Sentencia Penal 167/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 167/2024 de 21 de mayo del 2024

Recurso de D. Thiago

1.Recurre el apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1. Aplicación Indebida del artículo 77 en relación con los artículos 242.1 y 2 y 163.1 del CPenal

1.2 Aplicación indebida del subtipo agravado 242.3 del CPenal

1.3 Inaplicación de eximente incompleta ex articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CPenal

1.4 Inaplicación de la atenuante de confesión tardía al amparo del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CPenal

PRIMERO.-Aplicación Indebida del artículo 77.1 en relación con los artículos 242.1, 2 y 3 y 163.1 del CPenal.

El motivo se desestima.

Sostiene el recurrente que el delito de detención ilegal debe quedar absorbido en el delito de robo con intimidación merced a la escasa intensidad de la privación de libertad. A la vista de la prueba practicada no podemos compartir la valoración subjetiva realizada por el recurrente y su consiguiente consecuencia jurídica a los efectos de tipicidad. El Tribunal Supremo ha venido configurando doctrinalmente la solución jurisprudencial a supuestos como el que aquí nos ocupa (Sentencias de 24 de enero de 2024, 29 de Febrero de 2024 y 19 de Mayo de 2023, entre otras muchas). Nuestro más alto Tribunal se expresa en los siguientes términos: "La cuestión relativa a la existencia concursal, esto es, a si el delito de detención ilegal puede tener una realidad autónoma del delito de robo con violencia e intimidación, la jurisprudencia de esta Sala es estable. Es evidente que en cualquier delito de robo con violencia o intimidación existe una limitación de la libertad ambulatoria del ofendido, al que durante la perpetración de la sustracción no se le permite actuar conforme a su libre albedrío. De hecho, el medio empleado para el apoderamiento se caracteriza por anular los resortes personales de defensa del robado, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha definido que cuando la privación de libertad deambulatoria de la víctima se ejecuta en el seno de un delito de la naturaleza del que analizamos, la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas que dé respuesta alternativa entre ambas conductas ( art. 8 CP ), o de delitos, real o ideal, debe partir de una valoración jurídica sobre si la sanción prevista para uno de los delitos es suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento.Desde esta consideración se ha expresado que cuando la privación de libertad sea un instrumento necesario y proporcionado para alcanzar el objetivo apropiatorio que guía al sujeto activo del delito, la respuesta punitiva oportuna es la inherente a la apreciación de concurrencia de un concurso de normas, con absorción de la detención ilegal por el robo violento, caso contrario estaremos en un concurso de delitos ( SSTS 479/2003, de 31 de marzo ; 12/2005, de 20 de enero ; 383/2010, de 5 de mayo o 1011/2012, de 12 de diciembre o 739/2018, de 6 de febrero , entre muchas otras).Es esta regla de necesidad y proporción de la privación de libertad en la comisión del robo la que permite evaluar la sustantividad o autonomía del delito de detención ilegal. El punto de referencia que posibilita la discriminación entre el concurso de normas o las reglas previstas para el concurso ideal o real entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de detención ilegal, surge del análisis sobre el modo en que se han proyectado los factores de intensidad y temporalidad en la privación de la libertad deambulatoria de un individuo, debiéndose evaluar si la acción del sujeto activo ha comprometido de manera singularizada el bien jurídico protegido por el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal o si, por el contrario, las circunstancias concretas de la acción permiten apreciar que la restricción de la libertad individual se ajustó a la previsión legislativa del sometimiento que sufre todo sujeto pasivo de un delito de robo con violencia o intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal , considerando que el legislador, al indicar en su artículo 242.1 que la pena prevista para el delito de robo con violencia se aplicará sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase, muestra el rechazo a una aplicación excluyente del tipo penal contra el patrimonio en todos aquellos supuestos en los que la acción desborde el ámbito lógico de su naturaleza pluriofensiva para afectar de manera clara a bienes personales de singularizada y relevante protección penal.De este modo, el concurso de normas ( art. 8 CP ) resulta aplicable a aquellos supuestos en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo se ajustan al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada.Cuando la libertad ambulatoria supera esos límites temporales o de potencia esencialmente precisos para consumar el delito de robo con intimidación (que constituye la referencia a la que se equipara la violencia típica), excediendo la mínima restricción necesaria en la dinámica comisiva, de forma que afecte de manera relevante al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, nos encontraremos con el concurso ideal impropio (o concurso medial) entre ambas conductas ( art. 77 CP ).Por último, el concurso real entre ambos delitos (art. 73) sobreviene cuando el exceso de duración o la intensidad de la privación de libertad, con independencia de cuál sea su relación con el delito contra la propiedad, se alejan notoriamente de la dinámica comisiva del robo, esto es, cuando la voluntad que ejerce y mantiene la privación de libertad, desconecta o pasa a ser plenamente innecesaria para el robo. Como decíamos en nuestra STS 366/2014, de 12 de mayo , el concurso real se da cuando "la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo. Serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad".

