SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Carlos Daniel y Natalia, como autores de un delito de robo con violencia perpetrado en local abierto al público, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2 del CP, y un delito leve de lesiones del art. 147,2 del CP, concurriendo en el acusado la agravante de multirreincidencia y abuso de superioridad en el delito de robo, y la atenuante de reparación del daño en ambos delitos, y en la acusada la agravante de reincidencia y abuso de superioridad, se interpone recurso de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:
Recurso de Carlos Daniel
Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración probatoria.
Segundo motivo: Vulneración a la presunción de inocencia e relación con el derecho a no declarar, por fundamentar la condena en prueba ilícita. Vulneración del art. 11.1 LOPJ. Subsidiariamente por infracción del art. 118.1 de la Lecrim y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba.
Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción por indebida aplicación del art. 242.2 del CP e infracción por indebida aplicación del art. 8.1 y 8.4 del CP.
Cuarto motivo: Infracción por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP.
Quinto motivo: Infracción por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP.
Sexto motivo: Infracción por indebida aplicación del art. 22.2 del CP.
Séptimo motivo: Infracción por indebida aplicación del art. 66.1.5º e infracción por indebida inaplicación del art. 66.1.7ª del CP.
Recurso de Natalia
Primer motivo: Vulneración del derecho de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción por indebida aplicación del art. 242.2 del CP e infracción por indebida aplicación del art. 8.1 y 8.4 del CP.
Tercer motivo: De la concurrencia de atenuantes. Infracción por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP. Infracción por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP. Infracción por indebida aplicación del art. 22.2 del CP.
Recurso de Carlos Daniel
Primer motivo: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración probatoria.
2.1 Afirma el apelante que no se ha probado fuera de toda duda razonable que el acusado fuera autor del robo. Los testigos no han aportado ningún dato que permita inferir que el acusado tenía conocimiento de la intención de la acusada, ni que actuaran de común acuerdo. Tampoco las imágenes aportadas son claras, por lo que el Tribunal a quo realiza una serie de inferencias faltas de conclusividad. Se desglosan en el recurso por minutos las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria. A continuación, analiza las declaraciones de los dos testigos que depusieron en el plenario y que a su juicio no acreditan ni el conocimiento por parte del acusado de la intención de la acusada ni la existencia de un acuerdo entre ambos. No niega el forcejeo entre el acusado y el perjudicado, pero considera que no existe prueba de que el acusado interviniera consciente del robo y por tanto que fuera para conseguir el aseguramiento del dinero sustraído, pudiendo haber intervenido para evitar una agresión hacia su compañera. Refiere que el testigo Sr. Evaristo llegó después que los acusados y el denunciante ya llevaran unos minutos dentro de la sucursal, mientras que en las grabaciones se ve lo que sucedió desde el inicio, que es que el acusado no estaba simulando operar en el cajero y que no se aprecia que esté nervioso, pese a que lo dice el testigo. Y en cuanto al forcejeo que relata el testigo reitera que es compatible con la intención de defender a la acusada. Tampoco considera indicativo que el acusado saliera corriendo y fuera perseguido por el acusado Sr. Evaristo, ya que lo hizo porque el testigo pidió ayuda a un grupo de jóvenes que se acercaron. En definitiva, reprocha al Tribunal a quo que tenga en cuenta las declaraciones de los testigos y no otorgue prevalencia probatoria a las grabaciones de las cámaras. Dichas imágenes a su juicio permiten sustentar tanto la hipótesis acusatoria como la de defensa, fluyendo con mayor naturalidad esta última. A continuación, realiza una serie de suposiciones sobre lo que considera que hubiera sido más lógico, como esperar fuera del cajero a que entrara la persona idónea y no entrar cuando no hay nadie, o aproximarse al denunciante sin esperar que éste pidiera ayuda. Considera contrario al principio de presunción de inocencia la inferencia que realiza el Tribunal a quo de que el acusado se acomoda la capucha y la mascarilla en un intento de dificultar su identificación, pues si lo que quería era ocultarse lo lógico hubiera sido realizar el robo fuera del establecimiento cuando no hay cámaras. Considera igualmente ilógico recostarse de forma relajada en el cajero que se encuentra al lado del cajero donde estaban el denunciante y la acusada, o que lo intentos de abrir la puerta del cajero para salir no fueron apresurados, o que no es lógico llevar los DNI encima si pensaban robar. Todo ello le lleva a concluir que no ha quedado probado sin ningún género de dudas que existiera un acuerdo de voluntades entre acusado y acusada para cometer el robo. Acaba exponiendo diversa jurisprudencial sobre la prueba indiciaria.
