Sentencia Penal 29/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2023 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2.022, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en la que se condena a Erasmo, como autor criminalmente responsable de: A) DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO ( artículos 181.1, 181.2, 181.3 y 181.4 e) del C.P. en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal ) cometido sobre Lucas , a la pena de PRISIÓN de 12 AÑOS, 6 MESES Y UN DÍA ( art. 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4 e) del C.P .) y penas accesorias; B) DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO ( artículos 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4 e ), 74.1 y 74.3 C.P . en relación con los artículo 48 y 57.2 del mismo texto legal ) cometido sobre Lucas , a la pena de PRISIÓN de 13 AÑOS, 9 MESES Y UN DÍA ( art. 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4 e ), 74.1 Y 74.3 C.P .) y penas accesorias; C) DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR AGRAVADO ( art.181.1 y 181.4 e) del C.P . en relación con los artículos 48 y 57.2 del mismo texto legal ) cometido sobre Matías , a la pena de PRISIÓN de 4 AÑOS ( art. 181.1 y 181.4 e), C.P .), y penas accesorias; D) DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR AGRAVADO en grado de TENTATIVA ( art.181.1 y 181.4 e ) Y 16.1 C.P . en relación con los artículos 48 y 57.2 y 62 del mismo texto legal ) cometido sobre Matías , a la pena de PRISIÓN de 1 AÑO ( art. 181.1 y 181.4 d ), 16 y 62 del C.P .), y accesorias; y E) DELITO DE MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos considera que nos encontramos ante los delitos expresados porque el acusado en el acto del juicio, y con la asistencia de su letrado reconoció de forma expresa su participación en los hechos objeto de inculpación, a lo que hay que añadir el resto de las pruebas practicadas en el plenario, y en concreto las declaraciones de las víctimas. Y todo ello sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de las penas señaladas de conformidad con el artículo 66 y con las indemnizaciones expresadas.

Se recurre la sentencia por el acusado Erasmo invocando como único motivo del recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal de la continuidad delictiva por su no aplicación, considerando que en este caso la continuidad delictiva se debería haber aplicado respecto de los delitos cometidos contra el menor Lucas en los apartados A y B, y respecto de los delitos cometidos contra el menor Matías en los apartados C Y D, siempre que se obtenga una pena inferior a la que ha sido condenado, y ello porque existe una reiterada jurisprudencia que nos habla de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, existiendo un único plan del autor presidido por un dolo unitario, que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre el mismo sujeto, siendo las acciones homogéneas.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, manifestando que la jurisprudencia admite la continuidad delictiva solo ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan del autor, presidido por un dolor unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre el mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes, excluyendo la continuidad delictiva cuando los delitos se cometen con un modus operandi diferente, principalmente si se encuentran muy distanciados en el tiempo. En el presente caso, respecto del menor Lucas los hechos del apartado A ocurren en el domicilio familiar sito en la PLAZA000 entre los meses de julio y agosto de 2020, y los hechos del apartado B, respecto de los que sí que se aprecia continuidad delictiva, se producen en distinto lugar, y aprovechando distinta ocasión, esto es, aprovechando que el procesado se llevaba a los menores al domicilio en el que trabajaba sito en la DIRECCION001, por lo que debe excluirse el dolo unitario. Y respecto del menor Matías se entiende que no estando determinado los días en que se produjeron y siendo el lapso del tiempo en el que tuvieron lugar entre noviembre de 2020 y julio de 2021, no puede entenderse la apreciación del dolo unitario, y además en este caso la apreciación de la continuidad delictiva no favorecería a efectos punitivos al acusado, toda vez que la pena resultante de la aplicación de las reglas del artículo 74 -mitad superior de la infracción más grave- sería de 5 años y un día de prisión, por lo que se supera la efectivamente impuesto a la sentencia por tales delitos. En parecidos términos se pronuncia la acusación particular oponiéndose al recurso interpuesto.

SEGUNDO. - La única cuestión objeto de recurso en este caso, es la infracción legal que se hubiera producido en la sentencia por no haber aplicado la figura de la continuidad delictiva. La sentencia de instancia, sobre la base del reconocimiento del acusado de los hechos, no entra a valorar tal cuestión, pasando directamente a aceptar la calificación de los hechos realizada por el Ministerio fiscal y a la que se hubiera adherido la acusación particular.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2021, recordando la número 282/2019 de 30 de mayo de 2019, define los parámetros de la continuidad delictiva de la siguiente manera:

"a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2023 nos da la pauta para aplicar la continuidad delictiva en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, siguiendo jurisprudencia reiterada y, exigiendo, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo: " El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria.