Vemos pues que a la vista de la doctrina expuesta, para que podamos hablar de una situación de concurso ideal o en su caso real y no un mero concurso de normas, debe existir un desvalor conductual (antijuricidad) separable entre la conducta desplegada para el apoderamiento de la cosa y la privación de libertad. Es decir, si la conducta desplegada es consustancial al apoderamiento de la cosa y de escasa entidad, la regla general será el concurso de normas que habrá de ser resuelto en beneficio del delito de robo con violencia o intimidación.

Por el contrario, las situaciones concursales ideales o reales requieren siempre la existencia de un exceso en cuanto a la privación de libertad y asi, el alcance tanto cualitativo como temporal de dicho exceso, es el que determinará la existencia o bien de un concurso ideal medial o bien de un concurso real.

Como decimos, para la determinación de cuál es el alcance del exceso hemos de valorar todas las circunstancias concurrentes pero muy especialmente dos de ellas, como son, la intensidad y la temporalidad de la privación de libertad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa a la vista de la prueba practicada hemos de concluir, como así hizo el Tribunal de instancia, la existencia de un exceso o conducta antijurídica separable del delito de robo con intimidación si bien susceptible de ser configurada como concurso ideal medial entre el delito de detención ilegal y el robo con intimidación.

Tras el visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la oficina de la entidad Caixabank sita en la calle Palamós 50 de Barcelona así como el Informe fotográfico de la Unidad central de atracos de los Mossos d'esquadra que obra a los folios 60 y ss, se comprueba que tras un intento fallido de salida de la entidad bancaria por parte del empleado D. Boris, frustrado por el proceder del Sr Thiago, ambos se dirigieron a una de las zonas de la sucursal, donde el hoy recurrente procedió a sujetar al citado Sr Boris a una silla de trabajo mediante bridas en manos y piernas.Se observa en la grabación que tras la marcha del recurrente, el Sr Boris se levanta a duras penas y se dirige con cierta dificultad a una mesa de trabajo donde a pesar de tener los brazos sujetos por su espalda al respaldo de la silla, logra acceder a unas tijeras con las que consigue cortar las bridas que le sujetaban a la silla.Este episodio (sujeción hasta liberación) se desarrolla en la grabación entre las 7:42 y las 7:48:10. Es cierto, que el propio Sr Boris manifestó que el hoy recurrente no le ató muy fuerte, especialmente las manos, que aunque sujetas con bridas estaban apretadas, pero no tensadas al máximo, y que el hecho de que la silla tuviera ruedas le facilitó la posibilidad de llegar a las tijeras. Ahora bien, pese a dichas manifestaciones, hemos de considerar que la autoliberación del Sr Boris fue consecuencia de dos circunstancias concurrentes no previstas por el hoy recurrente. Por un lado que el Sr Boris pudo acceder a unas tijeras que se encontraban sobre la mesa de trabajo.Y dicho acceso fue facilitado por estar sentado en una silla con ruedas prototípica de las oficinas de trabajo. No es, como se afirma en el recurso que la ligadura de las manos fuera tan liviana que el Sr Boris se deshiciera de las mismas sin mayor dificultad, sino que la final autoliberación del Sr Boris fue una conjunción de factores circunstanciales en su mayor parte no previstos por el propio recurrente cuya intención fue la de garantizarse la huida inmovilizando al citado empleado el mayor tiempo posible.