2.2 Como puede observarse el presente motivo se centra en dos ideas principales. Una, otorgar mayor valor probatorio a la interpretación que el apelante realiza de las imágenes del cajero sobre la testifical de denunciante y testigo. Dos, realizar una valoración de lo que considera lógico e ilógico, es decir, a su juicio no tiene sentido realizar el robo de la forma en que tuvo lugar, ya que si los acusados querían robar lo lógico hubiera sido que lo hicieran de otra manera.
Nada de ello podemos aceptar. Difícilmente las cámaras instaladas en un cajero automático permiten apreciar nerviosismo u otra serie de concretos y pequeños detalles que sí pueden ser observados por las personas que se encuentran físicamente en el lugar.
Lo que aparece en las imágenes se describe con acierto en la sentencia: " A nada de cuanto se viene exponiendo obsta cuanto queda registrado en las cámaras de seguridad del recinto, en las que puso particular acento la defensa del acusado. Dos son las grabaciones que constan unidas a los autos, correspondientes a dos tomas de aquellas, una que vendrían a corresponderse con plano exclusivamente interior del recinto (enfoque directo sobre los dos cajeros automáticos) y otra que centra su objetivo en la puerta de acceso.
Pues bien, conforme se capta en las mismas (al margen de la concreción de horario y fecha) la primera de ellas registra, efectivamente, la entrada de ambos acusados en el recinto (minuto 36'33") así como la inmediatamente ulterior de la víctima (minuto 38'16"), la atención prestada por aquellos y la aproximación del acusada, perfectamente conciliable con la solicitud de ayuda (incluso gestual -minuto 38'53"-), la permanente atención distante del acusado sin soslayar el superior cubrimiento de rostro (minuto 39'06") coincidente precisamente cuando se observa la llegada al exterior de un nuevo cliente (precisamente el testigo Evaristo), la operación llevada a cabo de reintegro (presto ya el acusado junto a la puerta) y la reacción del denunciante tras la súbita desposesión (minuto 39'53") hasta dicha puerta que ya ha franqueado el acusado, tratando de sujetar a la acusada, el inicial forcejeo ya a pie de calle y subsiguiente agarrón, siendo que el ulterior contacto físico no aparece con la nitidez óptima debido a la estructura del recinto y, además, al reflejo del cristal de la puerta que va cerrándose. Las ulteriores captaciones de esta cámara resultan ajenas a los presentes hechos (acceso de un ignoto cliente a minuto 44'30").
La segunda grabación (plano directo de la puerta de acceso desde el interior), sí permite advertir la llegada del repetido testigo Evaristo (minuto 39'07"), su permanente atención hasta la apertura de la puerta por el acusado (minuto 39'45"), la salida de éste y de la acusada con la víctima (que efectivamente, como ha manifestado en todo momento, agarra a la acusada), el forcejeo en el linde de acceso (minuto 39'52"), la intervención directa de ambos acusados en un primer escenario, siendo que después todos ellos quedan ocultos tras la pared del recinto (espacio entre el cristal de la puerta y ventana -minuto 40'12"-, a lo que cabe añadir como obstáculo una suerte de poster, sin temor a duda publicitario, que se encuentra colgado en aquella), siendo que se recupera el plano (minuto 41'11") cuando aparecen de nuevo los acusados asiendo y sujetando al denunciado (junto con el testigo haciendo ademán con el brazo, conciliable con que cesen en su actitud), cerrando las secuencias la acusada a paso acelerado (minuto 48'34"), tras tránsito por la vía pública de diversas personas, alguna haciéndolo en indebido monopatín eléctrico para dicho lugar peatonal."
Las referidas imágenes corroboran lo que declararon ambos testigos. Así, el denunciante, Sr. Anibal, relató haber entrado en el cajero y dado que había dos cajeros y no entendía muy bien cómo funcionaba, solicitó ayuda a las dos personas que operaban en el otro cajero. Que se le acercó la chica y él puso el pin. Cuando salió el reintegro, un billete de 50 euros y un billete de 10 euros, la chica le cogió el billete de 50 euros y salió corriendo, que él la sujetó y le ayudó un señor, que la chica le agredió en la cabeza provocándole un corte con una tarjeta Visa que después vio en el suelo. Que por detrás le pegaron con algo y cayó al suelo con la chica a la que estaba sujetando. Que ambos sujetos cuando se marcharon dejaron abandonada una bolsa que se la entregó a la policía.
La declaración del denunciante cuenta con un importante elemento corroborador, como es la declaración del Sr. Evaristo, testigo que se encontraba fuera del cajero esperando para entrar. Explicó el testigo que cuando llegó al cajero espero fuera porque dentro había tres personas dentro, una persona mayor y una chica al lado intentando ayudar, mientras que en el otro cajero había otra persona. El testigo, en la puerta del cajero y con plena visibilidad de lo que ocurría dentro, manifestó que le llamó la atención la actitud de la tercera persona por que hacía ver que manipulaba el cajero, pero en realidad estaba pendiente de la mujer y el hombre mayor, no miraba su cajero. Que una vez extraído el dinero la mujer se lo llevó al bolso y que se produjo un forcejeo que inicia la chica una vez el señor mayor le coge el bolso, forcejeo en el que también intervino el hombre que estaba en el otro cajero, que entre los dos hicieron caer al hombre mayor, momento en que decide abrir la puerta para seguidamente avisar a un agente que "estaba enfrente en un bar.
