1. Contra la sentencia de instancia han planteado los siguientes recursos:
1.1. Recurso de Celestina, al que se adhiere en la previa y el motivo primero Jose Augusto, por los siguientes motivos:
a. Previa nulidad de las actuaciones desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el auto de PA de 20 de septiembre de 2029.ral haberse debido aplicar el art. 324 LECRI (ley 41/2015).
b. Errónea Valoración de la prueba. Hechos atípicos, se trata de una cuestión civil. No concurren los elementos del tipo penal de estafa. Ausencia de engaño bastante. Consecuencias de la declaración de nulidad. Insuficiencia probatoria.
c. Improcedente determinación de la pena.
Finaliza el recurso solicitando que se revoque y se dicte nueva sentencia por la que se la absuelva del delito de estafa agravada. Alternativamente que se la condene por un delito de estafa agravada, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de tres euros.
1.2. Recurso de Jose Augusto, en base a:
a. Al amparo del art. 846 bis c y e Lecrim. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia No hay prueba de que el acusado pudiera ser consciente de que Simón no iba a recuperar la inversión en el negocio de préstamo concertado siempre con Jose Carlos y Celestina. Inexistencia de un acuerdo para engañar y obtener beneficio patrimonial. Inexistencia de engaño.
b. A amparo del art. 846 bis c y e Lecrim Inexistencia de prueba derivada de la documental de autos (fol 275) constante en extractos bancarios de la cuenta del acusado que fue unida de ofcio a los autos para llevar a cabo la averiguación patrimonial. No fue diligencia de instrucción. Modo indebido de acceso al proceso y prueba. Indefensión. Infracción del art. 24.1 CE.
c. Falta de prueba de su participación en el tercer contrato de 15 de enero de 2014 (fol.204).
d. Al amparo del art. 846 bis c, e, Vulneración del derecho a la presunción de inocencia falta de prueba de los elementos del tipo.
e. Al amparo del art. 846bis c y e LECRIM, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No dio orden al banco para que no fuera pagado el pagare de 120.000 euros entregado por Celestina a Simón. Puso en conocimiento la desaparición del talonario.
f. Alternativamente, al amparo del 846 bis c y e infracción del art. 26 CP.
Finaliza el recurso solicitando que se dicte sentencia absolutoria y alternativamente que se revoque parcialmente y se imponga la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses.
1.3. Recurso de Jose Carlos a cuyo motivo cuatro ss adhiere Jose Augusto.
a. Error en la apreciación d la prueba. Inadmisión de la prueba historia de Whatssap. Arbitrariedad en la interpretación de la prueba. Irracionalidad.
b. Error en la valoración de la prueba. Irrelevancia penal de los hechos.
c. No concurren los elementos del tipo de la estafa.
d. Inadmisión de la prueba documental esencia por parte de la sala Watts app. (Folios 781 a 800).
Finaliza el recurso solicitando que se estime y se absuelva al recurrente. De forma subsidiaria, la atenuante de dilaciones indebidas ha de considerarse como muy cualificada. Añade que en caso de estimarse el recurso solo respondería de la cantidad de 79.800 euros, no de los gastos de devolución del pagare 2700 euros que fueron librados por Celestina, sabiendo que no pagaría.
1.4. Recurso de Simón. Motivo único:
a. Los intereses que declara la sentencia, art. 576 de la LEC respecto de la condena efectuada, han de declararse como moratorios y no desde la fecha de la sentencia.
2. Por su parte la impugnante Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos de los tres acusados. La acusación particular en el mismo sentido.
3. Recurso de Celestina por los siguientes motivos:
3.1. Primer motivo de recurso: Como cuestión previa nulidad de las actuaciones desde el 16 de septiembre de 2016 hasta el auto de PA de 20 de septiembre de 2019, al haberse debido aplicar el art. 324 LECRI (ley 41/2015 de 5 de octubre).
Interesa la parte que se declare la nulidad de las actuaciones y en consecuencia se expulsen del procedimiento todas las diligencias que hayan superado el plazo del art. 324 de la LECRIM., concretamente las practicadas desde el 16 de septiembre de 2016 a 20 de septiembre de 2019.
La recurrente, que transcribe el artículo, hace una extensa exposición sobre el contenido del mismo, los plazos de instrucción, las consecuencias legales sobre el mismo, y concluye que han de excluirse todas las diligencias a partir de la fecha que indica, señalando todas las que debían ser excluidas.
