Sentencia Penal 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 102/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 23 de mayo de 2.022, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palencia en la que SE ABSUELVE a Sebastián DE LOS DELITOS DE ESTAFA Y ADMINISTRACIÓN DESLEAL que se le imputaban y se le condena como autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de administrador de comunidades durante el tiempo de condena, y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Palencia en la cantidad de 49. 401,78 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC, siendo de dicha indemnización responsables civiles subsidiarias las entidades "Inmo Pasaje 2015 S.L." y "MHM "Construcciones 2015 SLU" como partícipes a título lucrativo en los efectos del delito.

L a sentencia dictada considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada del artículo 253 en relación con el artículo 251.1. 6º del Código Penal , del que sería autor el acusado Sebastián, y no lo sería ni del delito de estafa, ni del delito de administración desleal, por los que también se viene ejercitando acusación . Se excluye la estafa porque cuando se contrató con la Comunidad la ejecución de las obras de instalación de un ascensor, eliminación de barreras arquitectónicas y arreglo del portal, el acusado tenía intención de cumplir el contrato, si bien existieron circunstancias que se lo impidieron (el proyecto mal redactado, la falta de licencia municipal, etc....), a lo que se añade el pago que se hizo por él de distintas facturas para la ejecución de la obra. También excluye la existencia de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , y considera concurrente un delito continuado de apropiación indebida, pero no como administrador de la comunidad, ya que estaba autorizado para hacer transferencias desde la cuenta de la comunidad a la suya para pagar la obra , sino que considera cometido este delito como constructor, ya que se quedó con una cantidad de dinero muy superior a la que le correspondía en proporción a la obra ejecutada. Y además el delito se comete en su modalidad agravada del nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal porque se abusó de las relaciones personales existentes entre la víctima - Comunidad de propietarios -y defraudador -administrador de la Comunidad de Propietarios-, siendo éstas de plena confianza, ya que éste era administrador desde el año 2012, se trataba de una comunidad pequeña, y se disponía del dinero necesario para la obra. Por el contrario, se excluyen las agravaciones de los números 1 y 4 del artículo 250.1, porque no se llega a los 50000€ y no se trataba de vivienda, sino obras en la Comunidad de Propietarios, además de no haber dejado en situación de necesidad a ésta . En concepto de responsabilidad civil se obliga al acusado a indemnizar a la Comunidad de propietarios en 49.401,78€, que devengarán el interés legal del artículo 576, siendo responsables civiles subsidiarias las entidades "Inmo pasaje 2015 SL" Y "MHM construcciones 2015 SLUl". Y se individualiza la pena de conformidad con los artículos 74, 253.1 y 250.1y 5 y 6 del Código Penal, en 3 años y 6 meses, y una y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 12€ con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e a inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Son varios los recursos de apelación interpuestos.

E n primer lugar, formula recurso de apelación el acusado Sebastián, solicitando que se dicte en su día sentencia absolutoria. Y alega en su recurso, como motivo de impugnación:

- en primer lugar, incorrecta aplicación del artículo 253.1 del Código Penal , por no darse los requisitos del tipo de la apropiación indebida, y así el acusado no ha recibido cantidad alguna en virtud de un título que produzca obligación de reembolso, estando autorizado como administrador de la comunidad a realizar los pagos por la obra, no pudiendo cometer el delito como constructor ya que se hicieron las transferencias en pago, y ello sin perjuicio de la responsabilidad civil por incumplimiento.

- y, en segundo lugar,incorrecta aplicación del artículo 250.1. 6ª del Código Penal , ya que no ha sido probada que la relación de confianza entre las partes facilitara la comisión del delito, y ello se ha basado en una mera presunción, y si se eligió el presupuesto aportado por el acusado fue por ser el de inferior precio.

I gualmente se interpuso de apelación por la acusación particular formulada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA PLAZA000 Nº NUM000 DE PALENCIA , solicitando se dicte en su día por la que se condene a Sebastián (y subsidiariamente a las mercantiles "MHM Construcciones, 2015, S.L.U." e "Inmo Pasaje 2015, S.L.U.", como partícipes a título lucrativo en los efectos del delito) a que indemnice a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Palencia en las siguientes cantidades: 89.315,11 euros, más los intereses legales del art. 576 de la LEC, resultante de deducir del importe de la cantidad total apropiada (100.476,68 euros) la parte de obra ejecutada según el precio cerrado convenido (130.240,00 x 8,57 % = 11.161,57 euros); y en otros 50.000,00€, o la que prudencialmente estime ese Tribunal, por todos los perjuicios morales ocasionados, y ello con costas. Como motivos de recurso alega:

- error en la valoración de la prueba, estableciéndose en la sentencia determinadas afirmaciones que no se desprenden de la prueba, y así que el foso que se ejecutó no estaba proyectado, o cuando dice que la pandemia afectó a la ejecución de una obra, ya que ésta se paralizó en noviembre de 2018, o que acusado invirtió en la obra 38.915,33 €, olvidándose que se pactó un precio cerrado (con IVA 130.240 €), y que el plazo de ejecución era de seis meses. Realizó sólo un 8,57% sobre el total que equivale a 11.167,57 €.

- y , por último, infracción de los artículos 109.1 y 110.3º del Código penal , por no establecer indemnización por los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron a los vecinos del inmueble, ya que la ejecución de la obra fue mucho más allá del plazo concertado, que era seis meses, y no el año y medio trascurrido desde que se paralizó la obra (noviembre de 2018), hasta que la finalizó la nueva empresa constructora (junio de 2020).

Al recurso de apelación interpuesto manifestó ADHERIRSE el Ministerio Fiscal alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por incorrecta aplicación del artículo 253 del Código Penal, ya que en el contrato se establecía una forma de pago por la cual el acusado debía tener en su poder en abril de 2018 la suma de 139.240 €. Los hechos deberían calificarse como un delito de estafa único, al considerar que el acusado en el momento de la firma del contrato conocía que no se iba a cumplir con lo comprometido, conclusión a la que se llega con base a un conjunto de indicios. Y alternativamente los hechos sería constitutivos de un delito de administración desleal, ya que estando el acusado obligado a finalizar la obra en seis meses desde la concesión de la licencia, en concreto en agosto, el acusado dispuso el 13 de noviembre de 2018 de una cantidad de dinero, 13.302 € a sabiendas que en ese momento él era quién debía dinero a la comunidad de propietarios, ya que se había pactado 200€ de penalización por cada día demora, lo cual supone una cantidad que asciende a 17.000 € de penalización.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal se opone a que exista motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba, ya que la duda planteada al respecto por la acusación particular debe encontrar su fundamento en la ilógica valoración de las pruebas, en un manifiesto o patente error, o en un relato fáctico incompleto, incongruente o contradictorio.

Por su parte el acusado también se opone al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios, y con carácter general señala que la contratación a precio cerrado no supone la asunción de las vicisitudes extraordinarias que puedan surgir en la obra. Niega que el foso ejecutado con cajón metálico de cimentación o arqueta de bombeo, y en la forma en que lo fue, estuviera proyectado. El precio cerrado afecta a los costes de ejecución de las partidas reflejadas en el presupuesto, pero no incluye modificaciones del proyecto o adiciones. E insiste en que la emergencia COVID alargó al período total de ejecución de la obra, con independencia de que en ese momento la ejecutante fuera otra mercantil. Y en tercer lugar considera que la ejecución de la obra era no de un 8% sino de un 15%, que alcanzó los 39000 € reflejados en sentencia, y tienen su sustento en la prueba documental. Y por último niega la procedencia de cualquier indemnización por daño moral a la Comunidad de Propietarios, ya que no existieron más allá de las molestias ordinarias, y no necesariamente deben atribuirse al constructor, y pueden ser de otros agentes de la edificación.