También declararon los dos agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en la detención. Relataron las manifestaciones que les hizo el denunciante, las lesiones que presentaba, la entrega del bolso con los carnets de identidad de los acusados, que tras las averiguaciones pertinentes localizaron al acusado y al apreciarle una herida en la barbilla y preguntarle sobre la misma, les dijo que se la había causado en el robo.
Y también contamos como elemento corroborador con las lesiones que sufrió el denunciante, que aparecen tanto en el reportaje fotográfico obrante a folios 32 y 33, como en el informe de asistencia, folios 34 y 35.
2.3 Ha quedado pues plenamente acreditado que el acusado de común acuerdo con la acusada, sustrajeron al denunciante el billete de 50 euros. No puede sustituirse la apreciación directa de ambos testigos por las imágenes de una cámara de seguridad, imágenes que en nada contradicen a los testigos, sino todo lo contrario, corroboran su versión en muchos extremos, sin que detalles a los que se refiere el apelante puedan recogerse en las referidas imágenes, pero sí que las pudo observar el testigo SR. Evaristo, testigo completamente imparcial que de nada conoce ni a los acusados ni al denunciante. Es muy relevante que el acusado se oculte mejor con mascarilla y capucha precisamente en el momento en que aparece el Sr. Evaristo en la puerta del cajero. Además, estuvo todo el tiempo pendiente del denunciante y acusada e intervino de forma inmediata cuando el denunciante reaccionó a la sustracción sujetando a la acusada, sustracción que observó perfectamente.
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Vulneración a la presunción de inocencia e relación con el derecho a no declarar, por fundamentar la condena en prueba ilícita. Vulneración del art. 11.1 LOPJ . Subsidiariamente por infracción del art. 118.1 de la Lecrim y, subsidiariamente, error en la valoración de la prueba.
3.1 En el presente motivo el apelante cuestiona que el Tribunal valore las manifestaciones que considera no espontáneas que habría realizado el acusado ante las preguntas de los Mossos d'Esquadra. Afirma que vulneran el derecho a no declarar y el principio de presunción de inocencia. El acusado ya era sospechoso del robo y no fue advertido de su derecho a no declarar.
3.2 La denuncia que efectúa el apelante ninguna relevancia tiene desde el momento en que la sentencia no fundamenta la condena en las declaraciones espontáneas que el apelante pudo hacer a los agentes, sino en las testificales, imágenes de cámaras de seguridad y lesiones.
El valor de las declaraciones espontaneas ha sido ampliamente examinado por la Jurisprudencia. Entre otras muchas podemos citar la STS de 23 de enero de 2020, que recoge de forma amplia la doctrina de la Sala acerca del valor y el tratamiento de la declaración espontanea. Pivota sobre varios puntos, el momento en que se realiza la declaración, si la persona estaba o no detenida, si esta declaración en presencia de letrado/a, si obedecía a una manifestación espontánea o respondía a preguntas de los agentes, si fue recogida en el atestado, y si fue luego ratificada ante el Instructor/a. De otra parte, si esas declaraciones "espontaneas" fueron la única prueba de cargo, o el apoyo de la condena, y si aparte de esas manifestaciones había algún dato que las validara.
El Tribunal Supremo ha concedido valor a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de letrado en ciertas condiciones. Así, la STS de 7 de febrero de 1996, ante las manifestaciones de la persona detenida, informada de sus derechos, sin estar presente ningún letrado, y que permitió la detención de los correos, indica: "no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral". Reiteran la validez de ese tipo de manifestaciones espontáneas la STS de 2 de noviembre de 1996, sobre todo " si no es directamente inculpatoria para la persona que la realiza y facilita datos que fueron corroborados por el propio acusado en el momento del juicio oral"; y la de 17 de octubre de 2000: "constituye prueba válida las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que dieron cuenta de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente".
Por su parte, la STS de 7 de febrero de 2000 señala: "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva.....", "sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito......", "sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva,"por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª CP )". Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico."...." Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ )".
Considera regulares igualmente y, por tanto, utilizables, esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006: el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mientras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar. Lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.
Por último, el ATS de 26 de junio de 2014 dice al respecto que "este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna", y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).
3.3 Si aplicamos la anterior doctrina al caso de autos observamos en primer lugar, como ya hemos avanzado y resulta fundamental, que las manifestaciones del acusado fueron solo un elemento más que complementaba la abundante prueba de cargo practicada. Es decir, que incluso eliminándolas el resultado probatorio sería el mismo. En segundo lugar, fueron introducidas en el plenario y sometidas a contradicción.
