Sentencia Penal 38/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 426/2022 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un total de siete delitos de abusos sexuales a menores de edad, de los que seis se consideraron continuados, tres con penetración, uno cometido sobre una menor con discapacidad y otro en tentativa, se interpuso el presente recurso de apelación con fundamento, en primer lugar, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia por "inexistencia de prueba directa de cargo suficiente" para sustentar un pronunciamiento condenatorio. De este modo, y antes de examinar cada uno de los testimonios de cargo, el recurrente inicia su recurso con una alegación en la que contesta las consideraciones previas expresadas por el tribunal de instancia en torno a la valoración de la prueba, pues considera que en la sentencia se ha prescindido de la valoración de la prueba de descargo. También cuestiona el modo en que la sentencia analizó la prueba desplegada en el acto de juicio a partir de lo que el tribunal denomina "indicios en peine" o los parámetros utilizados para la valoración de las declaraciones prestadas por los menores de edad, pues en opinión del recurrente han de ser los mismos que los empleados para la valoración de las declaraciones de adultos pues de otro modo se comprometería el principio de presunción de inocencia. Seguidamente el recurrente pasa a analizar cada uno de los hechos delictivos que se le imputan para concluir que en ninguno de los siete casos existe prueba suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio expresado en la resolución impugnada. En segundo lugar, y de manera subsidiaria al anterior, el recurrente invoca la errónea determinación de la pena por indebida inaplicación del nuevo art. 181.1 y 3 del C.P. por considerar que las nuevas penas son más beneficiosas al acusado.

SEGUNDO. - Con carácter previo al examen de los motivos de impugnación sustentados en la errónea valoración judicial de la prueba, debemos recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre , STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Por lo tanto, y como dice la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

TERCERO. - 3.1.- El principal motivo de impugnación se dirige a cuestionar el resultado de la valoración judicial de la prueba al considerar el recurrente que el tribunal de instancia abordó el análisis de la prueba de una manera sesgada en la medida en que tan solo atendió a la prueba de cargo pero sin contrastarla con la de descargo, al tiempo que reprocha el modo en que el tribunal examinó las declaraciones de las menores puesto que, en su opinión, la prueba debió analizarse a partir de la declaración individual de cada uno de los supuestos en lugar de analizarla a través de la denominada prueba de indicios en peine.

3.-2 No compartimos estas consideraciones. La sentencia de instancia inició el detallado análisis de la prueba practicada en el acto de juicio con unas consideraciones previas en torno a las dificultades que implica la valoración de la prueba en los delitos contra la libertad sexual sobre menores de edad, y lo hizo anticipando, con una precisa y detallada exposición, los criterios jurisprudenciales que el propio tribunal iba a manejar para valorar lo que cada una de las menores explicó en el acto de juicio oral, ya sea por haber comparecido o ya sea al reproducir la prueba preconstituida. Y es aquí donde se enmarcan las reflexiones que allí se hacen en torno a la valoración de las declaraciones de los testigos ya que, como se dice en la sentencia de instancia, para que estas puedan erigirse en prueba de cargo suficiente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso que sean creíbles pero también fiables, para lo cual es necesario que vengan corroboradas, avaladas o reforzadas a partir de otro tipo de datos ajenos a la propia declaración incriminatoria pues a través de este conjunto conformado por la declaración y por su corroboración será posible comprobar que " la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad al testigo sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es altamente fiable" ( STS 1745/2022, de 28 de abril que cita la resolución de instancia).

3.3- Es precisamente en este punto cuando la sentencia de instancia se refiere a lo que denomina "indicios en peine" para aludir a las situaciones en que el peso probatorio de un relato que es sostenido por diversas personas, que no tienen más relación entre ellas que el contacto con el acusado, de modo que en estos casos el potencial incriminatorio es mayor pues cada testimonio, como dice la sentencia de la misma Audiencia Provincial de 10 de mayo de 2019, " sirve de soporte corroborador al otro o a los otros, pues expresa las mismas circunstancias sobre el abuso, circunstancias anecdóticas que en modo alguno pueden provenir de la sugestión de los padres o de terceras personas, sino de un acontecimiento vivido." Y añade, con acertado criterio, que mientras que la prueba indiciaria habitualmente " se despliega en "abanico", es decir, varios hechos indudables convergen en una sola conclusión diferenciada de cada uno de ellos, en este caso cada declaración de una menor, endeble en sí misma, converge en un "peine" madre, que las une y refuerza. Las declaraciones tomadas por si solas no producen una convicción especialmente intensa, porque no vienen reforzadas por elementos exteriores que les den necesario rigor; pero todas las declaraciones, cogidas unas a otras, trenzadas como juncos o unidas por un tronco común, resultan verosímiles por expresar similares acontecimientos no inducidos ni sugeridos".