Y por su parte, la Comunidad de Propietarios se opone al recurso planteado por el acusado, considerando que las 17 disposiciones bancarias que se hicieron de cuentas de la comunidad por parte del acusado fueron de forma arbitraria y unilateral, no respondían a certificaciones de obra, y tras tres y años y medio desde la última transferencia por importe de 13.200 € (13-11-2018) no se ha presentado propuesta de liquidación de la obra ejecutada que viniese a justificar la demasía producida, máxime cuando por burofax de 1 de abril de 2019 se dio por resuelto el contrato y se requirió el reintegro de lo percibido.

SEGUNDO. - Dado que la sentencia dictada en la instancia absuelve de los delitos de estafa y administración desleal que eran objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, y condena por el delito de apropiación indebida por el que solicitaba condena la acusación particular; y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso planteado por la acusación particular si bien de forma divergente e invocando infracción de la norma jurídica, en concreto del artículo 253 que recoge el tipo de la apropiación indebida, considerando que tal calificación es incorrecta y los hechos debieran haber sido calificados o bien como estafa del artículo 249 o alterativamente como administración desleal del artículo 252, deberemos plantearnos la cuestión de la apelación de las sentencias absolutorias.

I. Como carácter previo recordar, como ya dijimos en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2021, que " puede sostenerse la desaparición de toda limitación al ámbito de la adhesión por parte de aquella parte, que no recurrió inicialmente la resolución, pero que aprovecha el trámite de traslado del recurso interpuesto por otra parte distinta para formular la impugnación de la resolución en aquellos aspectos que la misma le pueda resultar desfavorable". Y así, aunque la jurisprudencia inicial (fundamentalmente la de las Audiencias Provinciales respecto a los recursos que se plantaban contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal) a partir del sentido de la palabra "adhesión", que es la de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, solo contemplaban un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial; ésta Jurisprudencia ha sido superada por otra que mantiene una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo, ya que aunque el artículo 790 utilice la expresión "adherirse a la apelación" - y adherirse significa "sumarse" a algo-, a continuación dice "... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga", términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicial, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto. A lo que hay que añadir la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005 del artículo 861 de la LE Criminal en relación con la adhesión al recurso de casación, disponiendo en el último párrafo que "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan". El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó "... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Y la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda), respecto al tema, avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal. Y en el mismo sentido la STS de 3 de marzo de 2.016.

II. En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, desde las sentencias dictadas con fecha 26 de noviembre de 2.018 y 7 de octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error. En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral, y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2). Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero ó 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por ello -sigue diciendo-, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) ".

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal y recoge la doctrina expresada.

TERCERO. - Establecido lo que antecede, vamos a analizar, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por el que se alega infracción de la norma jurídica por incorrecta aplicación del artículo 253 del Código Penal por el que se regula la apropiación indebida, considerando que los hechos deben calificarse de otra manera . Y este recurso está directamente relacionado con el planteado por el acusado que igualmente viene a alegar incorrecta aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, ya que no se dan los requisitos del tipo de la apropiación indebida, añadiendo que también se infringe la norma jurídica por lo que se refiere a la aplicación de la agravación del abuso de confianza. Los dos recursos ponen de manifiesto la misma infracción de la norma jurídica si bien con efectos diferentes, el Ministerio Fiscal para que se califiquen adecuadamente los hechos y el acusado para obtener la absolución. Y estudiaremos este recurso con carácter previo al planteado por la Comunidad de Propietarios, por cuanto aunque se refiere al error en la valoración de la prueba como motivo del recurso, está discrepando de determinadas pronunciamientos de la sentencia en materia de responsabilidad civil, en la medida que considera que no se le ha reconocido toda la indemnización que le correspondía, y que además no se le hubieran indemnizado por los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron a los vecinos del inmueble.

I. Posiciones de las partes. El Ministerio Fiscal insiste que ya en el contrato se establecía una forma de pago por la cual el acusado debía tener en su poder en abril de 2018 la suma de 139.240 €, y por ello los hechos no pueden calificarse de apropiación indebida, y no se acusó por tal delito. Lo que estaba condicionado no era el pago del precio, sino el plazo de la realización de la obra. Los hechos deberían calificarse como un delito de estafa único y no continuado, al considerar que el acusado en el momento de la firma del contrato conocía que no se iba a cumplir con lo comprometido, conclusión a la que se llega con base a un conjunto de indicios. Y alternativamente los hechos sería constitutivos de un delito de administración desleal, ya que estando el acusado obligado a finalizar la obra en seis meses desde la concesión de la licencia, en concreto en agosto, el acusado dispuso el 13 de noviembre de 2018 de una cantidad de dinero, 13.302 € a sabiendas que en ese momento él era quién debía dinero a la comunidad de propietarios, ya que se había pactado 200€ de penalización por cada día demora, lo cual supone una cantidad que asciende a 17.000 € de penalización. Y actúo con abuso de las funciones que como administrador le eran propias, realizando una gestión desleal del patrimonio de la Comunidad a sabiendas del perjuicio y en beneficio propio.

A continuación, el acusado recurrente niega haber recibido cantidad alguna en virtud de un título que produzca obligación de reembolso, y así hizo los pagos que como administrador que era de la comunidad le encomendaron, y menos puede cometer ese delito entendiendo que recibió el dinero como constructor, ya que todos los pagos anticipados o pagos de a cuenta del total se hicieron por obligaciones contractuales vigentes, de manera que no era poseedor del dinero con obligación de reintegro, y si dueño de la cantidad recibida. Y ello sin perjuicio de que puedan existir acciones de responsabilidad contractual civil por incumplimiento, en su caso, por las diversas vicisitudes que se sucedieron en la obra, conjuntamente con el resto de intervinientes en el proceso constructivo, de cuyas declaraciones se debe dudar (arquitecto y aparejador) en cuanto que pueden eludir responsabilidades. Sebastián quiso ejecutar la obra y no la abandonó, y fueron las circunstancias concurrentes la que lo impidieron (falta de planificación caja de escalera, deficiencia del proyecto inicial que produjo retrasos, falta de pericia de los profesionales contratados, etc.).

Y por su parte, la Comunidad de Propietarios se opone al recurso planteado por el acusado, considerando que las 17 disposiciones bancarias que se hicieron de cuentas de la comunidad por parte del acusado fueron de forma arbitraria y unilateral, no respondían a certificaciones de obra, y tras tres y años y medio desde la última transferencia por importe de 13.200 € (13-11-2018) no se ha presentado propuesta de liquidación de la obra ejecutada que viniese a justificar la demasía producida, máxime cuando por burofax de 1 de abril de 2019 se dio por resuelto el contrato y se requirió el reintegro de lo percibido. Los hechos superan la mera controversia civil. El acusado incorporó definitivamente a su patrimonio el dinero de la Comunidad, como administrador o constructor, y existen muchas dudas que tuviera voluntad de cumplir el contrato. Y añade que se ha aplicado de forma correcta la modalidad agravada del nº 6 del artículo 250.1, por las relaciones de plena confianza que existía entre la pequeña comunidad y el acusado, y tan es así que figuraba como autorizado en la cuenta de la Comunidad, y además su condición de administrador le permitió conocer los precios ofertados por otras empresas constructoras, y mejorarlo.