En definitiva, ninguna relevancia tienen dichas manifestaciones espontáneas.
El motivo se desestima.
Tercer motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción por indebida aplicación del art. 242.2 del CP e infracción por indebida aplicación del art. 8.1 y 8.4 del CP .
4.1 Señala el apelante que no existe prueba alguna de que cuando la acusada se apodera del dinero lo hiciera con violencia o intimidación. Con el billete de 50 euros la acusada sale del cajero y ya en el exterior se produje el forcejeo, por lo que la violencia se produciría fuera del establecimiento y no dentro y debería aplicarse el tipo básico del delito de robo con violencia. Señala que debe aplicarse la interpretación más favorable para el acusado y expone diversa jurisprudencia referente al delito de robo en interior de establecimiento abierto al público y afirma que no hubo peligro porque el acto violento se produjo en el exterior. El hurto se transmutó en robo fuera del local.
4.2 El tipo agravado de robo con violencia e intimidación en local abierto al público ha sido también objeto de estudio en numerosa Jurisprudencia. La STS (Sala 2ª) de 18 de julio de 2018, rec. nº 10012/2018, que señala: " Sobre la interpretación del nuevo tipo agravado del robo con intimidación por su desarrollo en establecimiento abierto al público ya se pronunció esta Sala en Sentencia 101/2018, de 28 de febrero , y lo hace reiterando la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997 requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo ( STS 814/1999, de 18 de mayo ) o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local ( STS 1168/98, de 10 de octubre ).
Esa interpretación persistente en el tiempo era conocida y el legislador de 2015 no ha previsto, como si lo ha hecho respecto a los tipos agravados del delito de robo con fuerza y respecto del delito de allanamiento de morada, su modificación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.
La agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo." (F.D. 2º) [A.C.T.]."
4.3 Como puede observarse la agravación se justifica por " la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo". Cierto es que el local interior de una entidad bancaria en la que hay instalados varios cajeros, no solo uno, podría integrar dicho concepto ya que permite que varias personas accedan al local al mismo tiempo para extraer dinero, como ocurrió en el presente caso en que el denunciante entró cuando los acusados ya estaban en el interior, pero no lo es menos que tiene razón el apelante cuando señala que la violencia se desplegó en el exterior del cajero, ya en la calle. Se trata de un supuesto límite que debe resolverse en favor de ambos acusados, pues en el presente caso no se podía generar el peligro que justifica el tipo agravado.
El motivo se estima.
Cuarto motivo: Infracción por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP .
5.1 Reconoce el apelante que dicha cuestión no fue planteada en instancia, pero considera que no existe motivo para que sea examinada por primera vez en sede de apelación. A continuación, cita diversa doctrina jurisprudencial que considera de aplicación.
5.2 Veamos que dice la Jurisprudencia sobre la posibilidad de plantear en segunda instancia cuestiones que no lo fueron en la primera.
Como ya expusimos en nuestra sentencia de 29 de junio de 2021 el planteamiento de cuestiones per saltum en el recurso de casación ha sido abordado por la jurisprudencia. Así la STS de 3 de febrero de 2017: " Como señala la STS 861/2014, de 2 de diciembre , la prohibición de suscitar en casación cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal - art. 11 LOPJ -. Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, pero admite, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 849/2013, de 12 de noviembre 5 excepciones - STS 657/2012, de 19 de Julio -. La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon y no otros - SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de Julio , 344/2005 de 18 de marzo , 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014 de 2 de diciembre -. La STS 777/2016, de 9 de febrero recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión; y, en segundo lugar, la vulneración de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de modo manifiesto en el relato fáctico de la sentencia impugnada".
Dichos parámetros, referidos al recurso de casación, no pueden ser trasladados de forma automática al recurso de apelación, por tratarse aquél de un recurso extraordinario, de ámbito de revisión limitado; y, por el contrario, el recurso de apelación que nos ocupa permite una revisión plena de la decisión de instancia. Así se deduce de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional especialmente en la STC 184/2013, reiterada en las SSTC 55/2015 y 194/2015, según la cual: " el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho... no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".
En consecuencia, la doctrina anteriormente expuesta deberá ser aplicada en las cuestiones no planteadas en la instancia y suscitadas ex novo en segunda instancia. En todo caso el tribunal de apelación debe entrar a resolver las alegaciones referidas a infracciones constitucionales que puedan determinar indefensión y a vulneraciones de preceptos penales sustantivos que beneficien al reo y cuya apreciación pueda deducirse de los hechos probados en la sentencia de instancia, y en los demás supuestos deberá analizarse caso por caso, y teniendo en cuenta las amplias posibilidades de revisión del recurso de apelación.