La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos.

También requiere una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivo rompa la perspectiva unitaria.

Es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.

De otro lado, se requiere una cierta homogeneidad en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido. Y también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016, de 22 de julio o STS 473/2020, de 24 de septiembre y las que en ellas se citan).

En general la doctrina de esta Sala ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SSTS 964/2013 de 17 de diciembre ; 526/2014, e 18 de junio ; 92/2018, de 22 de febrero 409/2019 de 19 de septiembre ; o 187/2020, de 20 de mayo )".

Los presupuestos de la continuidad delictiva concurren en el presente caso, ya que la secuencia histórica de los hechos que contiene el relato de hechos probados, que son aceptados por el acusado, describe una serie de tocamientos y contactos sexuales realizados con los menores, que se desarrollaron aprovechando la superioridad y facilidad comisiva que al acusado le proporcionaba el ser la persona de la familia al que le encomendaban el cuidado de los niños, compartiendo espacio comunes y además prevaliéndose del papel de figura masculina en el que todos confiaban; y como en muchas ocasiones había agredido a los menores, en concreto el menor Lucas, según declara el relato de hechos probados, le tenían miedo, estando esta situación de intimidación en la base de los hechos de los que fue víctima. El acusado era la pareja de la abuela de los niños y se quedaba en muchas ocasiones al cuidado de los nietos de su pareja y especialmente de los menores Lucas y Matías, dado que su pareja - Olga-, y la madre de los niños - Nicolasa- trabajaban fuera de casa, siendo esta la razón por la que compartía con los niños espacios de intimidad en el domicilio común, y en aquellos otros frecuentados por su parte junto con los niños cuyo cuidado tenía encomendado, y así en el domicilio de la persona mayor a la que cuidaba como trabajo. Y aprovechando esta situación de ser el cuidador de los niños y, en el caso de Lucas la situación de temor que generaba en éste, realizó diversos atentados contra la libertad sexual que eran asumidos por los niños por lo que representaba el acusado, y por el temor que le inspiraba en el caso de Lucas, con respecto al cual estos atentados se fueron intensificando, tanto en cuanto a la naturaleza de la injerencia corporal como en lo que a los medios comisivos se refiere, y, en cualquier caso, con el tiempo consiguieron transformar lo que inicialmente pudo ser un simple prevalimiento, hasta una auténtica intimidación. Por lo tanto, nos encontramos con actos que se ejecutaron en el marco de una relación mantenida en el tiempo, engarzados en un dolo unitario o cuando menos, aprovechando idéntica situación, y por ello debe apreciarse la continuidad delictiva.