Por su parte, la sentencia excluye la estafa porque cuando contrató con la Comunidad las obras de instalación de un ascensor, eliminación de barreras arquitectónicas y arreglo del portal, en modo alguno del acusado actuó dolosamente con ánimo de inducir a error a la comunidad ni por dolo directo ni por eventual, sin perjuicio de que evidentemente existieron incumplimientos contractuales por su parte y por otros agentes de la construcción en la ejecución de la obra pactada. Tal y como se hace constar en los hechos probados, queda acreditado que desde un principio la intención del acusado fue cumplir el contrato, si bien una serie de circunstancias ajenas a su voluntad se lo impidieron (el proyecto mal redactado, la falta de licencia municipal, estructura de la escalera mal diseñada, declaración del estado de alarma), a lo que se añade el pago de distintas facturas para la ejecución de la obra por importe de 38.915,33 €. También excluye la existencia de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal , y considera concurrente un delito continuado de apropiación indebida , pero no como administrador de la comunidad, ya que el dinero de la comunidad que transfirió desde la cuenta de ésta a su cuenta a través de diversas trasferencias estaban autorizados por la Comunidad de propietarios para que fueran entregados a medida que se iba ejecutando la obra , sino que considera cometido un delito de apropiación indebida como constructor, ya que se quedó con una cantidad de dinero muy superior a la que le correspondía en proporción a la obra ejecutada y así habiendo ejecutado solo el 8,57% de la obra inicialmente contratada, tal y como certificaron el arquitecto y aparejador de obra, lo que supone 11.161,56€ a cuyo cobro tenía derecho, hay que añadir 38.915,33 € por él invertidos en la obra, y como cobró a la comunidad la cantidad de 100.478, 68€, nos da una cantidad apropiada de 49401,78 €.

II. Estamos de acuerdo con la sentencia de instancia cuando se excluye que los hechos puedan considerarse un delito de estafa, y en este sentido procede la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal . El artículo 248.1 del Código Penal castiga a los que " con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", exigiendo una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo los siguientes elementos: 1º)un engaño precedente o concurrente , espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2º) el engaño ha de ser bastante , en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina "puesta en escena" o en la alemana se conoce como "acción concluyente"; 3º)producción de un error esencial en el sujeto pasivo , desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial; 4º) un acto de disposición o desplazamiento patrimonial; 5º)nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido , debiendo ser el dolo del agente generalmente antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria; 6º) ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

Conviene hacer mención en este caso a los denominados negocios jurídicos criminalizados", acepción criticada por incorrecta pero aceptada en el uso corriente al definir el delito de estafa, y ello a los efectos de distinción entre dolo civil y el dolo penal. Ya la STS de 17 de Noviembre de 1.997 indicaba que: " la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. Consecuentemente, esta modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que, desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de Mayo de 1.998 , 2 de Marzo y 2 de Noviembre de 2.000 , entre otras).

Tradicionalmente el Tribunal Supremo ha declarado que, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que no podría fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debía coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Por lo tanto, se venía exigiendo que el dolo debía preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se da cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual. Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y, simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, la cual cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. Esta doctrina jurisprudencial ha sido seguida en múltiples sentencias posteriores a la inicialmente citada, así las SSTS de 18 de Julio de 2.013, 17 de octubre de 2.013, 6 de marzo de 2.014 y 2 de enero de 2.015, y más recientemente por las SSTS de 6 de noviembre y 11 de noviembre de 2.018.

En la primera de estas dos últimas resoluciones se introduce un elemento de matiz, al recordar que, ya en la STS de 30 de nayo de 2.008, se precisaba que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño. El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito.

Naturalmente, por tanto, para concluir en tales supuestos que hay un delito de estafa, se hace preciso establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, en definitiva. A tal efecto, la STS de 18 de julio de 2.013 ha dicho que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un "juicio de inferencia" para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Éste, como ocurre con otros elementos subjetivos, deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria.

En relación con el caso de autos, las pruebas practicadas y el análisis de las mismas hicieron llegar al Tribunal de primera instancia a la conclusión, con la que estamos de acuerdo, de que no se ha acreditado la concurrencia en la acción o conducta del acusado de los elementos o requisitos que, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, integran el tipo penal de la estafa de los artículos 248.1 y 250.5º del Código Penal por la que formula acusación el Ministerio Fiscal en (un engaño precedente o concurrente, y suficiente o idóneo para la consecución de los fines propuestos; la producción en el sujeto pasivo de un error esencial generado por la mendacidad, fabulación o artificio en que consistió dicho engaño; un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente; el ánimo de lucro por parte del infractor; el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; y el abuso de confianza en la ejecución, pero no un valor superior a 50.000 Euros de la defraudación ni que se tratara de vivienda, sino obras en la Comunidad de propietarios, además de no haber dejado en situación de necesidad a ésta).

No consideramos que el acusado utilizara engaño (base nuclear del tipo penal de estafa), y que este fuera bastante para inducir a error a la Comunidad de Propietarios, y la determinara a ésta a contratar la ejecución de las obras de instalación de un ascensor y eliminación de las barreras arquitectónicas. La Comunidad de Propietarios contrató esta obra en marzo de 2017 con una persona que merecía toda su confianza, ya que era el administrador de la comunidad de propietarios desde 2012, y además tenía una empresa de construcción. Por otra parte, el hecho de que el acusado además de administrador de la Comunidad, fuera el socio único de las sociedades MHM CONSTRUCCIONES 2015 SLU e INMO-PASAJE 2015 SLU, dedicadas a la realización de obras, es un primer indicio de que efectivamente por parte de éste se tenía intención de ejecutar la obra para la cual había sido contratado. Otro indicio muy relevante de que tenía intención de realizar la obra fue que a tal efecto realizó a través de los profesionales oportunos los proyectos de ejecución de la obra, se solicitaron las licencias administrativas oportunas, se modificó el proyectó y se adaptó a las exigencias administrativas, se empezó materialmente la realización de la obra, surgieron problemas y se solucionaron, llegando a ejecutar, como dicen los hechos probados de la sentencia un 8,57 € de las obras presupuestadas, que se eleva a un 15% por le empresa que finalmente ejecutó la obra, e invertir gastos en el obra por el importe de 39.915,53 €. Es por ello, que existiendo un contrato celebrado entre las partes, en su caso pudiéramos hablar de la modalidad de estafa llamada "negocio jurídico criminalizado", que aparecería cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, y esto no hubiera quedado acreditado, y en realidad la prueba pone de manifiesto que el acusado contrató con voluntad de ejecutar el contrato. No estamos de acuerdo con la tesis de que el sujeto activo del delito conociese de antemano que no iba a cumplir su prestación, o no quisiera cumplirla y a pesar de ello la contratara. Y al respecto del surgimiento de "dolo subsequens" que en una primera interpretación de la estafa se consideraba que no podía fundamentar la tipicidad del delito, ya que se decía el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pero que con la evolución de la jurisprudencia se ha establecido que en determinadas ocasiones puede integrar el delito de estafa, es decir, que puede surgir en momento posterior, durante la ejecución del contrato, de manera que el autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución (pues se examina un contrato de ejecución de obra), puede llegar a ser perfecto conocedor de su imposibilidad y a pesar de ello sigue percibiendo cantidades de los perjudicados, consideramos que en este caso no existe, y lo que existe es una falta de entendimiento sobre las partidas que comprendía el contrato, sobre la ejecución de las obras, su plazo y sus costes, lo que llevó a la comunidad de propietarios a resolver el contrato. La ejecución de la obra no era imposible y de hecho la ejecutó y terminó otra empresa ("Rehabilitaciones y Soluciones Verticales SL), sociedad que contrató la comunidad de propietarios tras la Junta celebrada con fecha 27 de marzo de 2019. Por otra parte, el acusado no exigía dinero a la comunidad, consciente de que no se iba a poder terminar la obra, sino que se ejecutó el plan de pagos previsto, de manera que cuando el acusado recibió todo el dinero, no se podía saber que la obra no la iba a poder ejecutar por las razones que fueran, y entre ellas la impericia de los profesionales contratados. Las dificultades surgieron a medida que se hacía la obra, que se complicó por defectos en el proyecto y circunstancias sobrevenidas en la ejecución, y el acusado realizó las transferencias desde la cuenta de la Comunidad a la suya propia para las que estaba autorizado, no quedando acreditado que lo hiciera con la conciencia clara de que no iba a ejecutar la obre, sino con la intención de realizarla y subvenir a las complicaciones, no llegando finalmente a un acuerdo con la Comunidad de Propietario. Para que el dolo surgido con posterioridad pueda integrar el delito de estafa es necesario establecer claramente, y sin lugar a dudas, que ha habido una intención o propósito defraudatorio, de no cumplir las obligaciones contractuales, y en este caso la prueba no ha sido suficiente.