No puede prosperar la alegación. Es claro, que no se planteó este tema durante la instrucción en la que la recurrente participo de forma activa y tuvo total conocimiento de las actuaciones, ni se planteó cuando se formuló el escrito de conclusiones provisionales, ni tampoco en el acto del juico en el trámite de cuestione previas, en las que aporto documental, aparte de otras peticiones.
Cita al efecto, y en apoyo de su tesis varias sentencia entre ellas, la sentencia nº 455/2021 del T Supremo; y la de la Sección Séptima de la Audiencia provincial de Barcelona JUR 2022/57069, pero omite en ambos casos que las apreciaciones interpretativas se refieren al momento del enjuiciamiento, y habían sido planteadas. No estamos en ese momento. Como decimos nunca accedido a la causa ninguna protesta o petición al respecto. No se acredita ninguna indefensión. Hemos dicho en otras ocasiones que la denuncia de infracción del art. 11.1 de la LOPJ, con cuya invocación pretende la expulsión de las diligencias entre las fechas que cita, no se está refiriendo el apelante a que se han obtenido las pruebas de forma ilícita, con vulneración de derechos fundamentales, sino al trascurso de plazos que nunca fueron invocados. Ello no infringe ningún derecho fundamental. Incluso tomando la acepción más amplia de prueba ilícita susceptible de ser expulsada por la vía del art. 11 de la LOPJ incluyendo aquélla que se ha obtenido o practicado con infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, con independencia de la categoría o naturaleza de estas últimas: constitucionales, legales -procesales o no- incluso principios generales, y no restringiéndola a los supuestos en los que su obtención se haya infringido o vulnerado un derecho fundamental ( arts. 15 a 29 de la CE). El presente caso quedaría fuera de esta vía impugnatoria.
Establece la doctrina mayoritaria que el ámbito de aplicación del artículo 11.1, inciso segundo de la LOPJ quedaría limitado a las violaciones de derechos fundamentales que se produzcan en el momento de la investigación de los hechos en la fase sumarial, durante la búsqueda y recogida de las fuentes de prueba, en otro caso, cuando la vulneración se produjere en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en el acto del juicio oral, sería de aplicación el artículo 238.3 de la LOPJ que condiciona la nulidad de las actuaciones procesales a la producción de efectiva indefensión. Sea con esta interpretación, o con la que exige que la prueba obtenida sea consecuencia o resultado de la lesión o violación de un derecho fundamental, es decir, para que pueda aplicarse la regla de exclusión no basta, con la existencia de una actividad probatoria y el menoscabo de un derecho fundamental, sino que es necesario, además, que exista una relación de causalidad entre ambos, el caso que se ha planteado queda fuera de este supuesto. La STS 836/2021 refiere también como la no impugnación anterior no en la fase sumarial o en las cuestiones previas del juicio oral impide el posterior planteamiento. El motivo no puede tener acogida.
3.2. Segundo motivo del recurso: Errónea Valoración de la prueba. Hechos atípicos, se trata de una cuestión civil. No concurren los elementos del tipo penal de estafa. Ausencia de engaño bastante. Consecuencias de la declaración de nulidad. Insuficiencia probatoria.
Examinado la articulación de este motivo, dejamos constancia de que la parte lo sostiene, dando por supuesta la exclusión de diligencias que propugna en su primer motivo.
Dicho lo anterior afirma la recurrente de las declaraciones de la acusada, la veracidad del negocio con ACESA, que llevaba a cabo con el taller de su marido, de que las relaciones con los otros acusados, uno, Jose Augusto, era el director del banco donde tenía la cuenta, y el otro, Jose Carlos, médico de confianza y que este la ayudo a obtener financiación, primero de forma particular, luego con los contratos de préstamo.
Alega, respecto a los dos contratos iniciales, que devolvió los 60.000 euros y otros 60.000 a Simón (folios 16 y 17). Lo que hizo por transferencia bancaria. Y que la cantidad de 13500 euros se la dio al querellante Simón, Jose Carlos, no ella. Que no consta que ella pagara los intereses.
Que el segundo por 120.000 estipulaba el 5% de interés y estaba garantizado con los bienes de Jose Carlos (el despacho medico); que no dijo nunca que tuviera una concesión con ACESA y que se presentó un documento que acredita la relación comercial (modelo 347 del ejercico 2014), que no hubo dolo antecedente de incumplir, que si no pago fue porque se truncó el negocio, y si hubiera tenido ese dolo antecedente no habría hecho pagos. Que en todo caso se trata de un impago parcial y que debe irse a la jurisdicción civil.