3.4.- Pues bien, este es el punto de partida del pormenorizado análisis de la actividad probatoria desplegada en el plenario, ya que la investigación de los hechos se inició a partir del 29 de julio de 2019, cuando los padres de la menor Maite sorprendieron al acusado en el momento en que estaba abusando sexualmente de su hija de siete años de edad. Fue a partir de este momento cuando se inició la investigación policial que permitió averiguar aquellos otros casos en los que el acusado hubiera podido estar implicado en unos hechos semejantes con otras niñas menores de edad. Precisamente, a raíz de esta investigación policial pudieron comprobarse una serie de parámetros comunes pues en todos los casos se trataban de menores procedentes de familias poco estructuradas o frágiles, ya sea por atravesar dificultades económicas, contar con carencias afectivas, presentar trastornos psicológicos o incluso, en algún caso, hallarse en situación de desamparo y tutelada por la Generalitat de Catalunya. También pudo comprobarse que el acusado se aproximaba a estas familias con la excusa de ofrecerles a las niñas clases gratuitas o, cuando se trataba de adolescentes, permitirles ir a su domicilio a fumar, o beber o simplemente estar sin ningún tipo de control familiar, ofreciéndoles ese lugar de aparente libertad y de aparente "adultez" al que aspiran algunos adolescentes. De este modo, cuando tanto a unas como a otras ya estaban en su domicilio conseguía ganarse su confianza haciéndoles regalos y por ello, en el curso de la diligencia de entrada y registro, se encontraron en el domicilio del acusado múltiples gafas o relojes de escaso valor. Todas estas circunstancias fueron expresadas y correctamente valoradas en la sentencia de instancia como elementos comunes corroboradores de los relatos incriminatorios que prestaron cada una de las menores en las diferentes pruebas preconstituidas o las que efectuaron, las más mayores, en el curso del juicio oral.

Y frente a lo que se dice en el recurso, no se observa ningún defecto estructural en el orden en el que la sentencia de instancia abordó el análisis de la prueba. Es más, hacerlo de este modo permitió contextualizar los hechos y establecer una secuencia lógica a partir del examen de cada una de las pruebas, lo que permitió al tribunal de instancia alcanzar una única conclusión a través de un proceso racional de inferencia cuyo resultado no queda alterado por el orden en el que se examinó la prueba.

CUARTO. - Cuestiona el recurrente la valoración de cada uno de los testimonios de las menores de edad y lo hace al considerar que ninguna de aquellas declaraciones resulta creíble y menos aún fiable. Para ello analiza cada una de aquellas declaraciones de manera que a través de ellas intenta poner de manifiesto supuestos errores, contradicciones, variaciones o incoherencias o, simplemente, dudas acerca de la credibilidad de lo que cada una de ellas o del resto de los testigos declararon.

El abordaje del motivo de impugnación exige recordar que, como dice la STS 975/22 de 19 de diciembre, es aconsejable desmitificar la clásica tríada de condiciones que conforman, según una jurisprudencia reiterada, un protocolo, solo orientativo, para testar el valor probatorio de las declaraciones de la víctima pues su valor " no agota, ni de lejos, todos los factores y matices implicados en la valoración de una prueba testifical. Tampoco constituye una especie de tamiz de inexcusable presencia en la motivación fáctica. No importa su utilización siempre que no se le encumbre a la categoría de fórmula totémica, o al rango de expediente que permitirá discriminar una declaración creíble de otra que no goza de fiabilidad. La valoración de una prueba testifical no puede simplificarse de esa manera. Es más compleja. Ni esos son los únicos parámetros que han de ponerse en juego; ni necesariamente hay que valorarlos siempre y en todo caso.