5.3 En el supuesto que examinamos, no solo se solicita ex novo la aplicación del apartado 4 del art. 242 del CP ( menor entidad de violencia e intimidación, valorando, además, las restantes circunstancias del hecho), sino que el motivo, tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Y en el caso de autos las circunstancias que permitirían la apreciación del tipo atenuado no fluyen de forma natural del relato fáctico. Nos encontramos ante una pareja joven que se enfrentan a otra de 74 años de edad, al que zarandean hasta hacerle caer al suelo provocándole las lesiones que se recogen en el relato fáctico.
Y estas condiciones no son las que recoge la Jurisprudencia para la aplicación del tipo atenuado. STS 259/2017, de 6 de abril: " El actual apartado 4 del artículo 242 contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores ante supuestos en que la violencia ejercida sea de menor entidad. Considera que en los mismos debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (1220/2002 de27 junio). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la atenuante penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva, a una disminución del contenido de lo injusto.
La sentencia 127/2014 de 25 febrero recuerda que esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la Ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos ( STS. 610/98 de 30 abril ), y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además" las restantes circunstancias del hecho, esto es datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.
Lo decisivo es que el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 976/2003 de 4 junio , 1432/2004 dedos de diciembre).
En la sentencia 207/2006 de 7 febrero , se recuerda que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar este tipo atenuado que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad."
Como ya hemos expuesto y reiteramos, el relato fáctico no contempla esa disminución de antijuridicidad que permita aplicar el subtipo atenuado.
El motivo se desestima.
Quinto motivo: Infracción por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP .
6.1 Se expone en el recurso que la grave adicción del acusado consta en los informes médicos aportados mediante escrito de fecha 6 de abril de 2022 (folios 110 a 115). En el segundo informe consta que el acusado presenta una dependencia a opiáceos y cocaína, que ha seguido tratamiento con metadona, que delinque para subvencionarse el consumo y que tiene recetado loranzapina. Uno de los agentes declaró que al acusado le constaban muchas identificaciones en un lugar donde suele haber tráfico de sustancias y que de camino a esa calle identificaron al acusado.
6.2 Respecto a la apreciación de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal por drogadicción, la STS de 12 de mayo de 2016, señala: "en lo que atañe a la atenuante de toxicomanía , a la que también hace una escuetísima referencia en el motivo siguiente, las pruebas que cita en ambos motivos el recurrente carecen de entidad para concluir que tuviera limitada sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de que repercutiera de forma relevante en su capacidad de culpabilidad. En efecto, el médico forense no apreció en el examen que le practicó en el Juzgado dos días después de ejecutar las acciones delictivas ningún síntoma de padecer un síndrome de abstinencia a la cocaína ni tampoco signos de un consumo actual de la droga, mostrando el acusado conservadas la capacidad de discernir el valor de sus actos y de inhibir sus impulsos (folio 579 de la causa)."
Añade el alto Tribunal que " es cierto que se le practicó un análisis de orina que dio positivo al consumo de cocaína. Sin embargo, esta Sala tiene establecido de forma reiterada (SSTS. 577/2008, de 1-12 ; 810/2011, de 21-7 ; 942/2011, de 21-9 ; 675/2012, de 24-7 ; y 695/2013, de 9-7 , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Para poder apreciar lacircunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)." Continua la sentencia: " en el dictamen pericial analítico que figura en la causa lo único que se acredita es que el acusado era consumidor de cocaína (folio 662). Pero de ello no cabe colegir que cuando ejecutó los hechos actuara con sus facultades psicofísicas limitadas por una adicción grave a la cocaína. Y en el escrito de recurso no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante, una vez constatada la redacción telegráfica del motivo. Así pues, ni consta acreditado que en el momento dela ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que postula la parte recurrente. No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado."
En el mismo sentido podemos citar la STS 98/2020, 5 de marzo de 2020 : "Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero ; 856/2014 de 26 de diciembre ; 866/2015 de 30 de diciembre ; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo , entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto, se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.
Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP . Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA). Por entender en estos casos producida una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo ). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los comportamientos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad. Si bien, en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).
Por su parte, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal."
6.3 Aplicada al caso de autos la doctrina expuesta debemos acudir en primer lugar al hecho probado quinto de la sentencia, en el que se recoge: "El acusado Carlos Daniel diagnosticado de trastorno por abuso de sustancias, opiáceos y cocaína y trastorno adaptativo no especificado, incluso en relación a largo ingreso penitenciario por muchos años, de quien nada consta fuese en esa época adicto a sustancias estupefacientes en grado alguno que comportarse perturbación de sus facultades superiores de conocer y querer."