Concluye que no había engaño, porque no conocía a los prestatarios, el interés era del 5%, con independencia de que se dijera que reportaba mucho beneficio no se indicaba el fin concreto del dinero, no había número de cuenta para el ingreso, que Simón tuvo el contrato antes de hacer la transferencia. Y finalmente que no hay prueba suficiente relatando las diligencias que excluye por lo que con lo que queda no puede dictarse sentencia condenatoria; ya que lo único que consta es la documental de la querella. Alternativamente alega que debe aplicarse el in dubio pro reo.
La recurrente toma en consideración la denuncia que hace en relación a que los hechos, pero en relación a los que considera analizables. Sin embargo, hemos de estar a toda la prueba practicada.
3.3. La STS 653/2016, de 15 de julio establece que: Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".
Para establecer el cumplimiento de los parámetros anteriores necesariamente ha de revisarse la valoración efectuada por parte del tribunal de instancia, que la parte enuncia como segundo motivo, y en el que básicamente reproduce lo ya alegado en el anterior, por lo que se trata conjuntamente; a la par que, establecemos los criterios generales de valoración y alcance del recurso de apelación que han de servir en el examen de todos los recursos interpuestos.
3.4. Hemos dicho en otras ocasiones que el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.
3.5. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.
3.6. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.
3.7. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba. Así ha analizado la prueba practicada, en particular las versiones de las personas acusadas tanto de Celestina, como de Jose Augusto y de Jose Carlos, la testifical de Simón, de Cesar, Conrado, y la testifical propuesta por la defensa de Jose Carlos, Eulalia.
Analiza también la documental especialmente los contratos de préstamo firmados, las justificaciones de los pagos firmados, las cuentas en las que se ingresan las transferencias de Simón, y el resto de la documental, entre ella los extractos de movimientos bancarios, y relación que obra en las actuaciones. Excluida la que consta en cuestiones previas esto es los mensajes de WhatsApp que se han señalado, y que se rechazaron también como prueba de segunda instancia. Y hace, en síntesis, las siguientes consideraciones:
3.7.1. las personas acusadas se conocían entre sí y mantenía ciertos vínculos, Jose Augusto era el director de la oficina bancaria que ofrecí y recomendaba el producto, prestamos entre particulares, Celestina era quien recibía el dinero y que se presentaba como quien hacia las inversiones que no se han acreditado, y Jose Carlos que conocía a ambos, era médico de profesión aportaba prestatarios. Creando una apariencia de solvencia y seriedad. Actuando de forma concertada. La firma de los diferentes contratos y las transferencias de Simón a Celestina se hacen en la confianza que infunde la presencia del director de la oficina bancaria, y la relación médico paciente con Jose Carlos.
3.7.2. La relación negocial del marido de Celestina con ACESA, teóricamente fuente del negocio, es desmentida por ACESA. Lo que acredita que se procuró una inversión sobre un negocio que se sabia inexistente.
3.7.3. Que la devolución del primer préstamo y la reinversión de los 120.000 euros, únicamente obedece al interés de poder seguir disponiendo del dinero.
3.7.4. Que los pagarés, dos de 60.000 euros y otro de 120.000 para la devolución al vencimiento que fueron impagados, se lanzan a sabiendas de que no podrían pagarse. Los dos primeros contra cuenta de Celestina, y el segundo contra la de Jose Augusto.
3.7.5. Esta actuación, de captación de dinero se repitió con varias personas que fueron perjudicadas, para todas, se empleó el mismo modus operandi. Los "contratos de préstamo" eran una mera cobertura para obtener dinero que se sabía que no se podía devolver.
3.7.6. La documental bancaria de los tres acusados, revela movientes entre las cuentas de las tres personas acusadas.
El Tribunal de instancia, ha dispuesto de prueba plural y suficiente para concluir que la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada.
3.8. El delito de estafa que se imputa por las acusaciones, como se anliza por la sentencia recurrida, se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima. (6 de marzo de 2000).
De entre los requisitos indicados el elemento básico y fundamental del tipo lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como "espina dorsal o factor nuclear" del delito de estafa y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo.
Una de las modalidades de engaño, reconocida como hábil para integrar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción de la obligación por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio. Estos contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos lícitos en la discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta el propósito de cumplir las prestaciones asumidas, induciendo a error a la otra parte.