No puede afirmarse pues que el desvalor conductual de la acción del acusado respecto a la referida privación temporal de libertad pueda quedar absorbido por el delito de robo. Se trata de un exceso objetivo pero también subjetivo, esto es, desde el dolo exigible al autor, pues este no privó de la facultad ambulatoria al empleado para el apoderamiento de la cosa y si para garantizarse la huida pero con el claro propósito de que dicha privación de libertad lo fuere por el mayor tiempo posible.

SEGUNDO.-1.2 Aplicación indebida del subtipo agravado 242.3 del CPenal.

El motivo se desestima.

Tal como dispone la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 de Junio de 2020, 15 de Julio de 2016 y 30 de marzo de 2016, entre otras muchas) la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos a que se refiere el artículo 242.3 del CPenal trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. Por "uso de armas o instrumentos peligrosos" se entiende no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras.

A los folios 155 y ss consta la diligencia de entrada y registro en los domicilios ubicados en la DIRECCION001 y DIRECCION000 de Barcelona. Según consta al folio 157, en la citada diligencia se intervino como indicio numero 12, una factura con fecha de pedido 7 de octubre de 2021 de Amazon marketplace a nombre del hoy recurrente por la compra de una pistola galaxy para airsoft modelo 226, con culata con resorte metálico de recarga manual (folio 161).A los folios 220 y ss consta el Informe comparativo de objetos confeccionado por los mossos d'esquadra. En la página 2 del referido informe (folio 221) se implementa una fotografía del modelo que corresponde a la pistola galaxy 226 que es la que consta como vendida en la factura intervenida en la diligencia entrada y registro ya referida. En las páginas 3 y 4 del Informe (folios 222 y 223) obran impresiones detalladas y ampliadas de las grabaciones de las cámaras de seguridad de la sucursal bancaria en donde se observa con total claridad como el autor del robo porta en su mano izquierda una pistola coincidente con el modelo galaxy 226.Las características del arma, su color, su particular forma, la longitud del cañon y en especial la mira y el punto de precisión en la parte posterior, no dejan lugar a dudas de la racional correspondencia y compatibilidad del arma utilizada en el robo con la adquirida mediante el servicio amazon marketplace. Dicha pistola de airsoft posibilita la subsunción normativa en el apartado 3 del artículo 242 del CPenal siquiera como instrumento peligroso dada entre otras cosas la posibilidad de disparo de proyectiles de airsoft pero también por su culata metálica con la que además según los hechos probados el hoy recurrente causó una contusión occipital al Sr Boris.

TERCERO.-Inaplicación de eximente incompleta ex articulo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del CPenal.

El motivo se desestima.

El Tribunal de instancia, no sin cierta generosidad valorativa, entendió procedente apreciar una atenuante analógica ex artículo 21.7 del CPenal en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal y ello por entender acreditado el consumo prolongado de sustancias estupefacientes y alcohol. Interesa no obstante el recurrente que se aprecie en esta instancia una eximente incompleta ex artículo 21.1 del Cpenal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal. Pues bien, atendida la prueba hemos de considerar improcedente la referida pretensión.

Debemos decir con carácter general, que en materia de atenuación punitiva, resulta jurisprudencia reiterada que el consumo de alcohol, drogas o sustancias estupefacientes, que puede ser, bien habitual o bien circunstancial, no permite por sí solo la aplicación de una modificación de la responsabilidad criminal. No basta con ser alcohólico crónico o drogodependiente o en su caso haber ingerido puntualmente alcohol o drogas para pretender la exclusión bien total bien parcial o la simple atenuación de la responsabilidad, ya que esta atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir de la de la influencia en concreto en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Es decir, para poder apreciar el consumo de alcohol o drogas como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo.

