Sentencia Penal 88/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2023 de 21 de marzo del 2023

1. Recurre el apelante por los siguientes motivos:

a. Error en la apreciación de la prueba,

b. Indebida aplicación del art. 147.1º CP

c. Indebida aplicación del art. 21.2ª o 21.7º CP

d. Indebida aplicación del art. 21.1 en relación al 20.1

e. Indebida aplicación del art. 21.1 en relación al art. 20.4CP, o 21.1 en relación al 20.6 del CP.

f. Infracción de precepto constitucional art. 24.2 CE.

Finaliza el recurso interesando la revocación de la sentencia la absolución de la persona acusada y subsidiariamente la aplicación de las atenuantes que indica en el cuerpo del recurso.

2. Por su parte las impugnantes interesan que se mantenga la sentencia en sus términos.

3. Estructura la parte el recurso en los motivos que se han indicado sin embargo el primero y el último hacen referencia la valoración d ela prueba y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que van a tratarse conjuntamente, haciendo en el último apartado una referencia de remisión al análisis que efectuaremos en el primer motivo. También los motivos tercero y cuarto referidos alas atenuaciones solicitadas en base la adición a las sustancias estupefaciente y al alcohol en distintos grados, se trataran también conjuntamente.

4. Motivos primero y sexto. Error en la apreciación de la prueba, Infracción de precepto constitucional art. 24.2 CE. Alega en síntesis la parte en un texto extenso con cita abundante de jurisprudencia, hay error en la valoración de la prueba porque se ha dado por buena una identificación que no se ajusta a las exigencias legales y jurisprudenciales. Que no hay reconocimiento en rueda, que el reconocimiento, se ha hecho por los testigos sobre una fotografía presentada a los MMEE de la cuales dice se desconoce el origen sin que se hayan contrastado las redes sociales de las que se dice procede la imagen. La fotografía, al decir de la defensa, no es completamente nítida es de cuatro años anteriores, y en una de las dos imágenes la persona va con gorra por lo que se hace más difícil esa identificación. De ello sigue la contaminación de todas las identificaciones porque también se les muestra esta fotografía (fol. 17) en el juzgado de instrucción.

Alega que no se ha cumplido con la diligencia de mostrar varias fotografías a los testigos, ni con la rueda de reconocimiento, ni luego en el juicio ya que los testigos declararon protegidos por mampara y se denegó la identificación en ese acto. Cita algunas declaraciones de testigos que han identificado señalando que en instrucción dijeron cosas diferentes, que vivían en la misma población, que le conocían de vista, y sin embargo era de otras poblaciones cercanas. Cita algunas frase de las testificales y plantea dudas sobre cómo se llega al reconocimiento de la persona acusada, lo que a su juicio debería hacer invalida esta prueba con las consecuencias inherentes, e interesa la aplicación del principio in dubio pro reo.

4.1. El planteamiento que hace la parte en su recurso es del análisis de la valoración de la prueba. Como hemos dicho en otras ocasiones el tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

4.3. El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, así hace referencia expresa a las testificales de los y la documental que no ha sido impugnada.

De otra parte explicitó que el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar, como ya hizo en la instancia, por tanto no ofrece versión alguna de los hechos, y explica porque, la hipótesis acusatoria dispone de respaldo más allá de toda duda razonable.

Así de forma clara, la sentencia hace las siguientes consideraciones:

a. establece las lesiones que han tenido cada uno de los perjudicados, así como la secuencia de los hechos, que se inician en el interior de la discoteca y los que se producen fuera, el botellazo del acusado a Oscar, la posterior persecución por parte de Marcos y la agresión del acusado a este estallándole una copa de balón en la cara. Unos en el interior de la discoteca.

b. Establece la forma en que ha sido identificado el acusado. A través de fotografías extraídas de las redes sociales que aporta el propio perjudicado Oscar, toma en consideración también las testificales de personas que estaban en el lugar, Marcos, que va tras el acusado después de la agresión y es también herido por este; Juan Alberto, y Virginia que estaba con el acusado dentro de la discoteca. Se conocían de vista, todos son o de Vilanova i la Geltrú o de Vilafranca.

c. El tribunal hace la comprobación in situ de la coincidencia de la fotografía con el acusado. Explicando la no necesidad de la rueda de reconocimiento cuando las personas son conocidas.

d. establece que no se ha probado agresión previa alguna por los perjudicados ni la concurrencia de situación de miedo o de amenaza de agresión hacia el acusado que justificara la reacción agresiva por miedo. Al tiempo que desestima la apreciación de cualquier eximente incompleta o atenuante en base a que el agresor estuviera bajo la influencia de las bebidas alcohólicas.