Por eso, que se apunte algún motivo de animadversión; que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones (lo que siempre cabrá hacer en tanto lo habitual es que se expliquen las cosas de forma diferente o, a veces, que se recojan matices distintos: eso, lejos de ser signo de mendacidad, se convierte en ocasiones en garantía de espontaneidad, en la demostración de que no estamos ante una actuación maquinada en que se ha pensado y memorizado con detalle la versión que quiere hacerse pasar como veraz); o que no haya testigos directos (lo que es frecuente en estas morfologías delictivas), no conduce a la inhabilidad de la prueba para derrotar la presunción de inocencia."

Y es que en el presente caso existen importantes elementos corroboradores de aquellas declaraciones incriminatorias. En efecto, en la sentencia de instancia, de excelente factura, se analiza pormenorizadamente cada uno de los testimonios ofrecidos por las menores y en el examen de aquella prueba no se observa la menor grieta de la que pueda aflorar la menor duda acerca de la responsabilidad penal del acusado por los graves y reiterados hechos delictivos que han sido objeto de acusación y de condena.

4.2.- La prueba de los concretos hechos delictivos que le imputan arrancan de las declaraciones incriminatorias de cada una de las denunciantes de manera que cada una de ellas se refuerzan entre sí y dota coherencia a su relato pues no tenían ninguna relación en común salvo la de acudir, por una razón o por otra, al domicilio del acusado.

La investigación de los hechos se inicia a partir del momento en que el acusado fue sorprendido con Maite , que en aquel momento contaba con siete años de edad. Sus dos declaraciones, ambas articuladas como pruebas preconstituidas, se erigen en prueba de cargo suficiente en la medida en que en cada una de ellas explica detalladamente los diferentes abusos sexuales a los que le sometió el acusado. El que la segunda de ellas sea más amplia y precisa que la primera en modo alguno desacredita su testimonio y menos aún si se tiene en cuenta en la segunda se emplearon, por parte del equipo de atención a la víctima, técnicas proyectivas que facilitaron el relato de lo ocurrido. Precisamente la sentencia de instancia analiza con precisión aquellas manifestaciones y las contrasta con el resto de pruebas que las corroboran, y entre ellas la declaración de los padres de la menor, concretamente la madre que vio a su hija desnuda y el acusado encima de ella con los pantalones y los calzoncillos bajados; o, sobretodo, el informe del Instituto nacional de Toxicología, en el que se dice que se halló la presencia de ADN perteneciente al acusado en la ropa interior de la menor. La contundencia de esta última prueba evidencia la existencia de un contacto sexual pues ninguna otra explicación dio el acusado sobre aquel hallazgo ya que no hay ninguna otra razón que puede explicar la presencia de su ADN en aquella prenda de la menor.