En el caso que tratamos, no puede obviarse que la trasmisión del dinero, por parte del perjudicado, se produce mediando un clima de confianza lo cual rebaja las exigencias del nivel de diligencia exigible. Se trataba de unas personas entre las que había conocimiento; el prestamista conocía al director del Banco era quien le asesoraba, quien le conduce y le indica la inversión entre particulares, aunque no fuera producto del banco en el que trabajaba. Ello tiene una influencia decisiva en las decisiones que toma el perjudicado. Por tanto, sí que ha de considerarse suficiente el engaño. La recurrente conocía también a este director del banco donde ella tenía la cuenta, el mismo había hecho negocios o inversiones con ella.
Es irrelevante a estos efectos que Celestina no pagar directamente los intereses, dice que lo hace en efectivo a través de Jose Carlos, desde luego incluso las cantidades entregadas superan ampliamente el 5% estipulado. También es irrelevante a los efectos penales que, para obtener la renovación del contrato, la reinversión de los 120.000 euros, pasado el año del primer contrato, se los transfiriera por un día, obteniendo así el reingreso por parte de Simón, de inmediato para mantener la inversión.
Por tanto, los argumentos no pueden tomarse espigando lo que interesa; la sentencia hace, correctamente una valoración conjunta de la prueba, que es la forma en derecho de llegar a las conclusiones que se alcanzan.
Por último, rechazamos la tesis de que pudiendo recurrir a la vía civil la penal no ha de abrirse. Ello no es así. La vía civil es una opción, que de hecho siguieron otros inversores que han declarado como testigos, pero ello no descarta por sí mismo sé que los hechos sean delito, como es el caso.
3.9. La recurrente finaliza el motivo de valoración de la prueba indicando la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que "En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio "in dubio pro reo" -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda".
En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada.
4. Tercer motivo del recurso: Improcedente determinación de la pena. Alega que se ha impuesto una pena superior a la mínima legal para el delito de estafa, y que caso de mantenerse el recurso debería reducirse al mínimo. Aplicando la atenuación de dilaciones indebidas como atenuante simple.
Sobre la pena la sentencia es explicita, parte de las reglas de modulación de las extensiones de la pena ( art. 66 CP) y especifica la individualización y los motivos respecto a esta acusada. Asi en el FTO.4º establece entre otras cosas:"... Por último tenemos en cuenta la gravedad del hecho teniendo en cuenta las relaciones de confianza y amistad transgredidas. Imponemos a Celestina la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y OCHO MESES DE MULTA, superior a la pena que imponemos a Jose Carlos de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y SIETE MESES DE MULTA, atendido el plus de reprochabilidad que nos merece la primera que es la que se ha beneficiado en mayor medida del dinero entregado por el perjudicado, el cual ha sido ingresado en sus cuentas personales, sin que ésta haya tenido interés alguno en acreditar en el juicio que los otros dos acusados se beneficiaron por igual de dicha cantidad. "
4.1. Por tanto, constan explicaciones específicas que atienden a las exigencias de motivación. Hemos dicho en otras ocasiones que, si concebimos el derecho penal como una técnica de limitación del poder punitivo del Estado, deviene indispensable una motivación específica de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. Como tiene establecido la jurisprudencia de la Sala II del TS, " El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio, la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas" ( STS 922/2016),
A tal fin, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma a que se refiere el artículo 66 CP " circunstancias personales del delincuente" es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de " mayor o menor gravedad del hecho" con las finalidades retributivas y preventivo generalas.
En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad de la persona acusan, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
El tribunal de instancia, ha ponderado el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico; y da cumplida cuenta de las exigencias a las que nos referimos. Por ello en este punto el motivo no puede tener acogida.
5. recurso de Jose Augusto.
5.1. Primer motivo del recurso. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia No hay prueba de que el acusado pudiera ser consciente de que Simón no iba a recuperar la inversión en el negocio de préstamo concertado siempre con Jose Carlos y Celestina. Inexistencia de un acuerdo para engañar y obtener beneficio patrimonial. Inexistencia de engaño.
Nos remitimos en todo a lo señalado en cuanto a la metodología de análisis y a las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia en relación a las conductas de las personas acusadas.
El recurrente era el director de la oficina del Deutche-Bank era la persona que hacia las recomendaciones directas a los clientes para la inversión. Por lo que, su presencia es decisiva a la hora de generar confianza. Quien mantenía actividad en su cuenta con los otros acusados, como consta documentado, y contra cuya cuenta se libró el ultimo pagare para hacer frente a la devolución del dinero del querellante. Por lo que esta conclusión no puede erigirse en alternativa a la prueba que analiza la sentencia de instancia concluyendo que se ha acreditado la hipótesis acusatoria.
