Sentencia Penal 324/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 209/2023 de 21 de noviembre del 2023

1. Recurre el apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia

1.2 Indebida aplicación de los artículos 248.1, 250.1 y 5, 50.2 y 50.5 del CPenal

Con carácter previo a la resolución del recurso debemos recordar que la función que corresponde a este tribunal de apelación, en orden a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se limita a comprobar tres aspectos: a) que el Tribunal de enjuiciamiento dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditar los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Además, el ámbito del control vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda al margen del recurso la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia pues solo a él le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 741 LECrim, como consecuencia de la inmediación de la que dispuso al haber presenciado la totalidad de la prueba que se practicó en el plenario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto al relato de hechos probados que ha determinado la responsabilidad criminal del acusado, si bien este Tribunal disiente de la calificación jurídica conforme a la obligada subsunción normativa del referido relato factico y ello por las razones que expondremos con posterioridad.

Centrándonos en primer lugar en la corrección valorativa del relato de hechos probados, hemos de decir que al folio 6 de las actuaciones consta un contrato denominado "de arras penitenciales" suscrito con fecha 5 de diciembre de 2016 entre D. Leonardo como parte vendedora, representado por la mercantil FMC Gestión 1331 S.L y D. Jacinto y Dña Zaida, como parte compradora, todo ello en relación con la adquisición por los citados del inmueble sito en la CALLE001 NUM001 de la localidad de Sant Adria Del Besos. A la firma de dicho contrato, en relación al precio total de la compraventa (104.000 euros) los compradores hicieron entrega de la cantidad de 14.000 euros en dos cheques por importe nominal cada uno de ellos de 7.000 euros. La mercantil FMC Gestión 1331 S.L actuó legalmente representada por D. Fidel.

Al folio 8 de las actuaciones consta un nuevo contrato denominado "de arras penitenciales" suscrito igualmente con fecha 5 de diciembre de 2016 entre D. Leonardo como parte vendedora, representado por la mercantil FMC Gestión 1331 S.L y D. Jacinto y Dña Zaida, como parte compradora, todo ello en relación con la adquisición por los citados del inmueble sito en la CALLE001 NUM001 de la localidad de Sant Adria Del Besos. A la firma de dicho contrato, en relación al precio total de la venta (104.000 euros), los compradores hicieron entrega de la totalidad del precio pactado. Ello es así por la propia literalidad del documento. A la suscripción de este segundo contrato se entregaron por los compradores dos cheques por importe nominal cada uno de ellos de 17.081, 60 euros más una cantidad en efectivo por importe de 55.836,78 euros. La mercantil FMC Gestión 1331 S.L actuó legalmente representada por D. Fidel.

La intervención de FMC Gestión 1331 S.L como mercantil representante o apoderada del propietario de la vivienda deriva en ambos contratos del encargo de gestión de venta suscrito con D. Leonardo en fecha 3 de octubre de 2016.Con posterioridad, con fecha 16 de enero de 2017, el citado Sr Leonardo otorgó en favor de la citada sociedad un poder notarial a efectos igualmente de la gestión de venta del inmueble.

Ninguna duda admiten las diversas entregas de dinero efectuadas por los compradores como pago de la totalidad del precio por la adquisición del inmueble referenciado como ninguna duda admite el hecho acreditado de que dichos importes fueron íntegramente percibidos por el acusado y hoy recurrente Sr Fidel en su condición de representante legal de FMC Gestión 1331 S.L.

Así, en relación a los pagos instrumentados en documentos mercantiles, han de considerarse los cuatro cheques entregados y que fueron ingresados en la cuenta numero NUM002 de la entidad Banco de Santander, titularidad de FMC Gestión 1331 S.L, según se deduce inequívocamente de la comunicación de la entidad la Caixa que obra al folio 140 de las actuaciones así como del extracto bancario de movimientos que obra a los folios 148 y ss en los que aparecen los movimientos de entrega de documentos para compensación, uno fechado el 9 de diciembre de 2016 por importe de 14.000 euros (correspondiente a dos cheques por importe nominal de 7.000 euros) y otro fechado el 16 de enero de 2017 por importe de 34.163, 20 euros (correspondiente a dos cheques por importe nominal de 17. 081, 60 euros). En cuanto al dinero en efectivo, esto es, 55.836,78 euros constan sendos reintegros por salidas de numerario en el extracto bancario de la caixa que obra a los folios 6 y ss de la caixa, ambos fechados el 13 de enero de 2017 por importe de 27.918,39 euros.