Y si acudimos a la sentencia, es en el fundamento jurídico octavo donde se motiva la inaplicabilidad de una circunstancia atenuante por drogadicción. Se expone en la sentencia: "En lo referente al acusado, vendría exclusivamente sustentado, en ausencia de otros elementos, por cuanto obra en el informe médico forense a folios 132 y 133, el cual si bien refiere a abuso de sustancias (singularmente a referencias del propio examinado) no cabe apuntalar conclusión al respecto ante la ausencia de datos objetivos de contraste (en concreto, como se indica, la imposibilidad de extracción de muestras capilares por la mínima longitud de cabello), concluyéndose en ausencia de signos de consumo reciente y de síndrome de abstinencia, en suma, descarte de cualquier cuadro de síndrome así como inviabilidad de sostener cualquier grado de afectación a sus capacidades superiores de conocer y querer, que es lo aquí jurídico-penalmente decisivo."
La valoración efectuada por el Tribunal a quo es ajustada a derecho y el motivo se desestima.
Sexto motivo: Infracción por indebida aplicación del art. 22.2 del CP .
7.1 Considera que no resulta de aplicación la atenuante de abuso de superioridad por cuanto los hechos probados no contienen los elementos necesarios que permitan su aplicación. Así, no se recoge la superioridad física de los acusados, por lo que no puede ser tenido en cuenta. Tampoco recoge el relato fáctico la edad de los acusados limitándose a decir que eran mayores de edad. Y en cuanto al hecho de que la víctima tuviera 74 años resulta que hay personas que a dicha edad ostentan una complexión física envidiable, por lo que el simple dato de la edad no resulta suficientemente indicativo de la vulnerabilidad de una persona. Niega que existiera situación de superioridad pues los acusados son personas demacradas. Además, el denunciante es más alto, pudo plantar cara, solo sufrió lesiones leves y los hechos se produjeron en la vía pública en donde había muchas personas andando. También niega que los acusados se aprovecharan de ninguna situación de superioridad. Señala que la referida agravante solo puede apreciarse en el delito leve de lesiones, pero no en el delito de robo con violencia.
7.2 En la sentencia se acoge la referida agravante en base a: "Tales factores son de imprescindible y común concurrencia y, por tal razón, resultaría inaplicable cuando la conducta típica ya la contempla y nada de esto último acontece en la presente causa criminal. En la simple actuación conjunta de dos personas con una notable complexión física, donde bastaría con el reforzamiento de la acción derivado de su misma presencia física, con independencia de cual fuere su concreta conducta en la depredación, sobre una persona de avanzada edad (74 años) da sentido pleno a la agravante de referencia.
Consecuentemente la extrae de la superioridad numérica, de la gran diferencia de edad entre víctima y acusados y de la diferencia de complexión física que el Tribunal pudo observar directamente. Si acudimos al relato fáctico vemos que se recoge la superioridad numérica y la edad de la víctima, refiriéndose a los acusados como mayores de edad, sin hacer mención a su concreta edad.
7.3 Para resolver el presente recurso debemos acudir a la Jurisprudencia que examina las circunstancias que deben concurrir para poder aplicar la referida agravante.
Entre otras podemos citar la STS 68/2021, de 28 de enero: " Con respecto a la agravante de abuso de superioridad, contemplada en el número 2 del artículo 22 del Código Penal , hemos venido señalando (por todas, sentencia núm. 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre ) que esta concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.
A menudo, se ha señalado para su apreciación el concurso de los siguientes requisitos:
) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referido a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una notable desproporción física o una pluralidad de atacantes (superioridad personal) siendo precisamente este supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.
) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
) Un requisito subjetivo consistente en que el agresor (o agresores) conozca esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aproveche de ellas para la más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir, que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad se halle tan solo objetivamente presente en el desarrollo del suceso.
) Y, naturalmente, un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tiene que realizarse así."
Y en el caso de autos se recoge la superioridad personal, que junto a la edad y al pequeño espacio en que se iniciaron los hechos, interior de un cajero automático, evidencia un desequilibrio de fuerzas entre ambas partes y el debilitamiento de la capacidad de defensa del denunciante, que no llegó a anularse ya que en este caso nos encontraríamos ante la concurrencia de alevosía. Y los acusados eran conscientes de esa superioridad y la aprovecharon.
El motivo se desestima.
Séptimo motivo: Infracción por indebida aplicación del art. 66.1.5º e infracción por indebida inaplicación del art. 66.1.7ª del CP .
8.1 Señala el apelante que resulta imposible aplicar los efectos los efectos hiperagravatorios de la agravante de multirreincidencia si concurre al menos una atenuante. Y ello por cuanto la regla del artículo 66.1.7ª del CP (concurrencia simultánea de agravantes y atenuantes), tiene el carácter de lex specialis respecto a la regla 66.1.5ª (aplicación facultativa de pena superior en grado de multirreincidencia).
8.2 Establece el art. 66.1.5ª CP que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido".
Constan en la hoja histórico penal del acusado, folios 45 y siguientes, las condenas que el apelante no cuestiona. Lo que sí cuestiona es que puedan producir efectos hiperagravatorios pues no deja de ser de aplicación potestativa.