5.2. Segundo Motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c y e Lecrim. Inexistencia de prueba derivada de la documental de autos (fol. 275) constante en extractos bancarios de la cuenta del acusado que fue unida de oficio a los autos para llevar a cabo la averiguación patrimonial. No fue diligencia de instrucción. Modo indebido de acceso al proceso y prueba. Indefensión. Infracción del art. 24.1 CE.
En cuanto al acceso al procedimiento de los extractos bancarios que menciona, rechazamos la afirmación que efectúa. Los extractos se incorporan a instancia del Ministerio Fiscal, pero en todo caso la propia defensa, los cita en su escrito de conclusiones como prueba documental que ha de considerarse por tanto no hay defecto alguno; se trata de una prueba valorable. Este motivo no puede tener acogida.
5.3. T ercer motivo del recurso: Falta de prueba de su participación en el tercer contrato de 15 de enero de 2014 (fol.204). Nos remitimos a lo señalado anteriormente al tratar el primero de los recursos. En todo caso cabe recordar que el recurrente tuvo la participación igualmente decisiva en este caso, que implicaba obtener de nuevo el dinero del "inversor": así consta en el hecho probado: " Para la formalización de este nuevo acuerdo, Jose Augusto Y Jose Carlos presentaron a Simón a la acusada Celestina a fin de que se conocieran y se pudiera realizar un nuevo contrato y poder seguir disponiendo de la cantidad principal. Fruto de ello el día 15 de enero de 2014 se firmó un contrato en idénticas condiciones, con la salvedad de que, en esta ocasión, el vencimiento sería a un año y los intereses se pagarían trimestralmente" Posteriormente pasado un año se entregó el pagare a su cuenta, que carecía de fondos. La sentencia hace una valoración conjunta de la prueba, sin que quepa espigar para concluir de forma aislada sobre un hecho concreto. El motivo no puede acogerse.
5.4. Cuarto motivo del recurso: Al amparo del art. 846 bis c, e, Vulneración del derecho a la presunción de inocencia falta de prueba de los elementos del tipo.
No remitimos a lo ya expresado en fundamentos anteriores respecto a los elementos del tipo penal de la estafa, y de los negocios jurídicos criminalizados. Existió el acuerdo entre los acusados, el engaño precedente y la participación para crear la apariencia de solvencia en la inversión, siendo los supuestos negocios de apoyo inexistentes. El motivo no puede tener acogida.
5.5.Quinto motivo del recurso: Al amparo del art. 846bis c y e LECRIM, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No dio orden al banco para que no fuera pagado el pagare de 120.000 euros entregado por Celestina a Simón. Puso en conocimiento la desaparición del talonario.
La sentencia recurrida explica el hecho, concluye en los siguientes términos: " Ante la insistencia del perjudicado para recuperar el dinero invertido Celestina le entrega un nuevo pagaré de fecha 15-5-2015 (f. 25) por importe de 120.000 euros con cargo a la cuenta de Jose Augusto. Simón explicó que antes de presentarlo al cobro y originarle nuevos gastos preguntó a la entidad bancaria Deutsche Bank que le confirmaron que en dicha cuenta no había fondos. Así consta en la cuenta bancaria de Jose Augusto en Deutsch Banck f. 307 y se acredita que no había fondos. Respecto a este tercer pagaré Jose Augusto dijo que debió extraviarlo y que Celestina lo rellenó sin su consentimiento y que, al enterarse dio orden a su entidad bancaria de que no se abonara, lo que se contradice con la prueba documental dado que en el mes de mayo 2015 que es lo que se refleja en el f. 307 el máximo que ha tenido en cuenta Jose Augusto es de 11.814 euros muy lejos de las 120.000 euros. No hacía falta dar una orden a su entidad bancaria como alegó el acusado porque sabía que en dicha cuenta no había fondos para pagar esta cantidad."
La parte reitera los argumentos planteados en la instancia, y que fueron debidamente despejados. Lo ocurrido es que él no tenía ningún fondo en su cuenta, pero sí que se utilizaba su cuenta para abonos y cargos en la dinámica que habían establecido. Nos remitimos al detalle que expone la sentencia en este fundamento de valoración de prueba que anuda de forma impecable la participación de recurrente y como, su intervención por la posición que ocupaba, sostenía la apariencia de solvencia de las operaciones que hacían. Este punto del recurso no puede tener acogida.