4.2.1.- La potencia incriminatoria de estas pruebas no puede quedar en modo alguno comprometida por las alegaciones del recurrente. Así, y aunque es cierto que la menor hubiera dicho en su exploración que " Bigotes me follaba " y, en cambio, en el informe forense se hubiera descartado una penetración, lo cierto es que aquella expresión - como dice la sentencia de instancia - no puede entenderse como si la hubiera dicho una persona adulta, pues para una niña de 7 años puede ser equivalente a un frotamiento genital, lo que sí es compatible con el informe médico forense y con el hallazgo del ADN en la ropa interior de la menor. Por otro lado, el que pudiera ser sorprendente la reacción de los padres de la menor cuando esta y una amiga les explicaron, unos meses atrás, que el acusado las había querido violar sin que hicieran nada al respecto, no le resta potencialidad probatoria a sus declaraciones incriminatorias. En cambio, sí que resulta significativo que el día 29 de julio de 2019, cuando la madre de la menor los sorprendió en la habitación, el acusado acabara con lesiones producidas, según dijeron los padres de la menor, al intentar huir mientras que el acusado dice que la madre de la menor le empujo escaleras abajo sin motivo alguno. Tampoco le resta potencialidad incriminatoria el hecho de haber explicado en su segunda exploración, en lugar de hacerlo en la primera, el modo en que el acusado logró introducirle el pene en su boca ni los sórdidos y escabrosos detalles con lo que lo explicó, pues resulta inimaginable que una niña de su edad pueda llegar a fabular semejantes detalles. Asimismo, el que la menor dijera que quería que el acusado se fuera del pueblo o que no lo dejaran suelto, tampoco compromete la fiabilidad de su testimonio pues estas manifestaciones se enmarcan en una lógica reacción a su relato, de manera que lo verdaderamente anómalo sería precisamente lo contrario. Por último, el tribunal de instancia también valoró el informe del Equipo Técnico, y en particular, el descenso en el rendimiento académico de la menor, así como la declaración de la pediatra de Maite, a la que la menor también explicó los abusos sexuales, los situó cronológicamente en el tiempo e identificó a Bigotes como la persona que los hizo. Para finalizar, no se observa el menor indicador que permita inferir ningún móvil espurio. Es más, ni tan siquiera el acusado llegó a identificarlo cuando fue preguntado al respecto por su letrado en el juicio oral pues no pudo llegar a identificar ni un solo motivo ni ninguna razón pues ni su condición de pensionista ni su capacidad económica podían fomentar la codicia.

Por consiguiente, la sentencia de instancia valoró este testimonio y el resto de la prueba corroboradora y lo hizo para desvirtuar la presunción de inocencia y declarar probado los hechos objeto de imputación.

4.3.- Cuestiona también el recurrente la declaración incriminatoria de Virginia al considerar que pese a su petición inicial el tribunal de instancia desestimo su declaración personal en el acto de juicio, de modo que dice que el pronunciamiento condenatorio tan solo se asienta en una "entrevista de dos psicólogos junto a la menor" ya que, en su opinión, no existe ningún otro elemento corroborador, ni tan siquiera el informe médico forense pues allí se dice que la causa del desgarro himeneal también puede tener un origen traumático.

El recurso tampoco puede prosperar.

La valoración de la prueba que llevó a cabo el tribunal de instancia a la hora de fundamentar el pronunciamiento condenatorio que ahora se impugna no se asienta en lo que el recurrente denomina, peyorativamente, como una "entrevista de dos psicólogos junto a la menor". Lo que el tribunal valoró fue una auténtica prueba, practicada con todas las garantías procesales y en especial con plena intervención de las partes procesales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha destacado en numerosas ocasiones (entre otras, STS 579/19, de 26 de noviembre) las dificultades que suscita la declaración de los menores de edad en aquellos procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y de posibles víctimas de actos contra su propia indemnidad o libertad sexual. Esta doctrina jurisprudencial se sintetiza en la necesidad de preservar, por un lado, la integridad psíquica del menor, pero sin perjudicar, por otro lado, los derechos de defensa del acusado. El equilibrio entre estos dos intereses puede hacerse mediante la exploración de los menores a través de la prueba preconstituida, que puede llevarse a cabo por expertos o directamente por la autoridad judicial pero, en todo caso, siempre debe desarrollarse en presencia del Ministerio Fiscal y de la defensa del investigado y, además, debe grabarse a través de un medio técnico que permita su posterior visionado y reproducción en el acto de juicio oral.

Esta doctrina jurisprudencial es la que finalmente se ha recogido en la actual regulación de la prueba preconstituida prevista en los artículos 449 bis y 449 ter de la LECr así como en los artículos 703 bis, 730 y 788.2 de la misma Ley. Su regulación legal actual contempla un mandato dirigido a la autoridad judicial al decir que acordará, conforme a lo establecido en el art. 449 ter de la LECr, la práctica de la prueba preconstituida "cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción" de determinados delitos, y entre ellos, de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En estos casos, la autoridad judicial podrá decidir, con carácter facultativo ("podrá acordar" dice el citado precepto) si la audiencia del menor de catorce años tiene que practicarse o no a través de equipos psicosociales y, en el supuesto en que así se acordara, establece el modo por el que se garantizará la efectiva contradicción, al decir que "En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo". Además, y conforme a lo establecido en el art. 449 bis de la LECr, en la práctica de esta prueba se garantizará el principio de contradicción, se documentará en soporte apto para la grabación del sonido y, a instancia de parte, se reproducirá en el plenario "sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista", según dispone el art. 703 bis LECr. Por último, este mismo precepto contempla dos casos en los que, de modo excepcional, podrá acordarse la intervención de estos testigos en el acto de juicio, en ambos supuestos a petición de parte: uno de ellos, cuando así lo considere necesario la autoridad judicial, en resolución motivada, y el otro, cuando la prueba preconstituida no reúna los presupuestos del art. 449 bis y, además, cause indefensión a alguna de las partes.

