Sentencia Penal 89/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 40/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

E s objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2.023 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, por la que se condena a Felix como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la menor Sacramento, a su domicilio, centro escolar y cualquier otro lugar que frecuente, o en el que se encuentre la menor, a menos de 500 metros, durante CINCO AÑOS y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante CINCO AÑOS; y la medida de libertad vigilada, por tiempo de CINCO AÑOS, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta. Igualmente se establece una indemnización a favor de la menor Sacramento de 6.000 euros, cantidad que generará los correspondientes intereses conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y se le condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

La sentencia descarta, en primer lugar, la cuestión previa promovida por la defensa, que entiende vulnerado el derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española, por denegarse la práctica de la prueba testifical de la víctima menor en el acto del juicio, acordándose, en su sustitución, la documental consistente en reproducción de la grabación de la declaración de la menor realizada en fase de instrucción como prueba preconstituida con todas las garantías legales. A continuación, la sentencia considera que existe suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado Felix, a quien considera autor de un delito continuado de abuso sexual a menor previsto en el artículo 183. 1 y 4 d), es decir, agravado dado la edad de la menor -11 años- y que el acusado se prevaleció de una situación de superioridad, y así aprovechó el acceso a la menor que le proporcionaba su condición de pareja de la madre desde hacía 4 años, y también la corta edad de la menor, que tenía 11 años frente a los 51 del acusado, siendo de aplicación el Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, que son los días 24 de septiembre de 2021, 12 de enero y 6 de febrero de 2022 y en varias ocasiones entre 2 y el 18 de febrero de 2022. Y se llega a esta conclusión, a pesar de la negación rotunda de los hechos por parte del acusado, con base a la declaración testifical de la víctima menor de edad Sacramento, que como prueba preconstituida se reprodujo en el acto del juicio, y que cumple con los tradicionales parámetros de la credibilidad subjetiva y objetiva y la persistencia en la incriminación, existiendo además elementos objetivos de corroboración. La Sala, descartando la agravante de género de artículo 22.4 del Código Penal solicitada por la acusación particular, y la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 y la de reparación del daño de artículo 21.5, ambos del Código Penal invocadas por el acusado, y descartando igualmente la menor entidad de los hechos en términos tales que den lugar a la aplicación de un subtipo atenuado, se impone al acusado una pena de prisión de 5 años, además de las otras penas ya expresadas. Y como responsabilidad civil, siendo el abuso sexual causante en todo caso de daño moral, independientemente de los perjuicios psíquicos, el Tribunal considera la suma de 6000€.

El acusado recurre la sentencia solicitando, si se estima la infracción procesal se declare la nulidad del juicio y su reposición al momento anterior a la denegación de la prueba; si se estimase el error en la apreciación de la prueba, se le absuelva del delito de abuso sexual continuado por el que es condenado, y si se estimase el motivo quinto por infracción de precepto legal, se rebaje la pena al deber apreciar una atenuante. Los motivos de impugnación son los siguientes:

-en primer lugar, infracción de precepto constitucional con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por indebida denegación de prueba, y, así, se considera vulnerado el principio de contradicción por cuanto se denegó la realización de la prueba consistente en la declaración de la menor en el juicio, sustituyéndolo por la reproducción de la grabación de la declaración preconstituida.

-en segundo lugar, se invoca el error en la valoración de la prueba, y así por lo que se refiere al momento en el que se desvelan los hechos por parte de la testigo de cargo que se dice producido el día 18 de febrero de 2022 ante otra menor, su prima Angustia, resultando que en otras ocasiones se dice que se revelaron los hechos en el puente de octubre de 2021 y está diferencia es trascendental e impide dar verosimilitud a la declaración de la víctima.

-en tercer lugar, se invoca nuevamente error en la valoración de la prueba, al no poder considerar que exista persistencia en el testimonio de la menor como criterio de contraste, ya que los testigos de referencia no han hecho más que referir lo que la menor les contó.

-a continuación, se vuelve a invocar error en la apreciación de la prueba desde el momento en que no se ha dado verosimilitud a la versión del acusado, que es coherente, habiendo mantenido desde el inicio la misma versión, y debe tenerse en cuenta que la menor solamente coincidía con el acusado un fin de semana de cada dos por la custodia compartida que su madre tenía sobre la misma.

-y, finalmente se invoca infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por error en la aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, considerando que sí existe la atenuante de reparación del daño, al haberse consignado antes del juicio 3000€, a lo que hay que sumar la fianza, y el compromiso de abonar cualquier diferencia inmediatamente, so siendo necesario el arrepentimiento.

E l Ministerio Fiscal, y las acusaciones particulares, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso. Se alega por esta última que por parte de la defensa no se indicó ningún motivo para justificar la necesidad de que la menor de 12 años declarara el acto del juicio en contra de lo legalmente establecido, y que la jurisprudencia que se invoca se refiere a menores de edad superior a los 14 años y casi cercanos a la mayoría de edad, o a otros supuestos en que no existe declaración preconstituida de los menores, siendo la única prueba la de psicólogos o psiquiatras.