7.6.Sexto motivo del recurso: Alternativamente, al amparo del 846 bis c y e infracción del art. 21.6 CP. La sentencia ha aparecido la concurrencia de dilaciones indebida como atenuante simple. Señalando las mismas paralizaciones procesales, y extensión temporal en la tramitación alega que han de ser muy cualificadas.
Expone la referida STS 675/2022: " 5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ). Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)". La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.
En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada.
En este cos la sentencia recoge los periodos de paralización finado en los hechos probados los ítems del proceso: " La causa ha estado paralizada un total de 26 meses, en los siguientes periodos por causas no imputables a los acusados: desde el 25 de julio de 2016 al 16 de febrero de 2017 -seis meses-; del 25 de mayo de 2018 al 2 de abril del 2019 -ocho meses-; del 2 de abril de 2019 al 20 de septiembre de 2019 -cuatro meses- y desde el 8-10-2020 al 15-12-2021 -ocho meses-."
En este caso, la consideración de la concurrencia de la atenuante simple efectuada por el Tribunal de instancia, es completamente ajustada a derecho. No hay motivos que justifiquen, en los términos que expresamos la imposición de mayor cualificación.
5. Recurso de Jose Carlos
5.1. Primer motivo del recurso: Error en la apreciación d la prueba. Inadmisión de la prueba historia de Whatssap. Arbitrariedad en la interpretación de la prueba. Irracionalidad.
Inadmisión de la prueba documental esencia por parte de la sala Watts app. (folios 781 a 800). Sobre este punto nos remitimos en todo al auto que dictamos inadmitiendo la prueba e segunda instancia en fecha 13 de octubre de 2022, en el que decíamos en el tercer fundamento, tras la exposición de los requisitos para la práctica de la prueba en esa sede ( art. 790.3ºLECRIM), lo siguiente: " Se constata por la sentencia dictada que la prueba fue rechazada en el trámite de cuestiones previas, se interesó la admisión en juicio aportando la documental que ahora trae, en el recurso, a la que nos hemos referido. Se rechazó en instancia por no constar quienes eran los intervinientes de la conversación transcrita, localizándola en el folio 781 a 800 de la causa, y concluyendo que no tienen validez jurídica para poder ser valorados pues no se identifican los teléfonos de los que proviene dicha conversación, ni sus titulares y no se aporta soporte visual para el cotejo del contenido. Además, se desconoce quine ha efectuado las trascripciones, en definitiva, no es un documento autentico. La parte se limita en una línea, en el suplico del recurso, a repetir la solicitud denegada. Es cierta la protesta que alega haber efectuado, pero no hay ningún elemento que varíe el hecho indicado, se trata de mensajes no cotejados, y no se estamos en ninguno de los supuestos excepcionales legalmente admitidos. Concluimos que la documental fue correctamente rechazada por el Tribunal de instancia. Debe desestimarse la petición de admisión de la prueba documental aportada en esta segunda instancia a efectos de valoración." En suma, los mismos que se indicaron entonces se reiteran, esta documental no puede valorarse. Se rechaza el motivo.
5.2. Segundo motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. Irrelevancia penal de los hechos.
De forma extensa, la recurrente argumenta trayendo declaraciones de la instrucción, de resoluciones de fase intermedia de la causa, para plantear una versión propia de los hechos, básicamente relativa a que el mismo fue engañado por la Sra. Celestina, que le genero esa sensación de confianza. Alega también que el garantizaba con su patrimonio la devolución ellos capitales, y que el Sr. Simón era un hombre experimentado que invirtió de forma voluntaria y sin engaño. Invoca la normativa penal, las garantías del proceso, y d ellos recursos, tacha a la sentencia de irracional y de inmotivada.
Hemos expuesto con anterioridad los criterios de revisión en la apelación y su alcance. La parte pretende diferente resultado de la prueba practicada postulando un resultado absolutorio. Nos remitimos en todo a las consideraciones que hace la sentencia en cuanto a su participación e los hechos, su conocimiento del funcionamiento, su aportación como elemento de confianza en las personas que hacían la inversión entre ellos el Sr. Simón, el seguimiento y colaboración directa con Celestina y Jose Augusto en los hechos. En la apariencia que supone también decir que se garantizan las inversiones con determinados bienes, cuando no consta garantía ejecutable alguna, lo cual hace devenir en totalmente inconsistente la garantía.