III. En segundo lugar, tampoco estamos de acuerdo con que los hechos puedan calificarse como delito de apropiación indebida , d ebiendo en este sentido estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y el acusado. No estamos de acuerdo con la afirmación que hace la sentencia al respecto, en el sentido de que el acusado no cometió este delito como administrador de la comunidad (ya que transfirió desde la cuenta de ésta a su cuenta las cantidades para las que estaba autorizado por la Comunidad) , sino que lo cometió como constructor, ya que se quedó con una cantidad de dinero muy superior a la que le correspondía en proporción a la obra ejecutada . Este planteamiento no integra el tipo de la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal. Cuando la apropiación indebida afecta a dinero u otras cosas fungibles, se requiere como elementos del tipo objetivo ( SSTS de 23 de marzo de 2023 o 30 de octubre de 2019 , que reproducen jurisprudencia reiterada): a) que el autor reciba la cosa en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada . A ello hay que añadir que en el delito que nos ocupan se distingue dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad especifica de devolución o de empleo en un destino determinado, siendo así que en la segunda etapa el agente transmuta esa posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir, se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro, y en perjuicio del depositante, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido...(por todas, SSTS de 26-2-1998 y 21-7-2000 ).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2023 , recordando la de 23 de abril de 2013 : "En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ). En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio , se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995 ). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil ). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación".

Desde luego, y como bien apunta el acusado, no se cumple el requisito esencial de este delito, ya que por su parte no se hubiera recibido el dinero de la comunidad de propietarios en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que implique la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad, o darle un determinado destino prefijado por su parte, habiendo transformado la previa posesión lícita en otra ilícita y a título de dueño, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado, mediante la incorporación a su patrimonio; sino que el recibió el dinero que se hace constar en el capítulo de hechos probados como pago del precio de la obra a cuya ejecución se comprometía, y según un plan de pagos aprobado por la Comunidad. Recibía el dinero como contraprestación de la obra que se comprometía a ejecutar y con la finalidad de incorporarlo a su patrimonio. Otra cosa es que surgieran problemas en la ejecución de la obra, y que finalmente se resolviera el contrato y la obra no se ejecutara. En este caso, debe liquidarse la obra.

IV. Y consideramos que la adecuada calificación de los hechos sería el de administración desleal , que alternativamente imputa el Ministerio Fiscal, y a cuya conclusión podemos llegar manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia. El tipo de administración desleal del artículo 252 CP castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. El precepto fue introducido ex novo en la reforma operada Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración al delito de administración desleal, al eliminarlo del ámbito de los " delitos societarios" donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el artículo 295 CP que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los "delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" como figura específica recogida en el artículo 252 CP, dentro del capítulo VI de los delitos de "defraudación". La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Sujeto activo, por tanto, podrá ser cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento. Y entendemos que se puede aplicar por ello al administrador de una Comunidad de Propietarios, que gestiona el patrimonio de ésta. Máxime en caso como el presente en el que nos encontramos con un administrador nombrado desde el año 2012, y que como tal administrador figuraba como autorizado en la cuenta bancaria que la comunidad de propietarios tenía abierta en el Banco Sabadell . En cuanto al sujeto pasivo puede serlo cualquiera, no sólo una sociedad.

La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1 º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado; en ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado; lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros; y 3º) como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal del art. 252 del CP no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 947/2016, 15 de diciembre).

Entendemos que el acusado ha cometido este delito, y no sólo por el hecho objetivo que pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su recurso, y así estando el acusado obligado a finalizar la obra en seis meses desde la concesión de la licencia, en concreto en agosto de 2018, el acusado dispuso el 13 de noviembre de 2018 de una cantidad de dinero, 13.302 €, a sabiendas que en ese momento él era quién debía dinero a la comunidad de propietarios, ya que se había pactado 200€ de penalización por cada día demora que pasara transcurrido el plazo de seis meses, lo cual supone una importante cantidad de penalización, y lo hizo, en beneficio propio, abusando con ello de las funciones que como administrador le eran propias, realizando una gestión desleal del patrimonio de la Comunidad a sabiendas del perjuicio, y además conociendo los importantes problemas que se habían sucediendo en la obra hasta el punto que sólo se consideró ejecutada en algo menos de un 9%, y debiendo conocer ya en ese momento el cuestionamiento de su posición como administrador. No en vano la Comunidad de Propietarios por burofax de 1 de abril de 2019 dio por resuelto el contrato, requiriendo el reintegro de lo percibido. Y antes la Comunidad de Propietarios, a la vista de los múltiples retrasos y problemas que se estaban produciendo con las obras (los vecinos del 4 º no podían acceder a su casa, los del tercero lo hacían a través de unos tablones, el portal y las escaleras estaban totalmente impracticables etc....) se decidió aceptar la decisión del acusado de poner fin al contrato, mediante acuerdo adoptado en Junta de fecha 27 de marzo de 2019, siendo realizadas por otra empresa contratada por la Comunidad para ello ("Rehabilitaciones y Soluciones Verticales S.L."), lo que le supuso el desembolso de la cantidad de 109.424,90 euros (IVA incluido). El perjuicio que supuso la incorrecta gestión del patrimonio es evidente.

Y decimos que, no sólo ese hecho objetivo de haber dispuesto de dinero de la Comunidad a pesar de haber pasado el plazo de ejecución de la obra fundamenta la comisión del delito, porque si atendemos a la definición de la conducta punible -infracción de las facultades de administración excediéndose en su ejercicio causando un perjuicio al patrimonio administrado- y lo comparamos con la sucesión de hechos que relata el capítulo de hechos probados, podemos poner de manifiesto que desde el primer momento en el que se entendió necesario por parte del Comunidad de Propietarios denunciante instalar un ascensor y realizar obras de remodelación del portal para eliminar barreras arquitectónicas por parte del Comunidad de Propietarios, ya puede observarse una posición de abuso del acusado en su posición de administrador del patrimonio de la Comunidad. Este abuso empezaría con el manejo de información que sólo podía saber él de cara a ofrecer a la Comunidad un presupuesto para la ejecución de la obra por su parte, en su doble condición de administrador y constructor, que ésta aceptaría por ser el más bajo (el buscaría o en el peor de los casos conocería otras alternativas propuestos), y seguiría con la realización de transferencias que ordenó desde la cuenta de la Comunidad a la suya propia cuando ya era consciente de los problemas que se estaba presentando en la obra que se había comprometido. Y así contratándose la realización de la obra por la cantidad total de 100.478,68 euros, en el periodo de tiempo comprendido entre el día 12 de julio de 2.017 al 13 de noviembre de 2.018, el acusado ordenó quince transferencias desde la cuenta bancaria titularidad de la comunidad de propietarios, con los siguientes destinos y por los siguientes importes : a) Doce de ellas tuvieron como cuenta de destino la cuenta bancaria nº NUM002 cuyo titular es MHM CONSTRUCCIONES, 2.015 S.L.U., por importe total de 72.720,01 euros, en concreto: 1) el día 2 de agosto 2017 transferencia por la cantidad de 11.186,67. 2) el 12 de septiembre de 2.017 por importe de 7.000 euros. 3) el 2 de octubre de 2.017 por 4.186,67. 4) el 13 de octubre de 2.017 por 11.186,67 euros. 5) el 27 de noviembre de 2.017 por 4.180 euros. 6) el 12 de diciembre de 2.017 por 8.250 euros. 7) el 29 de diciembre de 2.017 por 6.050 euros. 8) el 19 de enero de 2.018 por 7.150 euros. 9) el 23 de marzo de 2.018 por 5.500 euros. 10) el 17 de abril de 2.018 por 3.630 euros. 11) el 31 de mayo de 2.018 por 3.300 euros. 12) el 24 de julio de 2.018 por 1.100 euros ; b ) las tres restantes transferencias tuvieron como destino la cuenta bancaria nº NUM003 cuyo titular es la mercantil INMO-PASAJE 2.015, S.L.U, empresa en la que, sin tener relación alguna con la comunidad de propietarios, el acusado era igualmente administrador y socio único en fecha: 1) 12 de julio de 2.017 por importe de 11.186,67 euros. 2) 5 de febrero de 2.018 por importe de 1.500 euros. 3) 13 de noviembre de 2.018 por importe de 13.202 euros, justificada con dos facturas de MHM CONSTRUCCIONES 2015 S.L.U., por los conceptos "entrega a cuenta obra ascensor" (10.000 euros) y "reforma instalación tuberías privativas de agua" (3.200 euros). Y además realizó s reintegros desde la cuenta de la comunidad de propietarios por importe total de 1.870 euros, justificados con dos facturas de MHM CONSTRUCCIONES 2015 S.L.U: en fecha 21 de marzo de 2.018 en concepto "entrega a cuenta obra ascensor" por importe de 1.320 euros y en fecha 21 de junio de 2.018 en concepto "realizar pozo e instalación bomba sótano" por importe de 550 euros.