SEGUNDO. - Vamos a iniciar el análisis del recurso con detenimiento, en primer lugar, en el motivo de impugnación invocado de infracción de precepto constitucional con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por indebida denegación de prueba, ya que en la medida que se asocia a éstos la petición de nulidad del acto del juicio oral, y, por lo tanto, la sentencia, su hipotética estimación, determinaría la innecesaria de entrar en los siguientes motivos de recurso.

En primer lugar, solicita la defensa, la nulidad del juiciopor indefensión, por denegación de prueba e infracción del principio de contradicción, conculcando el derecho de defensa del artículo 24.2 CE. Se vulneró el principio de contradicción por la sustitución de la declaración de la menor en el juicio por la reproducción de la grabación de la declaración preconstituida, y el principio de defensa por la denegación de tal prueba testifical. Se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril del 2018 que establecen los criterios generales de actuación procesal cuando intervienen menores de edad, siendo completamente excepcional la decisión que suponga alterar los criterios generales. Considera que la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 se refiere a testigos exclusivamente y no a víctimas. La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio en respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, y estos principios no se observan en una prueba preconstituida donde no se consigue la misma contradicción que en un juicio oral.

La sala enjuiciadora descarta que concurra infracción procesal alguna, y por lo tanto nulidad del juicio y de la sentencia por falta de la práctica de la prueba testifical de la víctima en el acto del juicio, ya que era menor de 14 años en aquel momento y en el momento de los hechos, y por ello era suficiente con la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida de la menor Sacramento realizada por el Juzgado de Instrucción, ya que fue practicada en legal forma, ante expertos y con debida contradicción. Argumenta que la ley procesal, en concreto los artículos 433, 448, 730 y 707 de la LECr han resultado modificados por la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, en el sentido de que la prueba preconstituida de los menores de 14 años es la regla general e incluso una obligación legal, y que solo excepcionalmente podrá acordarse en el acto del juicio la práctica de esta prueba. Y resulta que, en este caso, la declaración de la menor se practicó como prueba preconstituida ante expertas, y bajo la supervisión de la magistrada instructora, con debido respeto al principio de contradicción, y así, fueron citados todas las partes, incluido el investigado, quien no acudió por manifestar que se encontraba fuera de España, lo que no era motivo de suspensión, dado que estaba correctamente citado y su conducta de no acudir fue libre y voluntaria, y además ninguna objeción puso el letrado de la defensa. Y documentándose dicha prueba a través de grabación audiovisual, se entendió por el Tribunal que, dada la gravedad de los hechos, la edad de la menor y el ámbito familiar en el que se desarrollaron, era de aplicación el superior interés del menor, de manera que no era necesaria la realización de la prueba testifical en el acto del juicio, y sí solo su reproducción, sin que por ello se afectara el principio de contradicción, ni el derecho de defensa.

El motivo de recurso debe ser desestimado. La decisión de la sala enjuiciadora está amparada en toda la normativa nacional e internacional que resulta de aplicación ( art. 3.1.º de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de las Víctimas en el proceso penal y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de junio de 2005 (caso Pupino), y en la legislación interna, el art. 39.4.º CE, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del menor y la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, a los que debe añadirse la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia. El artículo 449 ter de la LECr establece que el testimonio del menor de 14 años o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección en causas por determinados delitos que enumera, entre los que se encuentran los delitos contra la libertad sexual, se practicará " en todo caso" como prueba preconstituida.

En este caso no se ha producido indefensión alguna por cuanto se practicó la prueba preconstituida de la menor con todas las garantías legales en fase de instrucción. Cuando por providencia de 19 de abril de 2022 se acordó por la Magistrada Instructora la preconstitución probatoria de la testifical de la menor, lo que se hizo con fecha 13 de mayo de 2022, se procedió de conformidad con la modificación introducida por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia en la Ley de Enjuiciamiento criminal, y con lo que establecía la jurisprudencia mayoritaria hasta aquel momento y que luego fue objeto de regulación legal, por lo que se refiere a la obligatoriedad de constituir la prueba de menores de 14 años, y al hecho de que solo excepcionalmente pueda volverse a practicar en el acto del juicio. Y, además, como bien apunta la sentencia y la acusación particular en su recurso, ninguna objeción puso sobre ello la defensa en el momento de la práctica de dicha prueba preconstituida.

1. Ha de partirse del hecho de que el interés del menor es prioritario y preferente a cualquier otro interés que pueda concurrir, y ello en la actualidad viene consignado en el artículo 2 de la Ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, desde que en 2015 se dio contenido a dicho artículo por la Ley Orgánica 8/ 2015 de Protección a la Infancia y a la Adolescencia ( artículo 1.2). Esta ley de 2015 dice en su Exposición de Motivos " Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero, además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral". Este artículo ha sido recientemente retocado, por la Ley Orgánica 8/ 2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. El "interés del menor" ha dejado de ser un lema o consigna - tipo cajón de sastre- que se repite cuando se quiere justificar o fundamentar la decisión que se adopta respecto de un menor en concreto. Y así, en dicho artículo 2 se establece que el interés del menor es preferente a cualquier otro legítimo interés que pueda concurrir, y, " que el menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado... en la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir", matizándose en el apartado cuarto de dicho artículo que en el caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor, deben priorizarse las medidas que respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes, y así, más en concreto, cuando en el apartado quinto cuando define el interés del menor en el ámbito jurisdiccional, se establece los derechos del menor a ser informado oído y escuchado y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. Ahora bien, el interés del menor evidentemente no puede equivaler a la querencia o apetencia personal de un menor en un momento determinado, o lo que sus padres, tutores, o guardadores puedan considerar más conveniente para un menor dependiente de ellos. El interés del menor no es que el que considere cualquier técnico de protección del menor como más adecuado para un menor en concreto.... Tendemos a ver el mundo de los niños desde la óptica de los adultos de los que dependen y de su particular concepción del interés del menor, en lugar de considerar a estos como verdaderos sujetos de derechos por el solo hecho de ser menor.