4.4. Los argumentos defensivos se basan en que había que haber hecho rueda de reconocimiento, que no se ha comprobado la red social de donde se dicen extraídas las fotos, y que la policía no ha mostrado una colección de fotografías para la identificación a los testigos, incluidos los perjudicados, y que en el juicio no se ha permitido la identificación visual. Lo argumenta con cita de la jurisprudencia relativa a las dificultades de los reconocimientos, y la fiabilidad de los resultados, sin embargo ello decae por el hecho de que se conocían, aunque fuera de vista.

Se pretende que ello es un defecto formal cuando en realidad ese conocimiento que se reconoce que todos los testigos afirman, las víctimas, la mujer que acompañaba al perjudicado Oscar y Juan Alberto por frecuentar el lugar, por vivir en la misma población o en la cercana, le han identificado.

En cuanto al reconocimiento en el acto del juicio; no desconocemos la posibilidad de que ello se haga, lo cierto es que no se admitió, pues los testigos declararon separados por biombo siendo además de innecesario impracticable ese reconocimiento, que de cualquier forma se hubiera producido mucho tiempo después de haber sucedido los hechos.

No desconocemos que la parte ha impugnado la fotografía que obra en el folio 17 de los autos. Pero esa impugnación no es la negación de la identidad de la persona que aparece; y de nuevo remite a elementos formales. El letrado ha participado en las diligencias desde el mismo momento de la detención del acusado, que ha optado por no declarar en ningún momento. Por ello, no podemos hablar de versión alternativa, ni de existencia de dudas, que el tribunal no tuvo bunal no tuvo.

En consecuencia, concluimos que el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente y de signo incriminatorio para enervar la presunción de inocencia. La sentencia no es arbitraria ni irracional. El motivo se desestima.

4.5. Por último se refiere la parte a la aplicabilidad en el caso del principio de in dubio pro reo. La jurisprudencia se ha referido al ámbito de aplicación del principio invocado y si bien ha definido su alcance en el recurso de casación, en lo fundamental es aplicable al recurso de apelación, con las especialidades propias de las posibilidades revisoras de este último. Así la STS 27 noviembre de 2018 establece que "En efecto, en la sentencia de esta Sala 912/2016, de 1 diciembre , se argumenta que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. (...) Y en la STS 24/2015, de 21 de enero , se establece que el principio "in dubio pro reo" -como se ha dicho en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, de las que la STS 277/2013, de 13 de febrero , y la STC 147/2009, 15 de junio , son sólo elocuentes muestras- opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; sólo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Ya se decía en las sentencias 675/2011, de 24 de junio , 999/2007, de 26 de noviembre y 939/1998, de 13 de julio , que el principio "in dubio pro reo" sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda".

En el caso que tratamos ninguna duda se expresa por el tribunal de instancia, por lo que excluimos la aplicación puesto que no ha sido suscitada.

5. Motivo segundo Indebida aplicación del art. 147.1º CP.

La impugnación de la parte se refiere a que debe de aplicarse el art. 147.1 del CP porque no siempre una botella es instrumento peligroso. Alega que en el caso concreto hay una indefinición de cuál es el instrumento empleado. A su entender ello excluiría el tipo agravado previsto en el art. 148-1° CP y debería aplicarse el tipo básico del art. 147.1 CP , pues esa indefinición lleva a que no pueda calificarse de un medio o instrumento peligroso.

5.1. La sentencia del TS, STS 906/2010, de 14 de octubre, se recuerda que el citado subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Según los hechos probados de la sentencia de instancia, el acusado golpeo en la cabeza de Oscar con una botella de vidrio lo que provocó que cayera desplomado, las lesiones causadas fueron "...una herida incisa frontal izquierda, excoriación frontal derecha, equimosis infraorbitaria y varias excoriaciones en la extremidad superior derecha, requirió tratamiento médico, quirúrgico, consistente administración de siete puntos de sutura en la zona frontal izquierda ..."

Estas lesiones se producen por el impacto de la botella de "ron negrita" de cristal con el que le golpea en la cabeza y que se rompe. Ello ha sido descrito por la testigo que estaba delante y el argumento de que no se sepa la marca de la botella no desvirtúa las consideraciones que hacemos.