En las últimas transferencias o disposiciones que realizó ya tenía el acusado que conocer que la obra estaba apenas empezada, y que se acercaba el plazo del compromiso de finalización, que era el día 20 de agosto de 2.018, que era el momento en el que se cumplía el plazo de seis meses que tenía para su realización y consciente que era que desde el comienzo de la obra la misma presentó múltiples problemas que iban a impedir terminar la obra en plazo, y que estaba apenas iniciada, aprovechándose de su condición de administrador, cobró el precio total de la obra, lo cual evidentemente causó un perjuicio a la Comunidad, que se quedó sin dinero y sin obra, y tuvo que contratar otra empresa.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2022, recordando otras, que: " La exposición de motivos de la LO 1/2015 , señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal..... En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y nosotros decimos que a partir de la literalidad del tipo de administración desleal, y de la dotación a esta conducta de sustantividad propia, es posible hacer una interpretación más amplia de las conductas que puede comprender, que no sólo deben centrarse en la forma en la se dispone del dinero, sino también la forma en la que se ejercita la administración, siempre que se cause un perjuicio, ya que la definición de la conduta lo posibilita, el tipo ha obtenido carácter propio y ya no queda vinculado a otros delitos ni debe ser considerado como tipo residual, siendo una modalidad de defraudación en el ámbito de los delitos contra el patrimonio.

CUARTO. - Por lo que se refiere a la aplicación de la agravación del nº 6 del artículo 250 del Código Penal , a que se remite el artículo 252, esto es, cometer el delito abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador..., la sentencia considera que concurre porque las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y el administrador eran de plena confianza ya que éste era administrador desde el año 2012, se trataba de una comunidad pequeña, y se disponía del dinero necesario para la obra, y como tal administrador figuraba como autorizado en la cuenta de la Comunidad. El acusado cuestiona tal modalidad agravada, ya que no ha sido probada que la relación de confianza entre las partes facilitara la comisión del delito, y ello se ha basado en una mera presunción, y si se eligió el presupuesto aportado por el acusado fue por ser el de inferior precio.

Entendemos, a la vista de la escueta argumentación de la sentencia al respecto de la prueba de este abuso de las relaciones personales, y teniendo en cual la globalidad de los hechos que se ponen de manifiesto por la prueba practicada, que en este caso no se da el plus que se exige para apreciar esta circunstancia de agravación (a aplicar en la estafa, apropiación indebida o administración desleal) en un tipo de delito que ya tiene la confianza como elemento integrante de la definición de la conducta punible. Téngase en cuenta que el delito de administración desleal se comete por el administrador, para cuyo nombramiento o actuación como tal, es necesario la precia existencia de una relación que merezca su nombramiento, ya que no se nombra respecto del que se desconfía. Además, hay que tener en cuenta que se trata de la relación de colectivo difuso, como es una Comunidad de Propietarios, con una persona.

La agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. Ya en la STS de 14 de junio de 2001, se acuerda que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relacionespersonales queda reservada para aquellos supuestos en los que la naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, en los que el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el "non bis in ídem" y el principio de igualdad.

La doctrina sobre la aplicación de este subtipo agravado aparece sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2022, cuando dice, que: " Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1. 6º en los delitos de estafa para exigir "algo más" y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: "Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de "especial relación de confianza") cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico....".

QUINTO. - En concepto de responsabilidad civil, la sentencia dictada obliga al acusado a indemnizar a la Comunidad de propietarios en 49.401,78€, que devengarán el interés legal del artículo 576, siendo responsables civiles subsidiarias las entidades "Inmo pasaje 2015 SL" Y "MHM construcciones 2015 SLUl". Consideraba la sentencia que ésta era la cantidad que como constructor se apropió el acusado, que era muy superior a la proporción de obra ejecutada, de manera que habiéndose ejecutado en un 8,57%, lo que supone 11.161,56€ cantidad, y sumada la cantidad invertida en la obra, que asciende a 38.915,33, no da una cantidad de apropiada de 49.401,78€, una vez deducida la suma de 11.161,56 e y 38.915,33 e de la cantidad cobrada a la comunidad de propietarios, que asciende a 100.478,68.

Y en este sentido formula recurso la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, que invoca error en la valoración de la prueba, pero centrado en el campo de la responsabilidad civil y así considera que las afirmaciones consignadas en al párrafo tercero del hecho probado tercero de la sentencia, al párrafo quinto del hecho probado tercero de la sentencia y en el hecho probado cuarto de la sentencia, no se ajustan a la realidad. Considera la Comunidad recurrente: 1) que no es cierto que tuviera que ejecutarse un foso no proyectado, ya que si estaba previsto en el contrato e incluido en el precio cerrado ("reforma del pozo con su correspondiente bomba de extracción de aguas limpias", y estaba además en el desglose de partidas), como lo estaba bajar el ascensor al sótano (estaban previstas seis paradas). El hecho de que saliera agua del sótano era una eventualidad prevista y así estaba presupuestada la bomba de extracción. Por ello, no puede decirse que se tratara de dos partidas de obras no convenidas inicialmente, y en este sentido se ha valorado incorrectamente la prueba (el contrato y las declaraciones de los arquitectos); 2) tampoco se ajustan a la realidad los hechos probados cuando dice que la pandemia afectó a la ejecución de una obra, ya que ésta se paralizó en noviembre de 2018, habiendo sido declarado el estado de alarma en marzo de 2020, cesado el administrador el 31 de diciembre de 2018, y siendo el acusado notificado de la resolución del contrato de obra por la Comunidad el 1 de abril de 2019, y habiendo presentado un nuevo presupuesto la empresa "Resolve" el 31 de abril de 2019; y, 3) tampoco es cierto que el acusado llevara a cabo gastos en la obra por importe de 38.915,33 €, olvidándose que se pactó un precio cerrado de 118.400 más el 10% de Iva (total 130.240 €), estando previsto cualquier imprevisto, comprometiendo a ejecutar la obra en seis meses. No se desglosa en la sentencia a que se deben esos gastos, generando indefensión. Lo cierto es que la obra ejecutada a día 7 de marzo de 2019, era un 8,57% sobre el total contratado, lo que da un total invertido de 11.167,57 € y no 38.915,33 €, y la sentencia suma ambas cantidades, para proceder a su descuento. El acusado presenta facturas para imputar gastos, como nóminas de operarios, de arquitectos, materiales de construcción, el ascensor que nunca se llegó a instalar, y todos estos gastos estaban incluidos en el precio. Y, por último, aunque alega infracción de los artículos 109.1 y 110.3º del Código penal , cometido en el párrafo segundo del fundamento jurídico tercero de la sentencia, lo es porque se descarta la indemnización del daño moral por la defectuosa ejecución de la obra por cuanto no debe ser objeto de este procedimiento, debiendo derivarse al procedimiento civil. Al contrario de lo razonado en sentencia, se justifica la indemnización en los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron a los vecinos del inmueble, ya que la ejecución de la obra fue mucho más allá del plazo concertado de su ejecución, que era seis meses, y no el año y medio trascurrido desde que se paralizó la obra (noviembre de 2018) hasta que la finalizó la nueva empresa constructora (junio de 2020). Por ello resulta procedente una indemnización en la cantidad solicitada, considerándose que en el contrato se establecía una cláusula de penalización de 200 € por cada día de retraso.