Finalmente ha de dejarse constancia de que la argumentación relativa a que el querellante recupero su dinero porque Celestina le hizo la devolución a Simón mediante transferencia de 60.000 y 60.000 euros, cuando venció el primer y segundo contrato el 13/1/14, no tiene la trascendencia que pretende. En realidad no implicó la recuperación del dinero para este último ( Simón). Ya que, como consta en la documental y recoge la sentencia, Celestina hizo dos transferencias desde su cuenta de la Caixa, de 60.000 euros cada una, los días 17 y 21 de enero de 2014, a Simón, que se lo exigió, para tener constancia a efectos contables del vencimiento de los contratos, aunque continuara la inversión. Pero el querellante, cursó sus transferencias de 60.000 cada una a la cuenta de Celestina los días 21 y 21 de enero. Por tanto, se trata del mismo dinero. El motivo no puede tener acogida.
5.3. Tercer motivo del recurso: No concurren los elementos del tipo de la estafa.
También hemos indicado con anterioridad la concurrencia de los elementos del delito que la sentencia, además, describe con detalle.
Entre otras cosa y respecto al engaño indica: "Entendemos aplicable la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que hemos especificado en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia respecto de la cual incluso en situaciones, como ésta, que no existió comprobaciones previas del perjudicado, pudiéndolas haber hecho, la condición de víctima del "engaño" no desaparece, en función de la confianza depositada en quienes, teniendo amistad o relaciones de paciente a médico, le presentan un negocio tan seguro del que ellos mismos afirman que son inversores y con la promesa de altos rendimientos, abonándole inicialmente los intereses trimestrales para consolidar la confianza en el negocio. El resto de pruebas personales y documentales acreditan que en el caso enjuiciado la operativa realizada con él, cuando invierte una cantidad tan importante como es la de 120 mil euros, los acusados ya sabían que no podrían devolverlo, entre otras razones porque ya tenían adquiridas deudas con otros prestamistas. La testifical ya valorada del perjudicado, junto con las demás pruebas que a continuación se valoraran, acreditan que nos encontramos frente a un concierto entre los tres acusados, de forma que cada uno de ellos asume un papel distinto que contribuye al resultado final. Jose Augusto, con su prestigio de banquero y asesor en las finanzas empresariales del perjudicado, es quien aprovechando su relación de confianza ciega, le remite al Sr. Jose Carlos y al negocio que tienen con Celestina, al que el perjudicado conoce como médico pero no como hombre de negocios. El Sr. Jose Carlos es quien le informa y le presenta el plan de inversión con una garantía que es la misma que se ha hecho servir para muchos otros perjudicados, y le habla de Celestina y su relación comercial con ACESA, firma los contratos como prestatario junto con ella, y es quien le abona en efectivo los intereses trimestrales. El papel de estos dos acusados es imprescindible para perpetrar la estafa, por cuanto Simón nunca habría "prestado 120.000 euros" a Celestina, a la cual ni siquiera conocía y que no se la presentaron hasta la firma del tercer contrato. Ella es quien recibe el dinero, sabiendo que ni ella ni el taller de su marido tienen relación comercial alguna con ACESA. Es quien se beneficia en mayor medida del mismo y entrega tres pagarés de devolución del préstamo que en ningún caso resultaron con fondos. Sabido es que el delito de estafa exige: 1)la realidad de un engaño precedente o concurrente; 2)que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, 3)la producción con el mismo de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de en qué consistía la realidad, 4)la realidad de un desplazamiento patrimonial, 5)un nexo causal entre el engaño del autor y el traspaso patrimonial perjudicial a la víctima, lo que determina que el dolo ha de ser antecedente o concurrente con la dinámica defraudatoria del sujeto activo y 6) un ánimo de lucro. En tal sentido, como en otros supuestos en los que se defiende la existencia de un contrato criminalizado, es pacífica la jurisprudencia que establece que nos encontramos ante un dolo penal en aquellos supuestos en los que el sujeto activo sabe desde el momento mismo de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor, cosa o dinero recibido, sabiendo en consecuencia que habrá de enriquecerse forzosamente con ello. El ilícito penal se configura así en el disimulo de una de las partes de su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a las que él mismo se obliga, siendo sabedor que la parte contraria -ignorante de su propósito- cumplirá lo pactado y realizará el acto de disposición del que se lucra el otro.
En el caso concurren todos los requisitos, pues se produjo el engaño, el movimiento patrimonio en base a la confianza generada, la inexistencia del negocio que debía rentabilizar la inversión, y la disponibilidad y manejo de los fondos. Aparte de que, este patrón de conducta se repite con varios inversores, como se detalla en los hechos probados.