La sentencia del TS a la que hemos aludido sigue razonando que : "Una botella de cristal, por su peso o posibilidad de rotura, constituye ya por sí misma un instrumento peligroso." En definitiva, el objeto con el que se produjo la agresión, tanto por sus por sus propias características como por la forma tan contundente en que fue utilizado, constituía una indudable riesgo para la salud que justifica la aplicación de la circunstancia de agravación impugnada. En otro pasaje, significa también que :"...La razón de la agravación del tipo penal aplicado por la Sala sentenciadora reside en la mayor peligrosidad que produce el empleo de tales instrumentos, La definición legal del tipo penal es tan amplia que puede acoger en su seno a cualquier arma o instrumento peligroso que pueda producir grave riesgo para la vida o la salud del lesionado, de ahí que el legislador haya sido especialmente cuidadoso en comprender en la misma todos aquellos métodos, medios o formas, junto a los instrumentos, sean o no armas, capaces de producir el riesgo prevenido, que es el bien jurídico protegido: la vida o la salud, física o psíquica del lesionado. Dentro de esta interpretación, estarán incluidos todos los instrumentos cortantes o punzantes con capacidad lesiva, si bien de intensidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido, como el que es objeto de este caso, que es una botella de champán o cava, con el conocido grueso de cristal de que están provistas.".

5.2. Aplicando la anterior doctrina, reflejada en la sentencia de instancia, que incluye abundante cita jurisprudencial de sentencias del Tribunal Supremo que han considerado la botella de cristal como instrumento peligroso, ha de mantenerse la sentencia en sus términos, resaltando además que no es necesario que haya permanecido el vestigio, contestando con ello a la la alegación defensiva. Así refiere: "Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 666/2020 de 4 de diciembre , para apreciar el tipo agravado del artículo 148.1 Código Penal no es necesario que se incaute el instrumento peligroso, que puede acreditarse por otros medios, como los testigos como aquí ha ocurrido." En consecuencia a lo expuesto el motivo alegado no puede tener acogida.

6. Motivos tercero cuarto: Indebida aplicación del art. 21.2ª o 21.7º CP; y Indebida aplicación del art. 21.1 en relación al 20.1CP.

Aunque se articula sobre una base normativa, en realidad la alegación es probatoria: el recurrente señala que la sentencia de instancia, erróneamente, dejó de apreciar alguna causa de atenuación o exención por consumo de drogas, dada la condición del acusado de consumidor y del hecho de que carece de medios de vida, por lo que precisaba vender tales sustancias para obtener recursos con las que comprarlas.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido de forma pacífica que la toxicomanía puede repercutir sobre la esfera de la imputabilidad del sujeto, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( artículos 20.1, 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del artículo 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del artículo 21.7º. A grandes rasgos, y sin descender al detalle, cabe indicar lo siguiente:

6.1. La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1º CP (" El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" exige la constatación de que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. Ello puede tener lugar si debido a una prolongada dependencia se acaban originando alteraciones o anomalías psíquicas o si, por el consumo, se desencadena una psicosis.

6.2. La aplicación de la eximente completa del artículo 20.2º CP ("El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión"), exige la constatación:

a) De un estado físico y mental que ocasione trastornos de la percepción, de la vigilia, de la atención, del pensamiento, del control emocional o de la conducta psicomotora, junto a una conducta desadaptada, debido a la ingesta de una sustancia que produce efectos sobre el sistema nervioso, estado que debe estar presente en el momento de cometer la infracción y excluir las facultades intelectivas y volitivas. La doctrina señala que, en tales casos, si la persona intoxicada cumple además los requisitos del artículo 20.1, deberá acudirse a aquélla circunstancia que refleje más precisamente el estado mental del sujeto, lo que, por lo general se reconducirá al artículo 20.1º CP, lo que permite aplicar las medidas de seguridad correspondientes. b) De un estado físico y mental que se desarrolla tras la supresión de la ingesta de una sustancia psicoactiva tras su consumo prolongado, que influye en el momento de la comisión de la infracción excluyendo las facultades intelectivas y volitivas.

6.3. Por su parte, la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP, en relación con los artículos 20.1º y 20.2º CP (" Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos") precisa de la constatación de una afección significativa que disminuya considerablemente las facultades intelectivas y volitivas sin excluirlas, debida, bien a la existencia de una anomalía o alteración psíquica, bien a una intoxicación no plena.