De la prueba practicada quedan también acreditadas dos conclusiones fácticas de evidente trascendencia o relevancia para las consideraciones jurídicas que expondremos seguidamente. La primera, que en la fecha de suscripción de los ya referidos contratos, D. Jacinto y Dña Zaida adquirieron la posesión del inmueble objeto de compraventa y la segunda, que el citado inmueble (finca NUM003 inscrita al folio NUM004 Tomo NUM005 libro NUM006) según la Información Registral que obra a los folios 281 y ss de las actuaciones, fue objeto de compraventa ulterior en favor de D. Sebastián y ello en virtud de Escritura Pública otorgada ante el Notario de Barcelona D.Xavier Roca Ferrer con fecha 18 de Julio de 2018 y en la que D. Leonardo representado por la mercantil FMC gestión 1331 S.L transmitió la propiedad del inmueble al citado Sr Sebastián. Dicha transmisión fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Determinados con meridiana claridad todos estos elementos facticos a tenor de la prueba practicada, hemos de concluir que los mismos no resultan subsumibles en el delito de estafa ex articulo 248 y 250.1.1º y 5º del CPenal como ha entendido el Tribunal de instancia sino en el apartado 1 del artículo 251 del CPenal, esto es, en la denominada estafa impropia.

En primer lugar, no podemos compartir la configuración del engaño a que se refiere la resolución recurrida puesto que con relación a la primera operación (de compraventa en favor de D. Jacinto y Dña Zaida) no podemos considerar la existencia de un mero negocio simulado o criminalizado sin trascendencia jurídica alguna, ya que dicha simulación se construye sobre la base del perjuicio irrogado a posteriori a los compradores (un año y medio después) puesto que a los efectos del delito de estafa el artificio o engaño resulta un elemento del tipo totalmente deslindable respecto al perjuicio derivado del acto de disposición, de tal suerte que no puede afirmarse que acreditado este último, se concluya inexorablemente la existencia del primero. Dicho de otra manera, resulta posible concluir la existencia de un desplazamiento patrimonial o perjuicio sin engaño y a la inversa, puede concluirse la existencia de un negocio simulado sin desplazamiento patrimonial o perjuicio efectivo, lo que llevaría a concluir en ambos casos la inexistencia de estafa ex artículo 248 del CPenal.

Pese a la aparente lógica del razonamiento, tampoco podemos considerar la propia concepción del engaño negocial que se expresa en el fundamento jurídico quinto pues dicha concepción se traslada al plano del perjuicio pero desde la óptica meramente subjetiva de los compradores " un desplazamiento patrimonial que no habrían realizado de haber conocido que la venta no iba a ser del todo punto efectiva...".Son innumerables los supuestos en el tráfico civil y/o mercantil en los que resulta posible la existencia de una frustración negocial objetiva de los compradores y desde luego por ello no cabe afirmar la existencia de un delito de estafa.

Dicho lo anterior y considerando como decimos que los hechos probados resultarían tributarios de un delito previsto y penado en el artículo 251.1 del CPenal vamos a tratar de sintetizar las consideraciones jurídicas que nos llevan a concluir dicha tipicidad.

En primer lugar, D. Leonardo suscribió con FMC Gestión 1331 S.L un compromiso de gestión de venta sobre el inmueble y con posterioridad el 16 de enero de 2017 un poder notarial a los mismos efectos. Es decir ab initio existieron dos actos jurídicos con plena virtualidad jurídica en los que el propietario del inmueble otorgó facultades representativas de venta en favor de la citada mercantil.

Así ab initio no puede inferirse que el Sr Fidel actuando en representación legal de la sociedad apoderada FMC Gestión 1331 S.L actuase con facultades meramente ficticias. Cuestión diferente es que la sociedad FMC Gestion 1331 S.L no cumpliera con los términos derivados del apoderamiento en cuanto a la entrega al vendedor del importe percibido por la compraventa.

Dicho lo anterior, también debemos considerar que haciendo abstracción de los hechos posteriores (venta ulterior a D. Sebastián), que como analizaremos son los que a la postre determinan la conducta típica del acusado y hoy recurrente, D. Jacinto y Dña Zaida no sufrieron ab initio ningún quebranto efectivo por la operación de compraventa llevada a cabo e incluso cabe considerar que adquirieron la propiedad del inmueble.