Debemos analizar en primer lugar si el Tribunal a quo ha hecho uso o no de la potestad que le otorga el art. 66.1.5º del CP, que ya avanzamos que sí, por lo que debemos acudir a su justificación. Se dice en el fundamento jurídico noveno de la sentencia: " En sede a la determinación de la pena, y respecto del acusado, este Tribunal considera procedente la elevación de grado que autoriza la reincidencia cualificada en el delito de robo violento. Su defensa ha invocado no lo patente de las condenas precedentes (todas ellas por delitos de igual naturaleza de robo con violencia) sino, en cuanto a esa potestad de aplicación de la pena superior en grado, "la gravedad del nuevo delito cometido" sobre la que poco se puede abundar al haberse perpetrado conforme a los extremos que se han venido tratando, singularmente el abuso de superioridad y la causación de lesiones leves en víctima de avanzada edad.
Es por ello, que tomando como referente la penalidad del art. 242.2 CP y elevándola por encima de los cinco años de prisión, en la nuevamente formada deba proyectarse tanto la atenuación por reparación del daño cuanto la agravación por abuso de superioridad, lo que determina ex art. 66.7ª CP la compensación entre ambas, que supone aquí la atemperación de la postulada por el Ministerio Fiscal mediante ubicación de la sanción en la nueva mitad inferior, estimándose procedente la de seis años de prisión, próxima al linde diferenciador de las dos nuevas mitades."
Y ahora examinemos que dice la Jurisprudencia. La reciente STS 21/2023, de 20 de enero, señala: "SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 66.1.5 y 66.1.7 del CP . Sostiene que no se motiva la aplicación de la hipergravación que permite imponer la pena superior en grado. Interesa que se le imponga una pena de 3 años, 2 meses y 10 días.
1. Esta Sala ha entendido que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP , permite al Tribunal imponerla pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito, hubiera sido condenado por, al menos, 3delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito. En este sentido se ha exigido ( STS nº 536/2021, de17 de junio ) una motivación orientada en cada caso a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia "que se derive de las condenas previas".
2. En el caso no se aprecia la existencia de la motivación exigible para justificar la aplicación de la hiperagravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP . Parece partirse de que resulta aplicable con la mera constatación de la existencia de las condenas anteriores, en el número y características contempladas en el precepto citado, y se procede a compensar la agravante de multirreincidencia con la eximente incompleta, para luego apreciar la concurrencia de un fundamento cualificado de agravación sobre la base de la no discutida agravante de disfraz.
Sin embargo, han de tenerse en cuenta otros aspectos al proceder a la individualización de la pena en casos como el presente. En primer lugar, que para imponer la pena superior en grado conforme al artículo 66.1.5,es necesaria una particular motivación que valore expresamente los aspectos antes reseñados en la cita jurisprudencial efectuada más arriba.
La anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente caso en que la sentencia no motiva adecuadamente la justificación de acudir a la hiperagravación, pues solo se refiere al número de condenas y a que en los hechos concurre la agravante de superioridad y se causaron lesiones leves a la víctima.
8.3 Consecuentemente hemos de examinar la penalidad resultante tras considerar que no resulta de aplicación el supuesto agravado de robo en interior de local abierto al público y la agravación que resulta de la concurrencia de la agravante de multirreincidencia.
El tipo básico del art. 242.1 del CP contempla una pena que va desde los dos a los cinco años de prisión. En el presente caso concurren dos circunstancias agravantes, art. 22.2 y 22.8 y una atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP, lo que nos lleva a la regla del art. 66.1.7º del CP. Y en el presente caso subsiste claramente un fundamento cualificado de agravación, pues no solo concurre la agravante de abuso de superioridad, sino también la de reincidencia recogiéndose en el relato fáctico hasta siete condenas por este mismo tipo de delitos, por lo que si bien no procede hacer uso de la hiperagravacion del art. 66.1.5º del CP, como ya hemos expuesto anteriormente, y por tanto no procede aumentar la pena en un grado, sí que podemos tomar en consideración dichas sentencias, junto a la agravante antes referenciada, para imponer la pena de cinco años de prisión.
Recurso de Natalia
Primer motivo: Vulneración del derecho de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.