No podemos coincidir con el criterio del Fiscal, acogido por la sentencia, por lo que se refiere a los hechos de los que fue víctima el menor Lucas, nacido en 2012, en el sentido de diferenciar del conjunto de hechos ocurridos, una felación que tuvo lugar en un día no determinado entre julio y agosto de 2020, y qué ocurrió en el domicilio familiar (y que a juicio de la sala enjuiciadora sería constitutivo de un delito independiente de agresión sexual con penetración), de otra serie de hechos que tuvieron lugar a partir de ese mismo agosto de 2020 en el domicilio en el que trabajaba el acusado cuidando una persona mayor, y al que se llevaba a los menores a dormir, según decía para la mejor gestión del tiempo de los menores y realización de su labor de cuidador, y en el que tuvieron lugar, por la situación de confianza y temor, diversos actos de carácter sexual de los que fue víctima Lucas, como obligaciones a que el menor le tocara el pene, felaciones que le compelía a realizar, introducción de dedo en el ano del menor, y otras veces introducciones de un pincel por el ano del niño, hasta que finalmente el 23 de julio de 2021 el acusado le penetró analmente en repetidas ocasiones causándole una fisura anal por la que comenzó a sangrar. Obsérvese que todos estos hechos se realizaron en el espacio de un año, y aun cuando se daten especialmente el que se dice ocurrido en primer lugar -julio y agosto de 2020-, y el ocurrido en último lugar, 23 de julio de 2021, se dice en los hechos probados que cuando el acusado empezó a trabajar como interno en la casa de una persona mayor en agosto de 2020 hasta el 23 de julio de 2021, se llevaba a los niños a esa casa y dormía con Lucas para ejercer la función de cuidador de los niños, siendo en ese período -agosto de 2020 y julio de 2021- cuando realizó todo el conjunto de actos pervertidores sobre el menor. No existe razón para aislar la agresión sexual ocurrida entre julio y agosto de 2020 por el hecho de que ocurrió en el domicilio familiar, a diferencia de las otras que ocurrieron en el domicilio donde trabajaba el acusado y al que llevaba los niños, ya que en todo caso el acusado estaba en compañía de los niños por la misma razón, por ser su cuidador, y su plan se ejecutaba por estar en soledad en compañía de éstos, independientemente dónde este se encontrara, y aprovechando su ascendente con él y su autoridad. Por lo tanto, es evidente que el autor estaba ejecutando un plan presidido por un dolo unitario, que se materializaba en diversos delitos contra la libertad sexual del que era víctima Lucas, y por eso todas sus acciones con respecto a Lucas son constitutivas de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO por abuso de superioridad, que comenzaron con la acción ocurrida entre julio y agosto de 2020, que se sucedieron con varias más, y terminaron el 23 de julio de 2021.

Y por las mismas razones, tenía acceso al menor Matías, nacido en 2009, por ser la pareja de la abuela de los niños, por representar la figura paterna y por ser el cuidador de los niños mientras la abuela y la madre trabajaban, y así en la ejecución del mismo plan libidinoso de satisfacción de su propio deseo sexual en fecha no determinada entre noviembre de 2020 y julio de 2021, prevaliéndose de su posición de confianza, se bajó los pantalones, y consiguió que el menor Matías le tocara el pene, y otro día no determinado le pidió a éste "que le chupara un poco el pene" a lo que el menor se negó, pudiendo influir en ello el hecho de que el menor Matías, nacido en el año 2009, fuera mayor que Lucas, y con más conciencia de la situación. Los hechos igualmente serían manifestaciones del mismo plan del autor, si bien en este caso se califican como DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL BÁSICO, agravado eso sí por el abuso de confianza.

Aun cuando cada uno de estos hechos provoquen una repulsa por el carácter pervertidor que tienen de la indemnidad sexual de los menores, lo cierto es que desde el punto de vista del sujeto activo del delito nos encontramos con un conjunto de ataques contra unos mismos sujetos pasivos que se desarrollan sin solución de continuidad, en un espacio de tiempo moderado, que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, que era prevalerse de la situación de confianza y de dominio que tenía sobre los niños para atentar contra su libertad sexual. La pauta de actuación es la misma, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de las víctimas, para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva.

TERCERO. -A continuación, procederemos a la individualización de la pena concreta, teniendo en cuenta, como es de sobra conocido, que en octubre de 2022 entró en vigor laLO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertada sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, y que es la norma que la sentencia aplica, por cuanto ya estaba vigente en la fecha de celebración del juicio que fue 16 de noviembre de 2022. Este aspecto de la aplicación de la nueva norma no se discute ni recurre.

No obstante, decir, que esta mos de acuerdo con la doctrina que el Tribunal Supremo ha emitido al respecto, en el sentido de que la comparación debe hacerse comparando en bloque los dos esquemas normativos y que solo de esta manera puede detectarse el régimen más beneficioso. Como dice la sentencia de 19 de enero de 2023, recordando otras anteriores : " Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio " En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal". Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación" .

No está de más recordar, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 , que "el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 )". La obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en el artículo 120.3 de la Constitución Española, se extiende también a la individualización de la pena, y en este sentido dice la sentencia del Tribunal Supremo 20 de mayo de 2015 que el deber de motivación, ciertamente, "no sólo incluye la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad". Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022 : "La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación" presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados".