P or otra parte, el Ministerio Fiscal se opone a que exista motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba, ya que la duda planteada al respecto por la acusación particular debe encontrar su fundamento en la ilógica valoración de las pruebas, en un manifiesto o patente error, o en un relato fáctico incompleto, incongruente o contradictorio, y en este caso no concurre la posibilidad cierta de que los hechos pudieran ocurrir en modo distinto al que resulte de la prueba. Lo único que pretende es sustituir el criterio del órgano de enjuiciamiento por el suyo propio.

Y finalmente, el acusado también se opone al recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de propietarios, y con carácter general señala que la contratación a precio cerrado no supone la asunción de las vicisitudes extraordinarias que puedan surgir en la obra, máxime cuando el contrato era de modelo, no está firmado, y se efectúo un contrato posterior con las condiciones reales firmadas, con un incremento de 5000€. Y por lo que se refiere al denunciado error en la valoración de la obra, niega que el foso ejecutado con cajón metálico de cimentación o arqueta de bombeo, y en la forma en que lo fue, estuviera proyectado. El precio cerrado afecta a los costes de ejecución de las partidas reflejadas en el presupuesto, pero no incluye modificaciones del proyecto o adiciones. La emergencia COVID alargó al período total de ejecución de la obra, con independencia de que en ese momento la ejecutante fuera otra mercantil. Y en tercer lugar considera que la ejecución de la obra era no de un 8% sino de un 15%, que alcanzó los 39000 € reflejados en sentencia, y tienen su sustento en la prueba documental, y tienen que ser obviamente restados de cualquier indemnización. Y por último niega la procedencia de cualquier indemnización por daño moral a la Comunidad de Propietarios, ya que no existieron más allá de las molestias ordinarias, y no necesariamente deben atribuir al constructor, y pueden ser de otros agentes de la edificación, y además los daños y perjuicios sufridos deberían probarse por quién personalmente los ha sufrido, y no vale que se reclamen por un ente sin personalidad, como lo es la Comunidad de Propietarios.

II. Tras examinar detenidamente los razonamientos expuestos por la sentencia y el contenido del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, y las razones expuestas por el acusado y el Ministerio Fiscal, se llega a la conclusión inequívoca de que el recurso debe ser parcialmente estimado. Por una parte, deberemos tener en cuenta que existe una modificación de la calificación de los hechos, y, por otra parte, no coincidimos con la valoración de la prueba realizada en materia de responsabilidad civil, considerándose que se omite razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia en el enjuiciamiento de este caso, y otras han sido erróneamente valoradas, a los efectos de determinar las consecuencias de los hechos. Este Tribunal, lo que debe hacer en la alzada, es analizar si la valoración de la prueba realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Y efectivamente, la sentencia contiene una valoración un tanto ilógica de las pruebas practicadas, que puede venir motivada por la defectuosa calificación.

Como es bien sabido, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 ,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. El derecho a la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal: a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 ); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar, la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Todos estas estas exigencias deben exigirse respecto de todos los elementos de la infracción penal, incluidas las consecuencias civiles. Y el juicio de su valoración de la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia.

III. Como establece el artículo 116 del Código penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios. Por su parte, el artículo 109 establece que la ejecución de un hecho descrito como delito, obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, comprendiendo la responsabilidad, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales (artículo 110), pudiendo ser éstos no sólo los que se hubiesen causado al agraviado, sino también los que se hubiesen irrogado a sus familiares o a terceros (artículo 113).

En este sentido, debemos dejar sentado que siendo el contrato celebrado fruto de una administración desleal, deberemos pronunciarnos en esta sentencia por las consecuencias civiles derivadas, n o habiendo motivo para derivar su solución al ámbito civil. Y ya de entrada manifestamos no estar de acuerdo con la cantidad a la que se condena al acusado a satisfacer en materia de responsabilidad civil a la Comunidad, que asciende a 49.401,78€, que es la cantidad que entiende objeto de apropiación indebida por el acusado como constructor, por ser muy superior a la proporción de obra ejecutada. Y se llega a esta cantidad, una vez sumados los 11.161,56€ en que se traduce el 8,57% de obra ejecutado, y los 38.915,33 € que entiende la sentencia que fueron inversiones realizados por el acusado en la obra (que entiende acreditado documentalmente). Y restada tal suma, de lo que se cobró indebidamente a la comunidad- 100.478,68 €-, se obtiene la citada cantidad.

No estamos de acuerdo con este planteamiento que se basa en la comisión de un delito de apropiación indebida, que no se entiende que concurre, por una parte, y, por otra parte, porque difiere determinados aspectos de la controversia al orden jurisdiccional civil. Y, al contrario, siendo el contrato celebrado en el marco de una administración desleal, deberemos establecer los daños y perjuicios por él causados.

En materia de responsabilidad civil, solicitaba el Ministerio Fiscal que el acusado indemnizara a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 nº NUM000 de Palencia en la cantidad de 89.315,11 euros, resultante de deducir del importe de todas las disposiciones dinerarias efectuadas de la cuenta comunitaria a favor del acusado (100.478,68.-€.), la parte de la obra ejecutada según el precio cerrado convenido (130.240,00 x 8,57% =11.161,57 euros), con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el mismo sentido se pronunciaba la acusación particular, si bien añadía la cantidad de otros 50.000 € por todos los perjuicios materiales y morales ocasionados a la Comunidad de Propietarios causados por el retraso de casi un año en el inicio de la obra convenida, por el cambio de domicilio al que se vieron obligados varios propietarios (los de las plantas 3ª y 4ª), por la inhabitabilidad de sus viviendas, por las incomodidades y peligros que tuvieron que soportar el resto de vecinos desde la paralización de las obras en noviembre de 2018 hasta su reanudación en junio de 2019, por la necesidad de tener que contratar otra empresa constructora para que continuara y terminase todas las obras iniciadas, por el desembolso que han tenido que hacer todos los propietarios de otros 109.424,90 € para que la nueva empresa finalizara las obras. Solicitaba que de dicha indemnización deberán respondiese subsidiariamente con el acusado las mercantiles MHM CONSTRUCCIONES 2015, S.L.U conforme al artículo 120.4º CP e INMOPASAJE 2015, S.L.LU. Se fundaba su pretensión en las certificaciones técnicas emitidas el 7 de marzo de 2019 por los facultativos encargados de la misma (D. Pedro Miguel como arquitecto y D. Victor Manuel como arquitecto técnico), ratificadas en el acto del juicio, de las que se desprendía que la constructora había ejecutado hasta el momento de su definitiva paralización en el mes de noviembre de 2018, tan sólo entre un 8,54 % y un 8,57 % del total de la obra presupuestada.

Repasada la prueba documental aportada, en muchos casos ratificada por la prueba testifical, comprobamos como entre la documentación aportada por el querellante nos encontramos el documento número 5, consistente en contrato concertado entre la Comunidad y el acusado, llamado de ejecución de obras de reforma con suministro de mano de obra y materiales, identificándose el encargo de ejecución como la eliminación de barreras arquitectónicas, y de instalación del ascensor según proyecto revisado por Alexander y Pedro Miguel, la reforma del portal y la licencia de obras por importe de 118400€ +10% de IVA entendiéndose por precio cerrado. En dicho contrato, entre otras estipulaciones, se establecía que cualquier imprevisto relacionado con las obras (desplazamiento de tuberías de gas, colocación de nueva acometida de agua al entronque de las viviendas, tubería es agua al colector general, instalación eléctrica, reforma del pozo con su correspondiente bomba de extracción de aguas limpias, etc.) se encontraba incluido dentro del precio pactado, sin que por ello la Comunidad de propietarios está obligada a pagar precio alguno.