Pues bien, en su declaración preconstituida la menor explicó, con minucioso detalle, los tocamientos a los que le sometió el acusado, la manera en que los llevó a cabo, las sensaciones que experimentó (incomodidad, vergüenza, dolor). Esta declaración, además, vino complementada con el informe forense, en el que se indica un desgarro antiguo del himen. El que en el acto de juicio se hubiera indicado que el origen de este desgarro también podía ser debido a fuerte golpe no quiere decir que en este caso hubiera sido así, máxime cuando la menor explica la introducción de los dedos en la zona vaginal y el profundo dolor que sintió cuando lo hizo el acusado. Por último, consta también una carta manuscrita que encontró su madre en la habitación de la menor, en la que se refiere al acusado y explica los tocamientos con introducción de los dedos en la zona vaginal. El que no conste una prueba caligráfica ni tampoco conste una fecha determinada no le priva de su potencial contenido corroborador con el resto de la prueba, pues fue examinado de visu por el propio tribunal que comprobó que la letra, expresiones y dibujos se correspondían a una niña menor de edad. Este cuadro probatorio se completa con el informe del equipo Técnico en el que se descarta cualquier signo de fabulación en la menor.

En definitiva, no se observa defecto alguno en la valoración judicial de la prueba ni lesión del principio de presunción de inocencia en orden a fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

4.4.- Tampoco se observa ninguna insuficiencia probatoria en relación a la valoración de la prueba respecto a la hermana de Virginia, Marí Luz. La propia sentencia de instancia destaca su complejidad probatoria debido al elevado grado de discapacidad de la menor, hasta el punto que tiene reconocida una disminución muy significativa, un 85%, lo que incluso impidió que pudiera ser explorada por el propio Equipo Técnico. En este caso la prueba viene conformada a través de la testifical de su hermana Sara, que explicó los tocamientos a los que las sometía a las dos, por debajo de la manta, y las ocasiones en las que ella vio lo que el acusado hacia a su hermana Marí Luz.

Es cierto que en este caso la declaración de Virginia, aquí como testigo, lo fue en el marco de la prueba preconstituida, motivo por el que el letrado de la defensa interesó su presencia en el acto de juicio oral, petición que fue desestimada por la Sala pues tuvo en cuenta que Virginia contaba con 13 años de edad en el momento del juicio, que ya había declarado en fase de instrucción, que su declaración se articuló como prueba preconstituida y que, por lo tanto, aquella declaración se practicó con plena inmediación y contradicción de las partes, con lo que si el letrado de la defensa hubiera querido formular alguna pregunta sobre estos hechos lo hubiera podido haber hecho. Es más, ni tan siquiera indica que es lo que hubiera querido preguntar a la menor y que no pudo preguntar en el momento en que se preconstituyó la prueba, lo que impide ahora valorar la excepcionalidad de la declaración presencial en los términos exigidos por el precepto legal.

Por lo demás, el testimonio de Virginia también vino corroborado por lo que declaró otra menor, Juana, que dijo que vio como el acusado daba besos y le tocaba los pechos a Marí Luz. Precisamente son estos los hechos, y no otros, en los que se sustenta el pronunciamiento condenatorio y sobre estos hechos existe prueba suficiente que fue oportunamente valorada por el tribunal de instancia, confiriéndole credibilidad en atención a lo que explicaron cada una de las testigos, lo que conduce a la confirmación del criterio de valoración que llevó a cabo el tribunal "a quo".