Respecto al menor Lucas, nos encontraríamos en presencia de un DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL CON PENETRACIÓN A MENOR AGRAVADO POR ABUSO DE SUPERIORIDAD ( artículos 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4 e ), 74.1 y 74.3 C.P . en relación con los artículo 48 y 57.2 del mismo texto legal ), procediendo imponerle una pena de PRISIÓN de 15 años ( art. 181.1 , 181.2 , 181.3 y 181.4 e ), 74.1 Y 74.3 C.P ). Hay que tener en cuenta que nos encontramos con un delito de agresión sexual continuado cometido sobre un menor de 16 años, con intimidación (181.2), con penetraciones varias (felaciones y penetraciones anales con objetos y pene, artículo 181.3), y prevalimiento de una situación de convivencia o de una relación de superioridad, de manera que ya nos colocaríamos ante una pena básica de 12 años y medio a 15 años. Como además se trata de un delito continuado, será imponible, por mor de los dispuesto en el último inciso del número 1 del artículo 74, la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Así las cosas, nos encontraríamos en el mejor de los casos ante una pena en su mitad superior, lo que nos colocaría en una horquilla de 13 años y 9 meses a 15 años, y optamos por la duración de 15 años debido al número de penetraciones que tuvieron lugar en el periodo del año en que se desarrollaron los actos en que se materializó la agresión sexual, siendo varias las felaciones, y varias las penetraciones anales, unas con objetos y otras con miembro corporal (pene), a lo cual debemos unir la edad del niño respecto del cual se produjo el delito, que tenía a la fecha de los hechos entre 8 y 9 años de edad. Se trata de unas circunstancias especialmente graves que justifican la imposición de la pena máxima dentro del grado superior. Conforme a la regulación anterior sería imponible una pena básica de 13 años y 6 meses a 15 años, y para el caso de la continuidad delictiva 14 años y 3 meses a 15 años, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 183.1, 183.2 183d3 y 183. 4 apartado d). Igualmente sería imponible la pena accesoria d e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55) y prohibición de aproximarse al menor Lucas a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 20 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo ( art. 57.2 y 48 del código Penal).

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se impone la imposición de una pena de 20 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. El artículo en el que se prevé esta pena fue modificado por la ley 10/2022, en el sentido de ampliar considerablemente el plazo de inhabilitación especial.

Y en el caso del menor Matías, tamb ién consideramos concurrente un delito continuado agresión sexual, porque tal y como indica el artículo 74 del Código Penal, que se pronuncia en términos imperativos, en cualquier caso existía por parte del acusado un plan prestablecido, sin perjuicio de que este niño fuera objeto de menos atentados contra la libertad sexual por las razones que fueran y entre las cuales puede ser la mayor edad qué Lucas. La existencia del plan otorga una mayor antijuridicidad a la conducta que debe ser castigado por la vía del artículo 74, que no establece pena de corrección alguna de la pena resultante, como lo hace el artículo 77.2. Y, además, teniendo en cuenta todas las penas principales y accesorias que corresponden al acusado si se penaran los hechos por separado, en relación con las que proceden si se pena bajo la figura del delito continuado, resulta una pena que ha de entenderse en su conjunto más favorable. Por lo tanto, consideramos que su conducta es constitutiva de una DELITO CONTINUADO de AGRESIÓN SEXUAL SEXUAL A MENOR AGRAVADO ( art.181.1 y 181.4 e) 74.1 y 74.3 C.P . en relación con los artículo 48 y 57.2 del mismo texto legal ), procediendo imponerle una la pena de PRISIÓN de 5 años Y UN día ( art.181.1 y 181.4 e) 74.1 y 74.3 C.P ) , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56.1.2º) y prohibición de aproximarse al menor Matías a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancias inferior a 500 metros durante un plazo de 8 AÑOS así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo ( art. 57.2 y 48 del código Penal). Hay que tener en cuenta que el un delito de agresión sexual continuado lo integran dos delitos, uno consumado por el que se le imponen 4 años, al aplicar al tipo básico del artículo 181.1, que castiga la conducta entre dos a seis años de prisión, la circunstancia de abuso de superioridad o convivencia, lo que nos coloca en el límite de los 4 años impuestos; y un segundo delito de agresión sexual tentado que se castiga con la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 181.2 CP.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del código penal se interesa la imposición de una pena de 10 AÑOS de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio, actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

CUARTO. - - Por lo que se refiere a las costas procesales del recurso del acusado, el hecho de que el recurso de apelación se haya estimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio (artículo 901 de la LCriminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,