Por otra parte, el hecho de que se optara por tomar la declaración de la menor una sola vez y preconstiuirla, y que ello se hiciera en el momento inicial de procedimiento, además de ser una decisión que respeta el interés del menor y preserva la calidad del testimonio (dado los cambios de todo tipo que se suceden en una persona que se encuentra en la preadolescencia y tanto a nivel físico como psicológico), no vulnera de ninguna forma ningún derecho fundamental del acusado, o que le pueda causar indefensión, o que convierta la prueba nula, y ello sin perjuicio de la valoración que pueda merecer esa prueba. Es más, suele ser la práctica habitual que la declaración que se tenga en cuenta a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, sea la prestada en el juicio, meses e incluso años después a ocurridos los hechos, ya que como es bien sabido, la regla general es solo son válidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a efectos de enervar la presunción de inocencia, siendo cierto que se admiten determinadas excepciones que con carácter general exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

2.Antes de entrar en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, ley que publicada en el Boletín Oficial del Estado de 5 de junio de 2021, que entró en vigor a los 20 días de su publicación (Disposición final vigésimo quinta ), existía una corriente jurisprudencial (resumida, entre muchas, en la sentencia del Tribunal Supremos de 2 de noviembre de 2021) que afirmaba " Cuando se trata de testigos menores de edad, con mayor razón si aparecen como las víctimas de los hechos denunciados , esta Sala ha admitido que la imposibilidad de acudir al testigo directo está basada en la inconveniencia de someter a aquellos a un nuevo interrogatorio, acreditada por informes periciales adecuados. En este sentido, en la STS nº 71/2015, de 4 de febrero , se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009, de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos". Y sigue manifestando esta misma sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, que enseña la STS nº 579/2019 , que "se ha advertido de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre . Ciertamente, como justificación de las especialidades que se deben adoptar en relación con esas declaraciones, se ha argumentado por los especialistas, no se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes. Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos...". Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, que es posterior a la invocada por la defensa, y que además se refiere a supuestos de hecho distintos al que ahora se presenta, no tiene ninguna base la alegación del recurrente, en el sentido de que la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 se refiere a testigos exclusivamente y no a víctimas.

Esa era la doctrina que existía al respecto de la posibilidad de preconstituir la prueba de un menor, que se trataba más bien de una posibilidad, ya que legalmente no se esta blecía claramente la obligatoriedad de esta forma de proceder. No obstante, a partir de la publicación del Estatuto de la Víctima, aprobado por Ley 7/2015 de 27 de abril, preconstituir la prueba de un menor era cuasi obligatorio, y ello a la vista de la regulación de las medidas de protección para menores y víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, que además de las medidas de protección generales para toda víctima tanto en fase de investigación ( derecho a que se le reciba declaración en dependencias especiales, por profesionales que hayan recibido una formación especial para reducir o limitar perjuicios a la víctima o con su ayuda, a recibirle declaración por una misma persona incluso de un mismo sexo), como en fase de enjuiciamiento ( evitación de la confrontación visual entre víctima y supuesto autor y posibilidad de ser oída sin estar presente en la sala de vistas mediante la utilización de tecnologías de la comunicación, evitación de formulación de preguntas que se refieran a la vida privada que no tengan relevancia con el hecho enjuiciado salvo que excepcionalmente el juez lo pueda considerar, celebración de la vista sin presencia de público), en el caso de los menores se añadía la obligación de grabar las declaraciones recibidas por medio de sus audiovisuales y su posibilidad de ser reproducida en el juicio en los casos y condiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la posibilidad de que la declaración sea recibida por medio de expertos pudiendo incluso designar un defensor judicial a la víctima. Otra cosa es que esta preconstitución, no siempre impedía que el menor volviera a prestar declaración en el plenario.

Con la Ley Orgánica 8/2021, de protección a infancia y a la adolescencia contra la violencia se produce un notable avance, y lo que era posible, y validado por la Jurisprudencia, ahora resulta preceptivo. Como nos recuerda la Exposición de Motivos de la Ley y luego es objeto de regulación, la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad, o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad de estos colectivos, se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario. Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerable. Y así, como criterios de actuación obligatorios por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad establece el artículo 50 de la LO 8/2021, es especialmente relevante aquel que implica la obligación de evitar, con carácter general, la toma de declaración a la persona menor de edad, salvo en aquellos supuestos que sea absolutamente necesaria. El objetivo de esta ley es que la persona menor de edad realice una única narración de los hechos, ante el juzgado de instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento.

