechos era buena, a lo que hay que añadir la forma en la que salen a la luz estos hechos, qué es cuando la menor se lo está contando a una amiga Manuela a través de una videollamada siendo escuchadas casualmente por la madre de esta última de nombre Camila, dando lugar a la denuncia que no tenía propósito de hacer la menor, a lo que haya que añadir que cuando se lo cuenta a su amiga lo hace en un estado de gran nerviosismo y llorando, y no presumiendo de ello, lo que lleva a pensar que es una experiencia realmente vivida y sufrida por la víctima, controvirtiendo la versión del acusado de que contó estos hechos para alardear de los mismos. Además, existe verosimilitud objetiva desde el momento en el que la menor cuenta la misma sucesión de hechos por lo que se refiere a lo ocurrido en ese viaje de marzo, en resumen, tocamientos por encima de la ropa en las piernas y en los pechos, besos en la boca y llevanza de la mano de la menor a los genitales del acusado, a la vez que le decía que estaba muy buena y tenía muy buenas nalgas. Como elementos periféricos de corroboración, el hecho de que la acusada y la menor tengan respectivamente sus números de teléfono, que el acusado reconociera que llevó a la menor en varias ocasiones desde DIRECCION001 a DIRECCION000, y sobre todo el testimonio de Camila que pudo escuchar personalmente la conversación a través de videollamada en la que Josefa contaba a su hija lo que había sucedido, en un estado de gran nerviosismo y casi llorando, lo que se corresponde con una experiencia no querida y desagradable para la menor. Y esta testigo tiene toda la credibilidad ya que no conoce de nada al acusado, siendo su testimonio persistente firme y claro y sin contradicciones, y coherente con su actuación de poner los hechos inmediatamente en conocimiento de las autoridades, ya que manifestó verse en la obligación moral de hacerlo. La sala enjuiciadora considera que el acusado sabía que Josefa podía tener menos de 16 años, ya que la conocía desde 2008 por vivir en el mismo pequeño pueblo, y en este sentido Josefa ha manifestado de forma constante que sabía que tenía 15 años por conversaciones que habían existido entre ambos en relación con un hijo del acusado; y en el mismo sentido la madre de Josefa lo reiteró, por el hecho de vivir en el mismo pueblo y porque a la niña se le nota la edad, circunstancia esta que incluso fue reconocida por el acusado en fase de instrucción.

La sala enjuiciadora considera que el testimonio de la menor es creíble, a pesar de reconocer la existencia de divergencias en las declaraciones prestadas por Josefa en las distintas fases del procedimiento, y así si se compara la prestada en el juicio con la prestado en instrucción. En el juicio manifestó que los tocamientos y actos de contenido sexuales tuvieron lugar en un solo de los viajes en los que el acusado le trasladó desde DIRECCION001 a DIRECCION000, al contrario de lo que dijo en instrucción, dando a entender en aquel momento que se produjeron en otros viajes. Hemos de coincidir con la sala enjuiciadora cuando concluye que no existen contradicciones fundamentales o importantes en la narración de la niña cuando relata lo ocurrido en el concreto viaje de marzo en el que se producen los hechos enjuiciados. Y añadimos que las divergencias existentes pueden atribuirse a las características propias del tipo de persona que está emitiendo el testimonio, una adolescente (estando muy exacerbada las características propias de éstos en la víctima de estos hechos, según puede apreciarse), del tipo de hechos que se están enjuiciando, y los sentimientos de vergüenza y reproche que se puede estar haciendo la menor por lo ocurrido, y el que prevé que terceros pueden hacer al respecto. Nunca se trataría de que la menor esté faltando a la verdad en la narración de los hechos, sino en el peor de los casos, que pueda estar omitiendo el relato de hechos que le causan vergüenza - como es el hecho de que le besara en la boca al acusado, según éste le pedía, en agradecimiento por el traslado efectuado en su coche desde DIRECCION001 a su pueblo-, y respecto de los cuales ella se puede sentir personalmente responsable por haberlo consentido, o por no haberlo sabido gestionar. No hace llegar a otra conclusión los argumentos utilizados por el recurrente para negar la credibilidad objetiva y subjetiva de la víctima, centrados sobre todo en las contestaciones divergentes sobre el número de viajes en los que el acusado la trasladó desde DIRECCION001 a DIRECCION000 y en cuáles de estos viajes tuvieron lugar los abusos sexuales, pareciendo concluir que si ha sido contradictoria a la hora de relatar si éstos tuvieron lugar en uno o más viajes no se puede darle credibilidad cuando cuenta lo sucedido en un viaje en concreto. Una vez analizada sus declaraciones, no podemos estar de acuerdo con la alegación del recurrente de que ésta falte a la verdad en la narración de los hechos. Visualizando la declaración de la víctima podemos ver cómo nos encontramos con una adolescente que no es demasiado asertiva a la hora de narrar los hechos, y que es posible que omita manifestar determinadas circunstancias de los hechos que le pueden generar vergüenza o en las que ella intuye que hay desaprobación por parte del entorno. Entre estos hechos estarían aquellos que no han quedado acreditados al respecto de que el acusado le exigiera que le besara en la boca en los diferentes viajes como muestra del agradecimiento por el traslado efectuado. Independientemente de lo que pueda decir la ley al respecto de estos besos en la boca, ella puede entender que los consintió, y que tienen un sentido negativo, al igual que puede representarse la idea de que como los consintió no son reprochables, y por ello solo relata como situación reprobable la que se produjo en concreto en uno de los viajes, porque ella entiende que se fue más allá y que en ningún momento consintió lo ocurrido. Aunque el consentimiento es irrelevante cuando nos encontramos en presencia de menores de 16 años, este dato no es tenido en cuenta por la testigo, de ahí que ella solo relate lo que entiende que no consintió, que fue lo ocurrido en uno de los viajes, lo cual es independiente a otros hechos que hubieran podido ocurrir en otros en otros viajes, y que al considerarlos consentidos por su parte no considera abuso, y dando un paso más no lo reconoce por la vergüenza que le generan y por el concepto negativo que pueden tener estos hechos desde el punto de vista de su entorno. Es por ello que no se puede decir que falta la verdad ante la posibilidad de que omita determinados hechos que en su conciencia fueron consentidos.