4.5- Impugna también el recurrente la valoración de la declaración de otra de las menores, Bárbara, de la que dice que existe " una falta mayúscula de persistencia" en su declaración incriminatoria al tiempo que le atribuye un móvil espurio al sugerir que solo denunció en el momento en el que su familia supo que no era virgen, lo que lo vincula al agravio que esta circunstancia aparentemente tiene en otras culturas, como la de la denunciante, lo que incluso ya había planteado en el acto de juicio oral.

En efecto, en la sentencia de instancia se da cumplida respuesta a las mismas razones que ahora se articulan como motivo de apelación. La contradicción entre lo que la menor manifestó en su primera declaración y lo que declaró en el acto de juicio oral, lejos de desacreditar su testimonio lo corroboran en la medida en que lo que declaró en el plenario vino acreditado circunstancialmente a través de la relevante prueba pericial psicológica y psiquiátrica de la menor. Estos informes destacan los trastornos que presenta y que motivaron su derivación al CSMIJ, habiéndose diagnosticado un " trastorno de conducta, con impulsividad y conducta oposicionista. Por otra parte, también se habían observado "conductas sexualizadas y una actitud hipervigilante con rasgos paranoides", siendo medicada y recibiendo soporte psicológico semanal." En parecido sentido se refiere a su delicada salud mental con una importante " descompensación emocional y una inestabilidad día a día. Que en los últimos días ha presentado conductas heteroagresivas e intentos autolíticos (...) Durante los 13 días que la Bárbara lleva ingresada al CREI, los profesionales han observado una joven muy traumada con elevada descompensación emocional y conductual ". Las lesiones autolíticas se evidencian también en el informe médico forense, y a ellas se refiere la propia menor en su declaración preconstituida, durante la cual pueden observarse sus reacciones agresivas o los insultos que dirigió al acusado, evidenciando con ello un elevado nivel de heteroagresividad. En definitiva, todos los informes psicológicos y psiquiátricos " objetivan un elevado padecimiento psicológico y emocional en Bárbara, que sería compatible con los sucesos por ella misma relatados, sin que nos conste (ni la defensa del acusado lo haya planteado) ningún otro episodio traumático en su vida que pueda haber causado tales padecimientos y sin que su delicada situación familiar pueda explicarlos al no apreciarse en ninguna de sus hermanas".

Y si bien es cierto, como dice el recurrente, que estos transtornos pueden obedecer a otros factores distintos, como pudieran ser bilógicos, también lo es que estos informes los consideran compatibles con los abusos enjuiciados. Por lo demás, a través de la declaración de su madre también quedó acreditado el importante cambio de comportamiento que experimentó su hija a partir del momento en el que acudió a las clases en el domicilio del acusado. Precisamente la menor Bárbara, es la que presenta mayores trastornos de comportamiento a todos los niveles, tanto emocionales como relacionales o sexuales, lo que puede estar relacionado con el tipo de acto sexual que mantuvo con ella el acusado pues, a diferencia de los tocamientos o penetraciones con los dedos, en este caso hubo penetración con el pene, con la profunda afectación que este tipo de comportamientos pueden tener en el desarrollo posterior de las menores.

Por último, junto a la declaración de la menor y a la pericial examinada, también es relevante la contextualización de los hechos que se lleva a cabo en la sentencia de instancia, y que la configura en los denominados "indicios en peine" con los que se obtiene el efecto cohesionador de los diferentes relatos incriminatorios pues en todos los casos la conducta del acusado obedecía a un patrón similar, ya que en todos ellos consistía en atraer a niñas a su domicilio con la excusa de darles clase o jugar y, una vez allí, iniciar unos tocamientos de inequívoco contenido sexual.

En definitiva, al igual que en los casos anteriores existe prueba suficiente para deducir de ella la responsabilidad penal del acusado.

4.6.- Los tres últimos casos, referidos a las menores Catalina, Eva y Emma el recurrente también cuestiona la declaración incriminatoria de las menores, que considera insuficientes para considerar probado los delitos objeto de acusación.

En relación a Catalina , además, considera que aun en el caso en que los hechos hubieran ocurrido de la manera que relató la menor, carecerían de relevancia penal por cuanto no hubo ningún tipo de acto de contenido sexual.