Esta declaración de intenciones cristaliza en las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducidas por la Disposición Final Primera de la LO 8/2021, y entre otras : A) en la modificación de los artículos correspondientes al procedimiento ordinario, con la supresión del párrafo 4º del artículos 433, y el párrafo 3º del artículo 448, introduciendo el artículo 449 bis, 449 ter- y artículo 777 -procedimiento abreviado- sobre la obligatoriedad de preconstituir prueba en el caso de víctimas y testigos menores de 14 años o con discapacidad; B) modificación del artículo 703 bis sobre la reproducción en el acto de la vista de la grabación y la intervención excepcional en el acto del juicio de víctimas y testigos menores de 14 años cuando se haya preconstituido prueba; C) y artículo 707, fuera de los casos del artículo anterior, y en el caso de los menores de 18, regulan medidas de protección específicas como evitar la confrontación visual utilizando cualquier medio técnico incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala); D) y artículo 730, sobre la posibilidad de reproducir diligencias sumariales en el acto del juicio, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Y por lo que se refiere a los aspectos prácticos de la realización de la prueba preconstituida, quedan recogidos en los artículos 449 bis y ter de la LECR, en los que se establece: a) la ineludible necesidad de observar el principio de contradicción (se regula expresamente la posibilidad de que el investigado no esté presente siempre que hubiera sido citado), pero en todo caso ha de estar presente su abogado (que se nombrará de oficio para ese acto si el Letrado no comparece injustificadamente o por razones de urgencia); b) Se establece obligación para la autoridad judicial (se asegurará, dice el precepto) de que se DOCUMENTE en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, debiendo el letrado de la administración de Justicia comprobar la calidad de lo grabado; c) Y se establece la POSIBILIDAD de que se practique para los menores de 14 años (no recoge aquí para las personas con discapacidad, aunque posteriormente sí se refiere a ellas) a través de EQUIPOS PSICOSOCIALES que apoyarán al Tribunal, en cuyo caso, las preguntas se formularán a través del Juez, previa su declaración de pertinencia, y podrá haber segundo trámite para aclaraciones; d) e igualmente se establece POSIBILIDAD de que se emita un INFORME por el perito ordenado por el Juez (previa audiencia de las partes) dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor; e) Se evitará SIEMPRE la confrontación visual del testigo menor con la persona investigada (utilizando si fuere preciso cualquier medio técnico). Y ya por los que se refiera a la fase de enjuiciamiento, el artículo 703 bis, se establece la absoluta excepcionalidad de la personación del menor si se ha practicado la preconstitución en forma.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Obviamente el tratamiento especial de testigos y víctimas no ha de otorgarse indiscriminadamente, salvo supuestos de niños de corta edad, sino excepcionalmente, en aquellos casos en que se aprecie racionalmente algún peligro procedente del acusado, de su entorno o simplemente, de la mera confrontación con el mismo o de la actualización de los hechos delictivos que inevitablemente implicará el propio juicio oral, en un escenario desfavorable como es en general para la víctima la sala de vistas, lo que ocurre particularmente cuando se trata de niños afectados por experiencias traumáticas, a veces de índole sexual o violenta, cuya reiterada narración impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino.

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que es evidente el estrés emocional que pudiera suponer para la niña acudir al acto del juicio, como lo supuso el mismo proceso de asimilación y relato de los hechos; que se preconstituyó la prueba el día 13 de mayo de 2022 y se celebró el juicio el día 9 de enero de 2023), una vez que ya había entrado en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia; y que no se ha acreditado por parte de la defensa del acusado la excepcionalidad que haga necesario que por parte de la víctima se tenga que prestar nuevamente declaración en el acto del juicio , que la forma de proceder por la cual se preconstituyó la prueba de la menor, y se reprodujo esta prueba en el acto del juicio, sin ser de nuevo citada la menor al plenario, es totalmente correcta, y no infringe el derecho de defensa del acusado.

TERC ERO. - A continuación, invoca el recurrente error en la valoración de las pruebas, e infracción del artículo 24 de la Constitución Española , por no cumplirse los requisitos jurisprudenciales para elevar la declaración de la víctima a la de única prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia; y además infracción del principio in dubio pro reo, por no ser la prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. El error de la valoración de la prueba en la que hubiera incurrido el órgano enjuiciador, según el recurrente, se hubiera centrado en tres aspectos, que se individualizan cada uno de ellos como motivo de recurso (el segundo, tercero y cuarto): a) en primer lugar a la hora de determinar el concreto momento de la desvelación de los hechos por parte de la víctima a su prima, que no se produce en la noche de febrero, sino antes -en el puente de octubre anterior-, y en este sentido la víctima es ambigua y no creíble, y la sala enjuiciadora lo omite; b) a continuación, no se aprecia debidamente los criterios de contraste en la declaración de la víctima, y, en concreto, el criterio de la persistencia; y c)por último, se equivoca la sala enjuiciadora al no creer la coherente versión del acusado.