6.4. Por otra parte, la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª CP ("... actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior"), exige constatar la presencia de una adicción, integrada por el consumo prolongado de una sustancia psicoactiva que da lugar a una pérdida de control sobre su uso, que sigue teniendo lugar pese a las consecuencias adversas. Además, la adicción debe ser grave, lo que implica que ha de interferir notablemente en la vida social y laboral o en las relaciones con terceros, y ser la causa de la comisión del delito. Debe existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

6.5. Finalmente, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, o se ha producido un simple abuso de la sustancia podrá aplicarse la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP respecto de los artículos 20.1º y 20.2º.

6.6. En el caso que nos ocupa, el documento aportado es insuficiente, el tribunal de instancia señaló que la documentación no acredita que el apelante fuese adicto a alguna droga en concreto en el momento de los hechos. Por otra parte, recuerda que la condición de toxicómano no comporta necesariamente la aplicación de una circunstancia eximente o atenuante; lo relevante no es la condición de toxicómano, sino la afectación de la capacidad cognitiva y volitiva del sujeto en el momento en que realiza el hecho por el que se le juzga, y no apreció en el caso enjuiciado prueba o indicio de que el acusado cometiera el delito a causa de esa supuesta adicción.

La Sala II destaca que el simple hábito de consumo de drogas o la adicción constituyen datos por sí mismos insuficientes para apreciar una circunstancia modificativa de la responsabilidad por afectación a la imputabilidad. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Del documento aportado no se infiere que el apelante padeciera una adicción grave. Tampoco el apelante realiza alegaciones ni aporta pruebas sobre su modo de vida, necesidades económicas u otros motivos que pudieran incidido en la comisión de la infracción. Por otra parte, no hay constatación de que, en el momento en que se cometieron los hechos, tuviera, siquiera levemente, alteradas sus facultades intelectivas y volitivas. El documento aportado no ha generado una duda razonable sobre la concurrencia de las circunstancias alegadas. El motivo se desestima.

7. Motivo quinto: Indebida aplicación del art. 21.1 en relación al art. 21.4CP en relación al 20.6 del CP.

Alega en este punto que concurre tanto el miedo insuperable como la legitima defensa. Se refiere a la noche de autos como una noche en la que se presume que se ha bebido, era la noche de San Juan, que el acusado fue seguido por Marcos y que se ha demostrado que tuvo una afectación molar en el momento de su detención. Lo que sería indicativo de que hubo una pelea.

Desde luego es legítimo, como ejercido del derecho de defensa, la invocación que se hace por el recurrente, sin embargo ha de oponerse a ello dos argumentos poderosos. El primero que sabemos su versión, no la supo el tribunal de enjuiciamiento ni quien instruyo la causa. En segundo lugar el parte médico que se presenta es de días posteriores, relativo a una inflamación molar; no hay indicio alguno que sustente que pudo haber una pelea o que alguien le provoco hirió, para poder concluir hipotéticamente que su reacción agresiva fue de contestación a una agresión anterior.

Nos remitimos íntegramente a la sentencia de instancia, que aborda de forma exhaustiva el tratamiento jurisprudencial de la legitima defesa, y que a tenor de los hechos que declara probados y tras la valoración conjunta de la prueba practicada concluye que no hay dato alguno que sustente esa afirmación. Este punto se desestima.

Por lo que hacer referencia al miedo insuperable, de nuevo hemos de remitirnos a la sentencia que lo desestima porque no consta indicio alguno de que haya habido persecución y de que la reacción del acusado, en relación al segundo episodio, haya sido en base al miedo insuperable.

La sentencia detalla dos secuencias, la primera en el interior de la discoteca, cuando el acusado le da un empujón y puñetazo a Oscar, y la posterior salida de la discoteca, por indicación de los empleados de seguridad, donde recibe un botellazo en la cabeza que le propina el acusado, perdiendo entonces conocimiento, con las lesiones y secuelas que se relatan en los hechos; la segunda posteriormente de forma inmediata, cuando Marcos, amigo de Oscar ve lo que ocurre se dirige al agresor que se marcha del lugar y en la persecución, éste (el acusado), coge una copa balón, se gira y se la estampa en la cara con las lesiones y graves secuela que constan. De nuevo nos encontramos, coya indica la sentencia de instancia de una ausencia total de prueba, o de principio de prueba que pueda sustentar las afirmaciones de la defensa. El motivo no puede tener acogida.

8. declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.