La sentencia impugnada trata con detalle otro aspecto relativo a los constantes y sostenidos movimientos bancarios entre las personas acusadas. Así establece en la pag. 26 y 27, (208 del rollo de Sala): " Las relaciones económicas -no puntuales sino sostenidas en el tiempo- entre los tres acusados están acreditadas con la prueba documental consistente en los movimientos bancarios de las cuentas de los tres y de las que el Ministerio Fiscal preguntó salvo a Celestina que se acogió a su derecho a no declarar -solo a su defensa-. Dichos movimientos bancarios acreditan que el concierto entre los tres descrita por el perjudicado, respecto a la captación de su dinero, tiene su traducción en las relaciones económicas entre ellos, fruto de las compensaciones dinerarias en función de los respectivos papeles distribuidos entre los tres. Desmiente por tanto la versión de los acusados Jose Augusto y Jose Carlos que negaron haber tenido ningún beneficio económico con esta operación y las realizadas con otros perjudicados. La información bancaria remitida a petición del órgano instructor es desde el 1-1-2014 al 31-12-2015: F. 323 de la cuenta de Celestina en Deutsche Bank se producen cinco movimientos a la cuenta de Jose Augusto en el año 2014. F. 271 a 306 de las cuentas de Jose Augusto, Celestina y Isidoro en Deutsche Bank se producen 33 movimientos desde el 1-1-2014 al 31-12-2015 hacia la cuenta de Celestina y de su marido Isidoro. 246 a 248 de la cuenta bancaria de Jose Carlos en el Banco Popular se produce una transferencia a Jose Augusto de 1.832 euros. F 468 y sgs de la cuenta de Jose Carlos en el Banco de Sabadell se producen 30 movimientos con Celestina y su marido Isidoro desde el 2-1-2014. En el folio 482 consta tres pagos relevantes de Celestina a Jose Carlos , el cual recibe y que suman un total de 60 mil euros: el 13-11-2014 de 30 mil euros, el 17-11-2014 de 20.000 euros y el 24-11-2014 de 10 mil. F 510 a 527 consta el movimiento bancario de Celestina en el Banco Sabadell del mismo periodo del 1- 1-2014 al 31-12-2015, en la que la misma recibe la suma de 120.000 euros de Simón en dos pagos de 60.000 euros (f. 510), Y, en ella se reflejan varios pagos en concepto de comisiones a Jose Carlos: en fechas 17-1-2014 de 4.000 euros; 13-3-2014 de 3.232 euros; 13-5-2014 de 1.800 euros; el 8-7-2014 de 4.000 euros; el 11-8-2014 de 1.500 euros; el 6-10-2014 DE 2.900 euros; el 11-10-2014 de 3.100 euros. Y 10 transferencias a Jose Augusto (entre ellas el 29-9-2014 de 1.385 euros; el 6-10-2014 de 240 euros; el 9-12-2014 de 2.100 euros) e innumerables a DONADEU MOTOR, empresa de su marido Isidoro , hasta que el 30-6-2015 queda la cuenta a cero."
Por ello las alegaciones del recurrente, intenta solo sustituir su versión por la de la sentencia la que se llega tras el análisis conjunto de la prueba practicada. Su versión no es alternativa a la conclusión del tribunal de instancia de que la hipótesis acusatoria ha sido acreditada. El motivo no puede tener acogida.
6. recurso de Simón: Los intereses que declara la sentencia, art. 576 de la LEC respecto de la condena efectuada, han de declararse como moratorios y no desde la fecha de la sentencia.
Este punto ha de ser rechazado también. Porque, aunque en efecto puede ejercitarse la acción civil junto a la acción penal, la responsabilidad civil solo puede declararse a partir de esta última, y ello implica que es el momento en el que hay una sentencia que declara probados unos hechos concretos, y fija una cantidad determinada. No antes. Salvedad hecha de la aplicación de otra normativa, a título de ejemplo Ley del Seguro. Antes de que se dicte la sentencia los hechos no se fijan por ello ha de estarse a lo que indica el art. 576 de la LEC.
La STS 434/2018 de 28 de septiembre indica que " dentro del concepto "intereses legales" deben diferenciarse los "intereses procesales " a que se refiere el art. 576 LEC , de los llamados "intereses moratorios" que se regulan en los arts. 1108 , 1100 y 1101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos "intereses procesales" son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme."
Añade el alto Tribunal que "los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 LEC no deja margen a la duda: "desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos ...". El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.".
La sentencia de instancia en su aclaración le fija los intereses del art.576 de la LEC, y posteriormente en providencia que la parte cita indica que desde la sentencia. Es ajustado a derecho. Se desestima el motivo.
7. se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.