1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018) manifiesta que " el principio " in dubioproreo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 13/12/2017 (rec. 292/2017 )El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010), insiste en que "el principio " in dubioproreo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales ( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a ) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b ) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c ) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de " credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superará tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7 de abril).Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Tamb ién debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : "...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia" ( STC 553/2014 de 30 de junio).

Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el t ribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la d eclaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, Y termina diciendo dicha sentencia que no puede invocarse la no inmediación ya que "la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

2. Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador. Y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y la sentencia, podemos afirmar que hay un elenco de pruebas, la fundamental declaración de la víctima a lo que hay que añadir las testificales de referencia de su madre, abuelo y tía, y las periciales, desarrolladas todas ellas de forma lícita y debidamente valoradas en la sentencia, conforme a las reglas de la lógica, de forma completamente racional y de conformidad con las máximas de experiencia, no incurriendo en ninguna irracionalidad en su valoración. Y así, a través de la valoración conjunta de las pruebas practicadas llega a la conclusión de que los abusos sexuales realizados por el acusado se practicaron en el modo que se ha hecho constar en el relato de hechos probados.

En este sentido, manifiesta el recurrente que la víctima es ambigua cuando describe el momento en el que desvela los hechos a su prima Angustia de 14 años ( quien a su vez lo puso en conocimiento de su madre -tía de la víctima-, y por parte de ésta a su padre -abuelo de la víctima- y a la madre de la menor,) existiendo dudas de que realmente fuera en el mes de febrero de 2022, o que fuera en el mes de octubre anterior. Igualmente considera que no se puede valorar que exista persistencia en la incriminación, desde el momento en el que la menor solamente declaró en una sola ocasión de forma preconstituida, y por último se queja el acusado de que no se de credibilidad a su coherente versión.

A pesar de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente, y una vez visionado el juicio, no hay ninguna razón para cuestionar la valoración probatoria realizada por la sala enjuiciadora, que compartimos plenamente, debiendo poner de manifiesto las específicas circunstancias en las que aflora el relato de la víctima a la hora de valorar su credibilidad, que es en el momento en el que esta coincide físicamente con su prima Angustia la noche del 18 de febrero de 2022, día en el que duermen ambas menores juntas después de no coincidir durante mucho tiempo, considerando la menor que es la persona idónea para realizar esta confidencia. Y en este sentido hubiera de tenerse en cuenta que en octubre del año 2021 ( fecha con la que dice el recurrente existe la duda sobre el momento se hubieran desvelado los hechos) no hubieran ocurrido los acontecimientos más importantes, no siendo inviable que en ese momento la víctima hubiera podido transmitir alguna impresión a su prima Angustia. En cualquier caso, esta posibilidad no resta de credibilidad a la víctima, cuando en febrero de 2022 cuenta a su prima todo lo que había sucedido después de ese primer contacto menos grave que habría tenido lugar en el mes de septiembre de 2021. La declaración de la víctima se debe contextualizar en el sentido de que procede de una preadolescente de 11 años de edad, que está en el tránsito de la infancia a la adolescencia, y en el proceso de adquirir conocimientos sobre la sexualidad, sin haber tenido ninguna clase de experiencia sexual previa, razón por la que, lo que le pudo parecer un hecho aislado ocurrido en septiembre de 2021 o un hecho al que le dio relativa significación, pasó a preocuparla a medida que se iba reproduciendo, hasta el punto de que se lo contó a su prima pormenorizadamente esa noche del mes de febrero. Por otra parte, tanto la víctima como los testigos manifestaron la profunda vergüenza que supuso para la víctima poner de manifiesto los hechos que la estaban ocurriendo, y, por otra parte, la posibilidad de afectar a la relación que tenía su madre con el acusado, lo que este último se encargaba de recordar a la víctima. Ello, lejos de restar credibilidad a la víctima, la refuerza, no observando ninguna intencionalidad en su forma de proceder, debiendo recordar nuevamente que nos encontramos en presencia de una niña de 11 años, sin experiencia sexual previa y que hasta ese momento había hecho una vida totalmente de niña. Su forma de proceder es completamente explicable, de forma que quería ocultar a los ojos de adultos, como tantas ocasiones ocurre en el mundo adolescente, unos hechos que valoraba negativamente, hechos que únicamente se pusieron de manifiesto primero cuando coincidió con su prima (menor igual que ella), y después, ante la insistencia de los terceros adultos que la rodeaban. Por otra parte, y en relación con el discutido criterio de la persistencia, decir que no se requiere para valorar su existencia que existan muchas declaraciones de la víctima y que todas ellas sean absolutamente coincidentes, lo que nunca ocurrirá porque no es la forma en la que se desenvuelve el mecanismo del recuerdo, y máxime cuando nos encontramos con una vivencia expresado por una persona en proceso de formación física y mental, una niña de 11 años. Lo más lógico es que a medida que vaya transcurriendo el tiempo se vayan olvidando detalles, y en el caso de los niños, que se vaya construyendo el recuerdo no solamente a través de la vivencia, sino a través de lo que otros puedan decir. Por ello, es especialmente válido el testimonio prestado inmediatamente después de ocurridos los hechos, qué es con el que contamos. Al contrario, una absoluta coincidencia a la hora de relatar unos hechos, nos vendría a demostrar preparación y ausencia de credibilidad. Por otra parte, la persistencia no se reduce únicamente de la reproducción mimética de la versión de los hechos, sino de la forma en la que esta trasciende a terceros, y en este caso observamos que tanto la víctima como todo su entorno familiar viene a relatar la misma versión de los hechos.