9.1 Se considera vulnerado el principio de presunción de inocencia por cuanto el apelante considera que las declaraciones del denunciante y del testigo Sr. Evaristo no son suficientes. Ni las imágenes de las cámaras ni las declaraciones de los agentes permiten considerar probado que el denunciante estuviera en posesión de un billete de 50 euros, ni el mismo fue intervenido a los acusados. Analiza la versión ofrecida por el testigo que considera contradictoria con lo que aparece en las imágenes de las cámaras que analiza detalladamente. A continuación, expone que la conducta de los acusados resulta ilógica si lo que querían era robar, exponiendo lo que a su juicio sería lógico. Al igual que el apelante anterior otorga prevalencia probatoria a las imágenes grabadas que desvincula de las declaraciones testificales. Considera ilógica la versión del testigo Sr. Evaristo, pues si consideraba que se trataba de un robo debería haber llamado a la policía o haber pedido auxilio a la gente del lugar, lo que le restaría credibilidad. También considera ilógico que, si el testigo vio que la acusada se guardaba los 50 euros en el bolso, no se lo arrebatara o detuviera a la acusada en lugar de intentar retener al acusado. Sin embargo, no se encontraron los 50 euros en el bolso de la acusada. Considera que la única prueba de cargo válida hubiera sido que se viera claramente en las imágenes que los acusados se habían apropiado del dinero con violencia o fuerza y que se hubieran encontrado los 50 euros en el bolso de la acusada. Refiere que no se ha aportado a la causa ningún documento que acredite que el denunciante realmente había extraído 60 euros del cajero y que fue éste quién tecleó el pin de la tarjeta y no la acusada. En todo caso el denunciante pudo incurrir en error creyendo que había retirado 60 euros y que ello no fuera así.
9.2 Nuevamente se acude a la prevalencia de las imágenes de las cámaras de seguridad sobre la testifical, lo que ya hemos descartado anteriormente. También se alega que lo lógico hubiera sido cometer el robo de otra manera, lo que nuevamente resulta intrascendente. La forma en que tuvieron lugar los hechos por parte de la acusada ha quedado irremediablemente acreditada por la declaración de ambos testigos, corroborado por las imágenes de seguridad y por las lesiones que sufrió el denunciante. Ambos testigos han sostenido la sustracción del billete de 50 euros, por lo que no existe motivo alguno para restarles credibilidad.
Por tanto, la prueba de cargo resulta incuestionable con independencia de que el billete de 50 euros la acusada no llegara a guardarlo finalmente en el bolso. En definitiva, nos remitimos a los anteriores fundamentos jurídicos.
El motivo se desestima.
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba. Infracción por indebida aplicación del art. 242.2 del CP e infracción por indebida aplicación del art. 8.1 y 8.4 del CP .
10. Al igual que el apelante anterior reitera que no nos encontramos ante un supuesto de robo con violencia en interior de establecimiento abierto al público. Reitera los argumentos del apelante anterior cuyo motivo ya hemos estimado y al que nos remitimos
Tercer motivo: De la concurrencia de atenuantes. Infracción por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP . Infracción por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP . Infracción por indebida aplicación del art. 22.2 del CP .
11.1 Ya hemos examinado y desestimado la concurrencia del supuesto atenuado del apartado 4 del art. 242, sin que nada más proceda añadir.
11.2 Por lo que respecta a la atenuante del art. 21.2 del CP en el hecho probado sexto de la sentencia se recoge: " La acusada Natalia ha sido tratada con posterioridad a la fecha de los hechos en el Hospital Parc Taulí de Sabadell por consumo de sustancias psicoestimulantes y opiáceas, sin que conste que en aquella fecha fuera adicta a sustancias estupefacientes que comportasen alteración alguna de sus facultades superiores de conocer y querer".
Y se motiva en sentencia dicha conclusión de la siguiente manera: "En lo tocante a la acusada, la orfandad probatoria es más acentuada, pues vendría exclusivamente apoyada en el documento aportado al inicio de la sesión de juicio consistente en un informe (original, si bien no ratificado en el plenario) de seguimiento posterior a la fecha de los hechos expedido por el Hospital Parc Taulí de Sabadell debido a consumo de sustancias psicoestimulantes y opiáceas, lo que no permite extender a aquella fecha adicción alguna a sustancias estupefacientes ni que supusiere alteración de sus facultades cognoscitivas y volitivas."
Ya hemos expuesto en el fundamento jurídico 6.2 la jurisprudencia relativa a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por drogadicción. Y en el caso de autos no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación de la atenuante que se interesa de acuerdo con lo que acertadamente se expone en sentencia.
El motivo se desestima.
11.3 Ahora bien, la inaplicación del supuesto agravado del apartado 2 del art. 242 del CP nos obliga a adecuar la pena al nuevo marco legal.
Concurren en la acusada dos circunstancias agravantes, art. 22.2 y art. 22.8 del CP y ninguna agravante. La pena del tipo básico del art. 242.1 va de los dos a los cinco años de prisión. Al concurrir dos circunstancias agravantes debemos acudir al art. 66.1.3º del CP, que obliga a imponer la pena en su mitad superior. El hecho de que concurran dos circunstancias agravantes aconsejan imponer la pena de cuatro años de prisión, pena muy cercana a la mínima de tres años y seis meses de prisión que podría ya imponerse con la concurrencia de una sola agravante.
12. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