También comprobamos, entre la documentación de la acusación, que se contiene la certificación técnica de obra ejecutada (según proyecto) como documento número 25, suscrita por el arquitecto Pedro Miguel y el arquitecto técnico Victor Manuel, en la que se informa, al respecto de la obra de instalación de ascensor en el edificio de viviendas sito en la plaza Abilio Calderón número dos de Palencia en el que intervinieron ellos como profesionales, y como constructor MHM construcciones 2015 SLU, que a fecha 7 de marzo de 2019 el porcentaje de obra ejecutada en relación con el proyecto ascendía a un 8,54% del total y en las siguientes capítulos: 01) demoliciones y movimientos de tierras, 30,35%; 02) cimentación y sistema estructural, 21,57%; 03) albañilería, 3,15%; 04) revestimientos y falsos techos, 0%; 05) cubiertas, 0%; 06) pavimentos, 0%; 07) carpintería metálica y cerrajería, 0%; 08) vidriera, 0%; 09) instalación de electricidad e iluminación, 11,23%; 10) instalación de protección, 0%; 11) aparato elevador, 0%; 12) pinturas, 0%; 13) varios, 0%;14) control de calidad y ensayos, 0%;15) seguridad y salud, 20%; y 16) estudio de gestión de residuos, 30%. A continuación, el documento número 26 contiene certificación técnica de la obra ejecutada con sus costes emitida por los mismos profesionales, arquitecto técnico y arquitecto, certificando que a fecha 7 de marzo de 2019 se han realizado en relación con los capítulos presupuestados las siguientes obras: 01) demoliciones, que presupuestada en un total de 12914,61 €, al haberse ejecutado en el 23, 50% suponía 3035,€47; 02) ascensor, que habiéndose presupuestado en 58235,03 €al haberse ejecutado un 11,02% suponía 6417,03; y respecto de (03) la albañilería y acabados, (04) instalaciones, (05) carpintería, y(06) acabados, respectivamente presupuestados en 12245,36€, 11006,00€, 8545€ y 4404€ nada se había ejecutado. Y añadía dicha certificación, que como obras ejecutadas no presupuestadas nos encontrábamos con el suministro y colocación de cajón metálico de cimentación en foso del ascensor por importe de 300€ y ejecución de la arqueta de bombeo en planta sótano por importe de 700 €, total de €1000. En conjunto, el total presupuestado y no presupuestado sumaba a 10452€. Concluía diciendo que a fecha 7 de marzo de 2019, el importe de las obras realizadas con arreglo a la orden de ejecución de las mismas, basado en la relación de capítulos del presupuesto de la obra proporcionado por constructor al promotor, ascendía a la proporción del 8,57% del total de la obra presupuestada.

Igualmente, entre los documentos aportados por la denunciante, nos encontramos como número 29 el nuevo contrato de ejecución de obra que se tuvo que concertar con la empresa RESOLVE, con el objeto de realizar las obras que no se realizaron por el acusado, conteniéndose en el apartado 1 de dicho contrato como descripción de la oferta: "la instalación de ascensor en finca existente en obra ya iniciada en fase de demolición y ejecutada en + -15% realizando tareas de albañilería fontanería y electricidad necesarias para la ubicación de éste en el edificio....". Este contrato, además de ser una prueba evidente de que la obra no estaba ejecutada en el porcentaje en el que manifiesta el acusado, ni que en ella se habían empleado materiales por la cuantía expresada, ha de considerarse como una prueba relevante a los efectos de determinar el porcentaje de obra ejecutada, ya que viene de un tercero ajeno a la controversia, en el sentido de que no es ninguno de los intervinientes en el anterior proceso constructivo (y si lo son arquitecto y aparejador), y viene de un constructor, que está más habituado a valorar la cuantía de la obra real ejecutada y sus costes, y por último es más atendible dicha valoración si se tiene en cuenta que viene de una empresa que tiene interés en realizar la obra, y se supone, de sacar el mayor rendimiento posible. En este nuevo presupuesto que tuvo que solicitar la Comunidad de Propietarios de la empresa que finalmente realizó la obra de instalación del ascensor y arreglo del portal, se establecía un coste de 100977,18 € sin IVA, debiendo destacarse que en este presupuesto se descontaba la dirección de obra, en cuanto que iba a ser proporcionada por un arquitecto técnico a cargo de la Comunidad de propietarios (por importe de €1500). Si se compara este coste de ejecución de la obra, con el inicialmente aportado por el acusado se comprueba como prácticamente es coincidente, de lo que se deduce que la mayor parte de la obra estaba por hacer.

Por su parte, el acusado con el objeto de acreditar que la obra se realizó en un porcentaje mucho mayor al que dice la acusación (que se sitúa en torno al 8,5%), presenta un bloque de facturas que tratan de acreditar pagos realizados en materiales y mano de obra, que presuntamente se utilizaron en la obra, e incluso aporta la factura del ascensor que nunca se colocó, que asciende a 22000€. Y ello para tratar de acreditar los 38.915,33 € que entiende la sentencia que fueron invertidos. En la sentencia recurrida parece que suman todas estas facturas, o gran parte de ellas, y considera que todos los elementos que se facturan fueron utilizados en la obra, pero ello es una conclusión a la que no podemos llegar si se tiene en cuenta que el hecho de que se hayan pagado dichos materiales o una específica mano de obra, no implica que se hayan utilizado en su totalidad en la obra. En este sentido se comprueba cómo son facturas genéricas que no se refieren en la mayor parte de los casos a una obra en concreto. Y como se ha dicho, parece sumar buena parte de dichas facturas para llegar a la conclusión de que el acusado invirtió 38915,33€ en la obra, lo que une al porcentaje de obra realizada según certificación del arquitecto y el aparejador que asciende a 11161, 56€, para terminar concluyendo que el acusado invirtió un total de 49401,78 €, que es la cantidad que entendió apropiada y que obliga a devolver.

Expuesto toda esta valoración probatoria debemos considerar, que la obra se ejecutó en un 15%, lo que se considera acreditado con base a la oferta propuesta por la nueva empresa que tuvo que seguir con la obra y que la realizó, y no en el 8,5% puesto de manifiesto por parte de arquitecto y aparejador intervinientes. Además de que estos dos profesionales tienen interés en la solución de controversia, ha de entenderse como de más valor probatorio lo manifestado por un tercero, que no tiene interés alguno en la resolución de este conflicto, que iba a continuar la obra y de hecho la ejecutó, siendo evidente que quería obtener el mayor rendimiento posible, y que además está más implicado, como constructor, en determinar los costes de material y personal. Y también entendemos, que no puede entenderse acreditado que todas las cantidades que se desprenden de las facturas aportadas por el acusado, pueden entenderse invertidas en la obra, y que en todo caso, el coste que representan estaría incluido en el porcentaje de obra ejecutado, no pudiendo parar por alto que el propio contrato de obra establecía el compromiso de ejecutar una obra con aportación de trabajo y materiales. Por otra parte, a la hora de establecer una liquidación de la obra ejecutada en relación con el precio total pagado, no puede atenderse al razonamiento que expone la Comunidad de Propietarios en el sentido de que había determinadas partidas que estaban incluidas o no en el precio total. Ello resulta indiferente desde el momento en que la obra no se ejecutó, de manera que a la hora de valorar el importe que debe de ser indemnizado como cobrado y no ejecutado, para evitar enriquecimientos injustos, habrá de estarse a la cantidad de obra realmente ejecutada. Por otra parte, cierto es que la pandemia del COVID-19 no puede ser tenido como argumento que justifique la falta de ejecución de la obra que es objeto de la presente controversia, ya que esta debía estar terminada en agosto de 2018, pero si es un argumento a tener en cuenta a la hora de valorar el perjuicio sufrido por la Comunidad de propietarios, que tuvo que esperar tres años, incluido el de la pandemia, para obtener la ejecución de una obra que debía estar realizada a partir de los 6 meses siguientes a la obtención de la licencia, y así con fecha 5 de marzo de 2.017 se firmó el contrato de ejecución de obra en el que por el precio cerrado comprometía el acusado a ejecutar las obras consistentes en la instalación de un ascensor, la eliminación de barreras arquitectónicas y el arreglo del portal, obras que debían estar concluidas día 20 de agosto de 2.018. Dicho todo lo cual, y partiendo de que la Comunidad de Propietarios reclama la cantidad resultante de deducir del importe de todas las disposiciones dinerarias efectuadas de la cuenta comunitaria a favor del acusado (100.478,68.-€.), la parte de la obra ejecutada, que según su versión era el 8,57%, y según nuestra opinión es el 15%, nos da una cantidad a indemnizar de 85.407 €, que es la cantidad que tiene ser devuelta por el acusado, ya que fruto de su administración desleal, fue cobrada indebidamente. La cantidad de 130.240 euros, era la cantidad total a satisfacer si se hubiera hecho la obra, e incluía el IVA, y esta cantidad no se puede tener en cuenta a los efectos de establecer el perjuicio que se derivó de unas obras no ejecutadas, y por lo tanto no facturadas, y además a la hora de hacer su petición la perjudicada parte de 100.478,68.-€.