La declaración de la víctima pone de manifiesto unos hechos que ocurrieron en la forma en la que se ha hecho constar en el relato de hechos probados y deben ser calificados como delito continuado de abuso sexual sobre una menor de dieciséis años, de los artículos 183. 1 y 4 d ) y 74 del Código Penal vigente en el momento en el que tiene lugar los hechos (los días 24 de septiembre de 2021, 12 de enero y 6 de febrero de 2022 y en varias ocasiones entre 2 y el 18 de febrero de 2022), y que en la actualidad merecería la denominación de delito de agresión sexual recogido en el artículo 181 y, en todo caso castigado con la misma penalidad. Es decir, un delito agravado dado la edad de la menor -11 años- y para cuya ejecución el acusado se prevaleció de la situación de superioridad que le proporcionaba el ser pareja conviviente de la madre de la menor, y el acceso a la menor que le proporcionaba este hecho, y también la corta edad de la menor, que tenía 11 años frente a los 51 del acusado . A pesar de que el acusado niega estos hechos, las pruebas existentes en su contra dicen lo contrario. Y llega a esta conclusión sobre la base de la declaración de la víctima prestada como prueba preconstituida, suficiente para enervar la presunción de inocencia. Concurre credibilidad subjetiva en Sacramento , no apreciándose ninguna motivación espuria y menos la indicada por el acusado al respecto del posible momento estresante que hubiera podido estar viviendo la menor por razón de la custodia compartida de sus padres, y en este sentido tanto la menor como el propio acusado y la madre de esta manifestaron que la relación de los tres era cordial y que se conducían como una familia. También concurre credibilidad objetiva, y ello a pesar de que Sacramento no contó lo ocurrido hasta el día 18 de febrero de 2022, cuando coincidió con su prima, credibilidad además avalada por la testificales de referencia de la familia de la menor, y del informe psicosocial sobre la credibilidad del testimonio. Y por último y por lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siendo cierto que en este caso la víctima únicamente prestó una declaración judicial de los hechos, la que se preconstituyó, debemos poner de manifiesto que si se deduce su existencia de la forma en la que se sucedieron los acontecimientos

Por lo tanto, estamos de acuerdo con la valoración realizada por la sentencia que considera creíble a la víctima y no al acusado, que niega rotundamente los hechos desde el primer momento ante la policía y en sus sucesivas presencias judiciales, manifestando que todo se debió a un malentendido, que se llevaba muy bien con su pareja Paloma y la hija de ésta Sacramento, que nunca existió ningún tipo de conflicto, y que en las fechas en las que tuvieron lugar los hechos la menor se encontraba muy estresada por la razón de tener que ir a casa de su padre y reconoce, no obstante, ser consumidor habitual de pornografía. Y se llega a la conclusión condenatoria con base a la declaración testifical de la víctima menor de edad Sacramento, que como prueba preconstituida se reprodujo en el acto del juicio, testimonio que realizado ante las expertas psicóloga y asistente social, supervisados por la juez instructora y con citación de las partes, cumple con los tradicionales parámetros de la credibilidad subjetiva, la objetiva y la persistencia en la incriminación, existiendo además elementos objetivos de corroboración. El testimonio de la menor de 11 años nos habla de los tocamientos que le realizó el acusado cuando se encontraban solos en la vivienda familiar, que tuvieron lugar en varios días y en los que el acusado tocó los genitales y pechos de la menor, los chupó y llevó la mano de la menor a sus propios genitales, llegando a sacarse el pene para que lo tocase, realizando, por tanto, actos de inequívoco contenido sexual, advirtiéndola que no se lo contase a nadie por los consecuencias que ello pudiera acarrear. El testimonio es lógico y presenta coherencia interna, estando apoyado en datos objetivos que la corroboran y además es persistente. Narra los hechos objeto de la denuncia, tanto a su madre como a su prima y en sede judicial de forma coincidente, no restándole credibilidad por el hecho de que no se acordará exactamente de algunos de los días concretos. Igualmente goza de credibilidad subjetiva, y, en este sentido, la menor manifiesta el gran cariño que sentía por el acusado como pareja que era de su madre, y explica razonablemente por qué no lo dijo antes (no quería disgustar a su madre) y cuando contó los hechos antes su abuelo y su madre su tía sintió gran vergüenza. Por otra parte, de las testificales se desprenden elementos objetivos de corroboración, y, así, en primer lugar de la testifical de Paloma -madre de la menor- se observa como presta declaraciones coincidentes, tanto en el momento de formular denuncia, como en el juicio, y así manifestó que la relación de su hija y su pareja siempre había sido muy buena y que hasta el momento en que se entera de los hechos -el 20 de febrero del 2022- la relación con el acusado era normal, aunque después recordó hechos que le llamaban la atención, y así que su hija no se colocará al lado del acusado, y que el día en el que se conocieron los hechos y echó a su pareja de casa, éste se marchó sin mirarla a los ojos y diciendo que había sido un malentendido, lo que se contradecía totalmente con su forma de conducirse ya que una persona que defendía a ultranza sus ideas, y que en el relato de su hija encontraba expresiones que en el plano sexual coincidían con las que les decía a ella (como si tenía buen paquete, o si le gustaba). Igualmente se desprenden elementos objetivos de corroboración, y así testifical del abuelo de la menor -Don Ovidio-, siendo coincidente la que prestó en instrucción y en el acto del juicio, y que supo de los hechos, primero porque se le contó su otra hija, y luego porque los escuchó de boca de su nieta Sacramento, quien proporcionó, con mucha vergüenza, descripciones genéricas de que había sido tocada por debajo de la ropa por Felix, tocándole los pechos y por debajo de las bragas, y que fue él quién le dijo que se marchara de casa, a lo que respondió que era un malentendido. Igualmente coincidente es la testifical de la tía de la menor - Estibaliz- quien recibió la noticia de boca de su hija Angustia, que había dormido esa noche con Sacramento, y que inmediatamente se los trasladó a su hermana Paloma, madre de la menor, estando presente cuando se le pidió al acusado que abandonase la vivienda, quién no se defendió en ningún momento, siendo ello algo que además está ratificado con la grabación de audio incorporada del momento en el que le piden que abandone a casa. Otro dentro del objetivo de corroboración que encontramos es el informe pericial de credibilidad realizado por la psicóloga y la trabajadora social adscritas al Instituto de Medicina Legal de Salamanca, quienes no detectan en la menor conflictos familiares, ni enemistad ni perjuicio negativo respecto del acusado, habiendo mantenido una relación positiva con él, concluyendo que el relato ofrecido por la menor presenta estructura lógica, una elaboración no excesivamente estructura y detalles, siendo estos tres los criterios principales para dar credibilidad a una menor, que por otra parte, no presenta sintomatología clínica reactiva los hechos.

Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas mencionadas por su parte, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima, y estamos de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración realizada por el Tribunal enjuiciador. En primer lugar, razona la sentencia, que nos encontramos con la prueba directa consistente en la declaración de la víctima de los hechos, que preconstituida en fase de instrucción con respeto al principio de contradicción, fue reproducida en el acto en el acto del juicio, y es esta declaración la que fundamentalmente se tiene en cuenta a la hora de fundar una sentencia condenatoria. En la sentencia se considera que la víctima proporciona una versión, creíble, coherente y verosímil, y por lo tanto que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo, y se examinan todos estos parámetros exigidos por la jurisprudencia en orden a dar credibilidad a la versión de la víctima. De esta forma considera la sala enjuiciadora, que existe en la menor ausencia de incredibilidad subjetiva (que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios), y considera en este sentido, que no hay prueba directa ni indicios que sugieran la presencia de motivos torcidos en la menore para narrar unos hechos que no hubieran sucedido, y los que se invocan son del todo punto artificiosos o irrelevantes. A continuación, la sala considera que el testimonio de la menor es verosímil, y así se encuentra con una declaración lógicas, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados, debiendo destacar pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por su detalle y coincidencia, y en este sentido toda la sucesión de acontecimientos que se produjeron hasta que la víctima contó completamente los hechos, o los datos que permiten contextualizar en el espacio y en el tiempo los sucesos, en que consistieron y cuáles fueron las razones por las un primer momento calló sobre todo los detalles de la experiencia vivida, debiendo considerar que son hechos respecto a los cuales podía sentir vergüenza en su relato. Tampoco consideramos que existan contradicciones fundamentales o importantes en la narración de la niña, siendo las imprecisiones manifestaciones de los que es la normal al rememorar experiencias vividas y que le son traumáticas, en la expresión de los recuerdos, siendo, al contrario, una absoluta coincidencia muestra de preparación y no de espontaneidad. No hace llegar a otra conclusión las objeciones hechas valer parte de la defensa, y que se centrarían no sólo en la ausencia de los tres parámetros exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la valoración de la declaración de la víctima, que más vehementemente se refiere a la falta de calidad de las declaraciones.

CUARTO. - Y, como último motivo del recurso, se invoca infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por error en la aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, considerando que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño. No es necesario que exista arrepentimiento para apreciar tal circunstancia atenuante, siendo una circunstancia de matiz objetivo que requiere un elemento cronológico y otro sustancial de reparación que sea suficientemente significativa; y, en el presente caso, el acusado consignó en fecha anterior al juicio oral la cantidad de 3000€, a lo que hay que sumar la cantidad depositada como fianza en el momento de apertura del juicio oral, y el compromiso de abonar cualquier diferencia inmediatamente.