Por otra parte, es evidente que Camila es testigo de referencia por lo que se refiere a los hechos enjuiciados en este caso, pero esto es testigo directo respecto de los hechos que ella pudo presenciar, y en concreto la conversación que se mantuvo entre Josefa y su hija Manuela, en la que la primera le contaba en un estado de gran nerviosismo y pesadumbre los hechos que habían tenido lugar, y que son los aquí enjuiciados. No existe ninguna razón para pensar que Africa en aquella conversación estuviera fabulando o faltando a la verdad, sobre todo si se tiene en cuenta que en aquel momento no había ninguna denuncia presentada por los hechos. Y, como dice la sentencia distancia un poderoso elemento objetivo de corroboración de la versión proporcionada por la víctima es la manera en la que trascienden estos hechos, que no es a instancia de la propia víctima o de su entorno, sino a iniciativa de la tercera persona que oyó la conversación y su contenido y que entendió que lo que acababa de escuchar objetivamente debía ser puesto en conocimiento de las autoridades por la negatividad de la conducta del acusado que en aquel momento había trascendido. En definitiva, y con independencia de detalles concretos, en aquella conversación se estaba poniendo de manifiesto que el acusado prevaliéndose de su superioridad por la edad y por las circunstancias, estaba abusando de una menor de edad.

En cualquier caso, y como dice copiosa jurisprudencia, los parámetros señalados por su parte para valorar la única declaración de la víctima, no dejan de ser eso, pautas orientativas y no requisitos de necesaria presencia, y lo importante es el proceso de valoración que lleva a dar por buena una declaración en función de las circunstancias concurrentes. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021: "La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))".

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

CUARTO.- Los hechos son sin duda el tipo penal del abuso sexual definido en el artículo 181.1 del Código Penal, refiriéndose el artículo 183 al cometido sobre menores de 16 años, y según reiteran las recientes sentencias del Tribunal Supremo, 145/2020 de 14 de mayo, y 2490/2020 de 3 de julio, el delito de abuso sexual era aquel en el que el sujeto activo atentaba igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento. Esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo presume la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

El tipo del abuso sexual exigía, como requisitos, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, que puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto; y, por otro lado, en principio, requiere también un elemento subjetivo o tendencial que se refiere al ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. Aunque en este último sentido, reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha zanjado la controversia subsistente sobre esta materia y, según la cual, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual y en la que concurra un ánimo tendencial -propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro-, supone un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, constituye un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 del Código Penal (183 en el caso de menores), sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena, de manera que estas acciones tienen acomodo en el artículo 181 del Código Penal y no en el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal, como en ocasiones se venía sosteniendo hasta ahora por algunos tribunales.

Dentro de las conductas sancionadas por el tipo del artículo 181 del Código (183 en caso de menores de 16 años) se incluyen los tocamientos, como idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de la víctima, habida cuenta que los delitos de abuso sexual protegen la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un específico ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que, más limitadamente, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo. Tocamientos que, aunque cuando hubiera sido momentáneo, es subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, y así, la jurisprudencia ha considerado como supuestos típicos de falta de consentimiento aquéllos en que la víctima se ve sorprendida por la acción, como ocurre con los tocamientos sorpresivos y fugaces, que por su desenvolvimiento inesperado impiden la reacción de la persona afectada. La Sentencia de 26 de julio de 2018 manifiesta que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 vuelve a recordar que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que es posible considerarlo como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y viendo el contexto del supuesto concreto.