Por otra parte, la sentencia razona que no procede indemnización alguna por daño moral, ya que se basa la reclamación en una defectuosa ejecución de la obra, lo cual no ha sido objeto del presente procedimiento, debiendo dirimirse en su caso esta cuestión en el proceso civil. La Comunidad de Propietarios denunciante, considera que se infringen los artículos 109.1 y 110.3º del Código penal , por cuanto, al contrario de lo razonado en sentencia, se justifica la indemnización en los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron a los vecinos del inmueble, ya que la ejecución de la obra fue mucho más allá del plazo concertado de su ejecución, que era seis meses, y no el año y medio trascurrido desde que se paralizó la obra (noviembre de 2018) hasta que la finalizó la nueva empresa constructora (junio de 2020), y por ello resulta procedente una indemnización en la cantidad de 50.000€, considerándose que en el contrato se establecía una cláusula de penalización de 200 € por cada día de retraso. Y en este sentido, y pudiéndose y debiéndose pronunciar esta sentencia sobre la totalidad de los perjuicios derivados por la administración desleal, que comprende no solamente la reparación del daño sino también la indemnización por los perjuicios y materiales y morales causados, según establece el artículo 110 del Código Penal , y no solo los que se hubieran causado el agraviado, sino también los que se hubieran irrogado a sus familiares o a terceros, según establece el artículo 113 del Código Penal ( de tal manera que en este ámbito penal la falta de legitimación de la Comunidad de propietarios para reclamar en nombre de los propietarios personalmente afectados ha de ser soslayada por la amplitud del artículo 113 del Código Penal ) y teniendo en cuenta las causas imputables al acusado que pudieron impedir la ejecución del contrato, que no son todos, y que este propio contrato establecía una cláusula específica para el supuesto de que existiesen retrasos en la ejecución de la obra (200 euros diarios, a favor de la Comunidad y a cargo de MHM CONSTRUCCIONES 2015 S.L.U., lo que según la perjudicada da un total de 16.800 euros), que procede establecer estos perjuicios materiales y morales en la cantidad prudencial de 10.000€.

D ebemos entender acreditado, por ser un hecho objetivo, que el retraso en la ejecución de la obra originó perjuicios, ya sea materiales o morales a los vecinos que integran la Comunidad de propietarios. Materiales porque tuvieron que hacer un nuevo desembolso para contratar la ejecución de una obra que quedó paralizada por el acusado, y todo ello sin haber recuperado el dinero invertido, a lo que hay que añadir todos los perjuicios morales derivados del hecho que se tardó más de 3 años en ejecutar una obra que únicamente tenía que implicar 6 meses desde la concesión de la licencia, como todos los perjuicios que se derivaron del hecho de tener un portal en obras durante tres años, dado que la obra estaba iniciada y no se continuó hasta que no se solventaron las diferencias con el acusado y se pudo encontrar otra empresa que finalizara las obras, con los correspondientes perjuicios derivado a los vecinos que tenían desde incomodidad a graves dificultades para acceder sus viviendas. Dos son los principales argumentos para establecer el derecho a una indemnización a) la cláusula de penalización establecida en el contrato ; b) lo establecido en el capítulo de hechos probados al respecto de las razones que desembocaron en la falta de ejecución de la obra, debiendo siempre partirse de que fue el acusado el que se comprometió a ejecutar la obra por un precio cerrado, que implicaba mano de obra y materiales . Y, así, en los hechos probados de la sentencia se establece que la obra sufrió retrasos ya desde el principio por defectos en la redacción del proyecto, por incluir espacio que no era de la Comunidad de Propietarios, lo que determinó demora en la concesión de la licencia, por falta de pericia a la hora de solucionar las eventualidades que fueron surgiendo en la obra hasta el punto que no se solventaron -al empezar las obras en el sótano, comenzó a salir abundante agua, lo que hizo que se tuviera que ejecutar un foso que no estaba proyectado- y una vez se comenzó a ejecutar la escalera, por parte del Ayuntamiento se consideró que la estructura de la misma no era la correcta, por lo que nuevamente se hubo de paralizar la obra y replantear la escalera inicialmente diseñada). Y mientras todo esto ocurría, hasta terminar paralizando una obra que sólo estaba ejecutada en un 15 %, siguió el acusado cobrando el precio de la obra, hasta que estuvo totalmente pagada, que hizo abusando de su condición de administrador.

SEXTO. - Dada los cambios introducidos por esta resolución, procede individualizar la pena, t eniendo en cuenta que el artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, que señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial ". La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución .

Por ello, y no concurriendo la causa de agravación del abuso de confianza, y habiendo descartado la sentencia las agravaciones de los números 1 y 4 del artículo 250.1, porque no se llega a los 50000€ y no se trataba de vivienda, sino obras en la Comunidad de Propietarios, además de no haber dejado en situación de necesidad a ésta, y teniendo en cuenta que este aspecto no se ha recurrido, que procede individualizar la pena, en un año y nueve meses de prisión. Siendo el intervalo de pena de prisión el que va de los seis meses a los tres años, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 252, y por remisión de éste del artículo 249, y a la vista de lo establecido en la regla quinta del artículo 66.1 del Código Penal , que establece que cuando no concurran circunstancias agravantes o atenuantes se aplicara la pena que establece la ley en la extensión que se considere adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, procede la imposición de un año y nueve meses de prisión. Se llega a esta conclusión en función de las circunstancias personales del acusado (que carece de antecedentes penales) y por otra parte, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos, y así aunque formalmente no se han establecido circunstancias de agravación de la conducta punible, hubieran sido posibles en atención a la importante cantidad de dinero mal gestionado y el importante quebranto económico que se causó a una pequeña Comunidad de Propietarios, que tuvo que desembolsar dos veces todo el dinero necesario para instalar el ascensor, ya que a consecuencia de la mala gestión del acusado no se pudo llevar a efecto la obra, de manera que sin recuperar esta inversión, tuvo que hacer acopio de otra cantidad superior a los 100.000 €para poder hacer las obras. Además, a los efectos de imponer la pena, hay que tener en cuenta los trastornos de otro tipo que su forma de proceder originó a la Comunidad de Propietarios, y a todas las personas que vivían en el inmueble, que tuvieron que soportar casi tres años la ejecución de una obra que debía durar 6 meses.

SÉPTIMO. - En definitiva, por todo lo expuesto, y por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que todos los recursos de apelación se hayan estimado parcialmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que no va a suceder dado que es el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,