La sala enjuiciadora considera que estamos en presencia de un delito continuado de abuso sexual por la homogeneidad de las ocasiones que integran los hechos. Se descarta la agravante de género de artículo 22.4 del Código Penal solicitada por la acusación particular, que no se puede basar únicamente en el dato objetivo de encontrarnos con un autor varón y una víctima mujer, y sí sobre la mayor antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación del dominio, de la relación de poder o desigualdad, que coloca a la mujer en una posición subordinada humillada o dominada por razón de género. También se descarta la atenuante de reparación del daño, ya que en ningún momento el acusado ha reconocido los hechos, y la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del Código Penal en atención al consumo de pornografía de forma habitual, al no probarse los elementos de esta atenuante y encontrarse totalmente preservada su capacidad cognitiva y volitiva. Se descarta igualmente la menor entidad de los hechos en términos tales que den lugar a la aplicación de un subtipo atenuado. Y se impone al acusado una pena de prisión de 5 años, teniendo en cuenta que nos encontramos en un abuso sexual en la que concurre el subtipo agravado de abuso de las relaciones superioridad, que nos coloca en una horquilla punitiva de 4 a 6 años, fijando la pena de prisión en 5 años por aplicación de la continuidad delictiva, por así establecerlo el último inciso del número 1 del artículo 74, que ordena imponer en esos caos la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, que podrá llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Al hilo de la argumentación expresada en la sentencia de instancia como motivo de rechazado de la atenuante de reparación del daño - que en ningún momento el acusado ha reconocido los hechos-, cabe decir que la atenuante invocada no es la de confesión propia o tardía reguladas respectivamente en los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal, y que exige, según s entencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020, que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, no siendo preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora es la colaboración del autor con la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias, debiendo ser una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes; y que a su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La atenuante que se invoca es la de reparación del daño contendida en el 21.5 del Código Penal.

El recurso en este punto igualmente debe ser desestimado, no solo porque no concurren los requisitos de la mencionada atenuante de reparación del daño, sino porque su apreciación sería inocua desde el momento en el que el tribunal sentenciador, llevando a cabo la labor de la individualización de la pena que legalmente le corresponde como inherente al deber de juzgar y que viene establecido en el artículo 120.3 de la Constitución, fijan de forma razonada en sentencia la pena que corresponde entre los márgenes que se establecen, y a pesar de no existir un derecho a una pena mínima, es ésta la que impone. Así, siendo todos los hechos realizados por el acusado susceptibles de ser considerados como delito de abuso sexual continuado con prevalimiento, lo que no se niega, le correspondería a cada uno una pena, que según establecen los artículos 183. 1 y 4 del Código Penal, de prisión de 4 a 6 años. Por mor de la continuidad delictiva, según establece el último inciso del número 1 del artículo 74 del Código Penal, se deberá imponer la pena del delito más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, y en este caso se pone una pena de 5 años que es la mínima pena imponible, y, como es sabido, el artículo 66 del Código Penal establece que cuando solo concurra una circunstancia atenuante se aplicará la pena en la mitad inferior de la que la ley fije para el delito, y en este caso se ha impuesto la pena mínima de esa mitad inferior.

Por otra parte y respecto a la atenuante de reparación del daño, que el recurrente fundamenta en el hecho de haber consignado en fecha anterior al juicio oral la cantidad de 3000€, a lo que hay que sumar la cantidad depositada como fianza en el momento de apertura del juicio oral, y el compromiso de abonar cualquier diferencia inmediatamente, aunque entendiéramos que el mismo se hizo en tiempo y forma, no se cumplen los fundamentos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado de forma reiterada al respecto de la apreciación de dicha atenuación. En cuanto al fundamento de dicha atenuante la STS de fecha 29/1/2008, con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio nos recuerda que " la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia... las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva". En cualquier caso, ya la STS de fecha 27/12/2011 nos recuerda el carácter marcadamente objetivo de la naturaleza de la atenuante al señalar que "Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2 ; 701/2004 de 6-3 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009 de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 , 1323/2009 de 31-12 ; 234/2010 de 24-3 ; 954/2010, de 3-11 ; "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior". Hay que partir del hecho de que en los delitos de contenido patrimonial la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, a diferencia de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual, entre otros muchos (como también sucede con los ataques al honor o a la dignidad de las personas). En estos últimos, la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito. Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado.

Al respecto de las reparaciones parciales la jurisprudencia insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2). Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio ). El c oncepto de relevancia es ciertamente relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega, y la situación reparadora que puede generar en la víctima. Y en este sentido nada se argumenta por el recurrente al respecto del esfuerzo que haya tenido que realizar para proceder a dicha reparación parcial, lo que ésta haya podido suponer en relación con su situación económica general.

Y en el presente caso, aunque se consigna la mitad de la indemnización finalmente concedida, que es la única que puede tenerse en cuenta, por cumplir la fianza otra función, no podemos estar de acuerdo que concurran los elementos integrantes de dicha atenuación, puesto que ni la indemnización es total, ni se puede decir que responda a una voluntad real de reparar el daño moral que ha sufrido o que pueda sufrir la víctima, por todo lo que ha sido el devenir del proceso, ni cual hubiera sido el esfuerzo realizado por el acusado, pareciendo solo buscar la minoración de la respuesta penal, que como ya se ha dicho se ha expresado en su grado mínimo. Por ello, puede afirmarse que no se dan las condiciones para estimar la atenuante de ningún modo.

QUINTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación interpuesto se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,