Sabido es que en nuestro derecho los contratos se configuran por su propia naturaleza y no por la denominación que le otorgan las partes. Así, en el presente caso, si bien pudiéramos aceptar que el primer contrato suscrito pudiera configurararse jurídicamente como simple documento contractual de arras penitenciales, no podemos llegar a idéntica conclusión con relación al segundo y de idéntica fecha, ya que con independencia de su denominación, por sus propias características y efectos debe ser reputado como contrato de autentica compraventa.Y en virtud de la operación en su conjunto los compradores pagaron el precio en su integridad y además adquirieron la posesión del inmueble de referencia por lo que como decimos, adquirieron ipso iure la propiedad o titularidad del inmueble. Esta consideración resulta insoslayable si tenemos en cuenta que con carácter general y a salvo de determinados negocios jurídicos, en nuestro derecho tanto el otorgamiento de escritura pública como la inscripción en el registro no tienen carácter constitutivo. Resulta indiscutible que la propiedad, que se configura por la simple concurrencia de justo titulo y modo.Así, en el ámbito de la Comunidad autónoma de Catalunya, el artículo 531.1 del Codigo Civil dispone "Para transmitir y adquirir bienes, es preciso, además del título de adquisición, la realización, si procede, de la tradición o los actos o las formalidades establecidas por las leyes". Por su parte el artículo 531.3 del Codigo Civil dispone" La tradición, realizada como consecuencia de determinados contratos, comporta la transmisión y adquisición de la propiedad y de los demás derechos reales posesorios". Por último, el articulo 531-4 del CCivil dispone " La tradición de un bien se produce cuando es entregado a los adquirentes y estos toman posesión del mismo con el acuerdo de los transmitentes".

Como anticipábamos, si nos situamos cronológicamente en la fecha de la primera compraventa, no podemos considerar la existencia de un negocio simulado o ficticio ni podemos considerar que D. Jacinto y Dña Zaida sufrieran perjuicio real o efectivo alguno. Y tal es así que si la compraventa ulterior en favor de D. Sebastián no se hubiera materializado, los denunciantes D. Jacinto y Dña Zaida resultarían propietarios del referido inmueble sin que el vendedor tuviera acción alguna para reclamarles el importe satisfecho por la compraventa ni acción alguna derivada de un supuesto impago del precio dado que jurídicamente resultaría incontestable que aquellos habían satisfecho el precio en su integridad con independencia del destino dado al mismo por el representante del vendedor. Asi ha de considerarse atendiendo al tenor literal del apartado 2 del artículo 622 del Codigo Civil de Catalunya "Los actos del mandatario, en el ámbito del mandato, vinculan al mandante como si los hubiera hecho él mismo".

En resumen, en fecha 5 de diciembre de 2016 D. Jacinto y Dña Zaida devinieron formalmente propietarios del inmueble al aunar un contrato de compraventa traslativo del dominio pagando el importe integro por la adquisición y obtuvieron la posesión del inmueble que ha de reputarse de buena fé y en concepto de dueño. Podemos concluir igualmente que si la compraventa posterior en favor de D. D. Sebastián no se hubiese efectuado en escritura pública y accedido al registro de la propiedad con la protección del artículo 34 de la LH, a día de hoy los Sres D. Jacinto y Dña Zaida serian propietarios del inmueble incluso en detrimento del Sr Sebastián.

Dicho esto, lo que resulta patente es que con independencia de las relaciones internas entre la mercantil FMC Gestión 1331 S.L y D. Leonardo así como las consecuencias civiles o en su caso penales por apropiación indebida del precio de la venta, lo que no es objeto del presente procedimiento, más allá de ideaciones subjetivas intencionales, la actuación torticera del Sr Fidel como representante de FMC Gestión 1331 S.L tiene inequívocamente origen en la venta ulterior a D. Sebastián puesto que el Sr Fidel sabía por su condición de profesional del sector que no podía efectuar dicha compraventa o bien por pertenecer el dominio a los anteriores compradores o bien porque estos ya habían suscrito un contrato de compraventa. En el primer caso nos situaríamos ante un supuesto de venta de cosa ajena y en el segundo ante un supuesto de doble venta. Como ya hemos anticipado, hemos concluido que D. Jacinto y Dña Zaida adquirieron la propiedad del inmueble por lo que la ulterior venta de D. Leonardo al Sr Sebastián debe ser considerada como venta de cosa ajena desde la óptica del primero y adquisición a non domino por parte del Sr Sebastián si bien quedaría igualmente amparada por la protección del artículo 34 de la LH al haberse adquirido de buena fe de quien aparece como titular registral.