El motivo tampoco puede prosperar. En este caso, la declaración preconstituida de la menor reúne los presupuestos necesarios para conferirle credibilidad en la medida en que vino periféricamente corroborada por la declaración de otra testigo menor de edad, Nuria, que explicó que vio a su amiga encima de la cama y el acusado encima de ella. En la medida en que estos hechos deben ponerse en relación con el contexto sexualizado en el que se desenvolvían las relaciones en el domicilio del acusado, junto la percepción que tuvo la propia menor, permiten calificar los hechos como una tentativa del delito de abuso sexual pues ninguna otra explicación podía tener la acción del acusado al abalanzarse sobre la menor en aquel lugar y en la posición en la que se situó, pues ni podía ser jocoso ni meramente casual o cuando menos el acusado tampoco ha dado ninguna razón que racionalmente pudiera explicar semejante comportamiento.

Respecto a Eva, explicó los tocamientos periféricos de inequívoco carácter sexual y esta declaración vino a ser ratificada por otra testigo que los presenció. Frente a ello el recurrente cuestiona la persistencia incriminatoria, en la medida en que la testigo introdujo unos tocamientos, en los pechos, a los que la menor no se refirió en su primera declaración, y a que otros testigos manifestaron que no vieron ningún comportamiento extraño del acusado con la menor. Pues bien, no se observa error en la valoración de la prueba ya que la testigo de cargo siempre dijo que hubo tocamientos, y el que en el acto de juicio dijera que fueron en el culo y en los pechos no le resta credibilidad a su declaración, como tampoco el que otros testigos manifestaran que nada vieron, pues eso no significa que no pudieran existir aquellos tocamientos en los momentos en que no pudieran verlo.

Por último, y en cuanto a Emma, el recurrente también cuestiona la conclusión condenatoria en la medida en que se sustenta en su única declaración, de tintes subjetivos, y que se contrapone a lo que declararon su propia madre y hermanos que niegan que hubieran existido ningún tipo de tocamiento. Sin embargo, existen otros indicios, correctamente valorados en la sentencia de instancia que permiten inferir la existencia de unos tocamientos de inequívoco contenido sexual. En primer lugar, la declaración de la propia menor que dice que le tocaba lo pechos, el culo y sus partes íntimas cuando jugaban, por ejemplo, a dar volteretas. Estos tocamientos, sin embargo, no los consideró causales ya que la propia menor dijo que le repugnaban. Es más, cuando le daba clases aprovechaba para tocarle el culo a ella y a otras niñas. Por lo tanto, no eran tocamientos periféricos casuales o ingenuos. Tenían una carga y un componente tan sexualizado que una niña como Emma, que por aquel entonces tenía entre 5 y 8 años de edad, los percibía como inapropiados, le repugnaban, dijo. Es más, el que su entorno más próximo no llegara a percibirlos evidencia que el acusado los llevaba a cabo fuera de su vista, pues de otro modo, como dijo su hermano Cristobal, hubieran reaccionado.

En definitiva, no se observa defecto alguno en la valoración judicial de la prueba ni lesión del principio de presunción de inocencia. Antes al contrario, la solidez de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio conformó un bloque probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución ahora impugnada, lo que determina la desestimación del principal motivo de apelación.

QUINTO. - El siguiente motivo de apelación, articulado de manera subsidiaria al anterior, se sustenta en la indebida aplicación del nuevo artículo 181.1 y 3 del Código Penal.

Para ello establece tres peticiones subsidiarias a la subsidiaria principal: uno, impugna que hubiera penetración en los casos de Maite, Virginia y Bárbara; dos, cuestiona que existirá continuidad delictiva, que considera inadmisible; y tres, en caso de confirmar impugna la pena al considerar que debe ajustarse a la nueva penalidad en la que la horquilla penológica va de seis a doce años, y dentro de este marco considera que " debe imponérsele la pena de nueve años (por cada hecho delictivo que resulte condenado)" sic.

5.1.- El recurso, en los términos en los que viene planteado, no puede prosperar.