Y al especto de la no necesidad de la concurrencia del ánimo libidinoso, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de del 21 de abril de 2022: " C omo hemos dicho en la reciente sentencia 165/2022, de 24 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/02/2022 (rec. 1254/2020 )En los delitos contra la libertad sexual no se exige ánimo libidinoso. Basta que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta., tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183 CP . Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así ( SSTS 132/2013, de 19 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2013 (rec. 1125/2012 ); 411/2014 , de 26 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 26-05-2014 (rec. 11023/2013 ); 737/2014 , de 18 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-11-2014 (rec. 715/2014 ); 807/2014 , de 2 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-12-2014 (rec. 823/2014 ); 853/2014 , de 17 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-12-2014 (rec. 1598/2014 ); 897/2014 , de 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-12-2014 (rec. 512/2014 ); 60/2016 , de 4 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-02-2016 (rec. 10215/2015 ); 517/2016 de 14 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-06-2016 (rec. 1632/2015 ); 547/2016 , de 22 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-06-2016 (rec. 2174/2015 ); 957/2016 , de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-12-2016 (rec. 1137/2016 ); 147/2017 , de 8 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-03-2017 (rec. 1647/2016 ); 415/2017 , de 8 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2017 (rec. 1914/2016 ); 424/2017 , de 13 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-06-2017 (rec. 1374/2016 ); 433/2018 , de 28 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-09-2018 (rec. 901/2017 ); 524/2020 , de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-10-2020 (rec. 3959/2018 ); 659/2020 , 3 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-12-2020 (rec. 10282/2020 ); 111/2021 , de 10 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-02-2021 (rec. 1538/2019 ); o 201/2021 , de 4 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 04/03/2021 (rec. 1184/2019)En los delitos contra la libertad sexual no se exige ánimo libidinoso, basta que el sujeto activo conozca el significado sexual de su conducta. entre otras)".

QUINTO. - A continuación, se ataca la individualización de la pena realizada en sentencia. En este sentido considera el recurrente, que se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad a la hora de aplicar la pena, ya que debería ser impuesta en su límite mínimo teniendo en cuenta la edad de la víctima, muy cercana a los 16 años (quedándole 3 meses para cumplirlos), que los actos de contenido sexual fueron realizados por encima de la ropa y sin contacto físico; y que a raíz de los hechos ésta no sufrió consecuencias psicológicas o traumáticas.

Por su parte, la sentencia razona que previendo el tipo en cuestión una pena de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, hoy artículo 181.1 del Código Penal que mantiene esta penalidad, según redacción proporcionada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe imponerse en la mitad inferior. Y que, en este caso, se impone una pena de 2 años y 6 meses de prisión, teniendo en cuenta la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, y el aprovechamiento por parte del acusado de una situación que le generaba ventaja, por el favor que le había pedido la víctima de trasladarla de un pueblo y a otro, y por la situación generada por el entorno que buscó el acusado, encontrándose la víctima sola, dentro de un vehículo y en una zona aislada. Y ello junto con las penas accesorias a las que más arriba se ha hecho referencia.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022 , afirma que " L a individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación", presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución . Y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables y compartimos; y de ningún modo puede afirmarse que la imposición de la pena pueda ser arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida.

Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. En definitiva, no se puede decir que exista un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

No se infringe ningún principio penal en la pena impuesta, ni el de proporcionalidad ni el principio de igualdad, ya que la individualización de la pena se realiza en función de las circunstancias del caso, y en este supuesto el Tribunal ha tenido en cuenta la diferencia de edad entre acusado y víctima, y el prevalimiento de una situación se superioridad por parte del acusado, que tenía en su manos el poder de trasladar de la víctima a su domicilio, que había confiado en él, y que aprovechó una ocasión de soledad para realizar los actos en contra de la libertad sexual, colocando a la víctima en una situación en la que no podía marcharse ni pedir ayuda. Los argumentos hechos valer por el recurrente no son de suficiente entidad para justificar la pena mínima, y así ni la edad próxima a los 16 años que tenía la víctima, ya que por esta se manifestó que le dijo que no le gustaba que le hiciera eso, apartándole, e insistiendo a pesar de ello, lo que incluso nos colocaría en la ámbito de la falta de consentimiento, punible ya sea mayor o menor la víctima. Ni tampoco lo es que los actos de contenido sexual fueron realizados por encima de la ropa y sin contacto físico, porque unos y otros tienen la misma entidad para atacar la libertad sexual, siendo incluso más importante las circunstancias en que tienen lugar. Y por último no es relevante, que a raíz de los hechos la víctima no sufriera consecuencias psicológicas o traumáticas más graves, porque lo que si sufrió en todo caso son daños morales, ya que el actuar del acusado es del que causa este daño por la propia naturaleza de los hechos, que afectan a la dignidad y libertad sexual de una menor, a lo que hay que unir las circunstancias propias de los hechos, ocurridos en un trayecto dentro de un vehículo, lo que generó en la menor una situación de angustia.

SEXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,