Llegados a este punto, debemos indicar que el apartado 1 del artículo 251 del Cpenal configura jurídicamente dos supuestos concretos en orden a las denominadas estafas impropias. Así, el común denominador en ambos es la falsa o maliciosa atribución de la titularidad sobre un bien mueble o inmueble que participa de los elementos normativos y subjetivos del tipo porque supone tanto de la ausencia objetiva de titularidad o dominio sobre la cosa como de la conciencia o conocimiento de la ausencia de titularidad por parte del sujeto activo. Este común denominador en cuanto ausencia de titularidad puede derivar a su vez de dos situaciones diferentes: 1º) Que dicha titularidad no se haya tenido nunca, es decir, el sujeto activo nunca ha tenido poder de disposición sobre la cosa mueble o inmueble 2º) Que dicho poder de disposición ya fue ejercitado de tal suerte que dicho ejercicio conllevó la inexorable perdida de la titularidad y consecuentemente la imposibilidad jurídica de ejercitar una facultad dispositiva ulterior.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante este segundo supuesto puesto que en el momento de la segunda transmisión en favor del Sr Sebastián, el propietario del inmueble D. Leonardo carecía ya de facultades para enajenar puesto que la titularidad correspondía a D. Jacinto y Dña Zaida circunstancia que como decimos, el Sr Fidel conocía y no podía obviar, resultando pues su conducta nítidamente subsumible en el apartado 1 del artículo 251 del CPenal.

Por consiguiente atendida la tipicidad de la conducta del acusado Sr Fidel resultan absolutamente irrelevantes los argumentos defensivos esgrimidos en el recurso en relación a las supuestas dificultades de la venta y menos aun en relación al nivel de diligencia exigible a los compradores y ello por dos razones; la primera y sin necesidad de acudir al principio prevalente de confianza que rige las relaciones civiles o mercantiles, por cuanto el hecho típico deriva como hemos dicho de la segunda transmisión con conocimiento de la primeramente efectuada; la segunda por la propia configuración o estructura típica de las llamadas estafas impropias. Así, mientras que en los supuestos previstos en el artículo 248 del CPenal se hace necesario determinar y acreditar la concurrencia tanto del "engaño bastante" como del "desplazamiento patrimonial", en los supuestos del articulo 251 al margen de los elementos propios del tipo, no se exige constatar adicionalmente la existencia del referido engaño ya que este se encuentra ínsito en la conducta típica. Es decir, en los supuestos del apartado 1 del artículo 251 del CPenal, determinados o acreditados todos los elementos de la configuración o estructura típica incluido el dolo exigible, existe una presunción iuris et de iure de que dicha conducta resulta engañosa per se.

Esta nueva calificación en detrimento de la inicial efectuada por el tribunal determina a su vez dos cuestiones que deben ser abordadas, tanto desde la óptica del principio acusatorio como desde el punto de vista de la penalidad.

En cuanto al principio acusatorio, no existe obstáculo alguno para que en esta alzada pueda mutarse la calificación jurídica efectuada por la sentencia de instancia. En primer lugar, a los folios 278 y ss de la causa consta la calificación alternativa efectuada por el Ministerio fiscal en conclusiones definitivas. En segundo lugar, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de marzo de 2016 y 27 de mayo de 2013 entre otras muchas), posibilita tal mutación sin merma del principio acusatorio incluso en los supuestos de no calificación explicita en conclusiones definitivas, dada la homogeneidad entre la estafa básica y la estafa impropia, siempre y cuanto los hechos de base hayan formado parte del relato factico de acusación y objeto de enjuiciamiento.

En segundo lugar y en cuanto a la penalidad, el apartado 1 del artículo 251 del cpenal establece una horquilla penologica de entre 1 y 4 años, si bien para la determinación de la pena en concreto no se excluye la posibilidad de valorar todas las circunstancias concurrentes incluidas las referenciadas nominalmente en el artículo 250 no en cuanto remisión explicita al tipo (que no resulta posible) sino desde la óptica del articulo 66.1 6ª "circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho". Por consiguiente a los efectos del articulo 66.1.6º debe valorarse que la estafa impropia se cometió sobre un bien inmueble configurado como vivienda de los denunciantes y además que el perjuicio patrimonial derivado de la colisión dominical con el Sr Sebastián fue ciertamente elevado.Por ello en el caso que nos ocupa se estima adecuado imponer una pena principal de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

A la vista de lo anteriormente expuesto, el recurso se estima parcialmente y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.