Ni puede descartarse que hubiera penetración en los casos de Maite, Virginia y Bárbara, pues en todos ellos, a partir de la prueba practicada resulta acreditado que hubo penetración bucal, en el caso de Maite, con la introducción de los dedos en la vagina, en el caso de Virginia, y con la introducción del pene en la vagina en el caso de Bárbara, de modo que los hechos aparecen correctamente incardinados en el art. 181.1 y 3 del C.P.

5.2.- Tampoco puede descartarse la continuidad delictiva pues es absolutamente admisible e incardinable en el art. 74 del C.P. que establece que " el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Y en el apartado 3 del citado precepto que establece que " Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva."

Pues bien, en el presente caso ha quedado acreditada una continuidad delictiva en seis de los siete hechos objeto de acusación, al haberse probado que el acusado llevó a cabo sobre las menores una pluralidad de acciones contra su libertad sexual, de manera que resulta aplicable las previsiones contenidas en el art. 74 del CP antes citado, lo que a su vez implicaría la posibilidad de imponer la pena superior en grado, lo que en el presente caso no se llevó a cabo por exigencias derivadas del principio acusatorio pues, como se dice en el apartado 3 de la sentencia, no fue peticionada por ninguna de las acusaciones.

5.3.- Tampoco puede prosperar la última de las peticiones, con la que impugna la pena impuesta al considerar que debe ajustarse a la nueva penalidad en la que la horquilla penológica va de seis a doce años, y dentro de este marco considera que " debe imponérsele la pena de nueve años (por cada hecho delictivo que resulte condenado)".

En primer lugar, debe entenderse que la pretensión del recurrente tan solo está referida a la pena con la que se sancionan los tres delitos de abusos sexuales con penetración sobre menores de dieciséis años por los que fue condenado a la pena de once años de prisión, y respecto de los cuales interesa la reducción de la pena a la de nueve años de prisión. Sin embargo, esta pretensión no puede prosperar ya que la reforma del Código Penal operada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre no modificó la penalidad con la que se sancionan los delitos de agresión sexual con penetración sobre menores de dieciséis años. Tanto antes como ahora este tipo de delitos se castigaban con una pena de seis a doce años de prisión, marco punitivo que fue el que contempló el tribunal de instancia a la hora de determinar la pena impuesta al acusado. Por lo tanto, no puede acogerse esta pretensión por el motivo invocado.

En segundo lugar, tampoco se ha producido ninguna modificación de la pena respecto de los otros delitos por los que ha sido condenado, con lo que en modo alguno es procedente ninguna revisión de las penas en la medida en que las impuestas están comprendidas dentro del actual marco punitivo.

Por último, el tribunal de instancia justificó motivadamente las pena impuestas en la extensión en que lo hizo, dando así puntual cumplimiento a lo establecido en el artículo 72 del CP pues, como dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, la determinación de la pena es una expresión del " ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

De este modo, la resolución de instancia valoró las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado y lo hizo tras valorarlas a los efectos de determinar la pena impuesta dentro de los parámetros legales. De este modo, tras determinar el margen penológico, el tribunal justificó cumplidamente en cada caso la pena correspondiente atendiendo para ello a las circunstancias concurrentes, esto es, la temprana edad de las menores en el momento en que tuvieron lugar los hechos, la repercusión que estos hechos han tenido y tendrán en su desarrollo personal, sexual y vital y la reiteración con la que el acusado los llevó a cabo.

La valoración de estas circunstancias no supone ninguna duplicidad valorativa, pues la edad, y más concretamente la temprana edad de las víctimas, constituye un relevante indicador a considerar por más que ser menor de dieciséis años sea un elemento configurador del delito; tampoco la persistencia o habitualidad en la comisión de los hechos impide valorarla a los efectos de determinación de la pena, pues no es lo mismo un solo hecho episódico que una reiteración, por más que la continuidad delictiva también se asiente en los mismos parámetros; y, finalmente, la afectación que estos hechos han tenido en el desarrollo futuro de su personalidad es otro factor a valorar a los efectos de determinar la pena.

En definitiva, ningún reproche puede hacerse a la determinación de la pena, lo que aboca irremediablemente a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución de instancia.

OCTAVO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,