No se discute la virtualidad probatoria de la documentación medica o clínica que obra a los folios 85 y ss de la causa de la que puede inferirse que el hoy recurrente presenta antecedentes por consumo prolongado de sustancias estupefacientes y alcohol. Lo que si cuestionamos y mucho, es el nexo o relación causal entre dicho consumo prolongado y el delito objeto de condena. A estos efectos no podemos compartir las conclusiones del Informe pericial de parte que obra a los folios 126 y ss de la causa y en el que se concluye que el recurrente pudo actuar de forma compulsiva o con un déficit de control adecuado de sus impulsos y ello porque la prueba practicada resulta total y absolutamente incompatible con las referidas conclusiones.

Más allá de lo manifestado por el testigo Sr Boris sobre la tranquilidad del hoy recurrente, las grabaciones de las cámaras de seguridad resultan especialmente reveladoras y su visionado no admite muchas interpretaciones. Podemos afirmar que el iter criminal general llevado a cabo por el recurrente, incluyendo vigilancias y control de horarios y movimientos en la sucursal bancaria parece encontrarse muy lejos de la impulsividad o falta de control a que se refiere el Informe pericial. Pero es que si nos ceñimos al día concreto de los hechos y la acción desplegada por el acusado, vemos que su comportamiento se encuentra en las antípodas de una efectiva y real afectación de las facultades intelectivas y volitivas. Como anticipábamos, las grabaciones no dejan lugar a dudas. El recurrente se muestra en las mismas frio, tranquilo, relajado y actuando metódicamente, es decir, conociendo y ejecutando lo previamente planificado o ideado e incluso en el momento en que el Sr Boris pretende salir de la entidad bancaria, se dirige a él para evitar la marcha pero sin perder el control de la situación, llevándole a una zona de la oficina para proceder a inmovilizarlo. El proceder del hoy recurrente resulta incompatible con la falta de control de impulsos o compulsividad que se predica en el informe pericial por lo que la única conclusión posible es considerar la ausencia de afectación relevante de las capacidades cognitivas y volitivas en el momento de los hechos.

CUARTO.-Inaplicación de la atenuante de confesión tardía al amparo del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del CPenal.

Dicho motivo se desestima.

Determinada la inaplicabilidad del ordinal 4 del artículo 21 del CPenal al no existir reconocimiento de hechos antes de la incoación del procedimiento, es decir, ante la ausencia del denominado elemento cronológico, hemos de rechazar también la posibilidad de aplicación de la atenuante analógica del ordinal 7 del artículo 21.

Esta atenuante cuando es puesta en relación con el ordinal 4, llamada también de "confesión tardía" requiere que el autor facilite de forma efectiva la acción de la Justicia y, por tanto, exige una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Por el contrario una confesión irrelevante, inexacta, parcial o interesada carece de virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad.

En primer lugar, advertimos que en este particular motivo, el recurso simplemente se remite a la supuesta confesión efectuada en fecha 3 de enero de 2023. No se indica cual es el razonamiento erróneo del tribunal de instancia en este punto y el recurrente se limita a implementar una larga cita jurisprudencial y doctrinal sobradamente conocida por este Tribunal, pero sin explicitar en el caso concreto cual es la real y concreta contribución en orden a facilitar la tramitación de la causa o el esclarecimiento nuclear de los hechos.

Tal como obra al folio 325 de las actuaciones, el hoy recurrente, en fecha 24 de Diciembre de 2021 efectuó declaración en sede de instrucción acogiéndose entonces a su derecho a no declarar.

A petición de la defensa realizada por escrito de 20 de diciembre de 2022, efectuó nueva declaración en fecha 3 de enero de 2023 (folio 1149) reconociendo parcialmente los hechos pero negando algunos de los nucleares como es la utilización del arma airsoft cuya factura de compra fue intervenida en la diligencia de entrada y registro que ya hemos referido en la fundamentación precedente. Dicho reconocimiento que fue sesgado y parcial, en nada contribuyó a facilitar la larga instrucción llevada a cabo hasta esa fecha y tal es así, que en fecha 8 de Febrero de 2023, esto es, apenas un mes después de la nueva declaración, se dictó por el Juzgado de instrucción auto de continuación procedimental en atención a que la instrucción estaba concluida. Es decir, en un procedimiento reaperturado en fecha 21 de Diciembre de 2021 (folio 146), el hoy recurrente se mostró finalmente favorable a prestar declaración con contenido factico cuando la instrucción estaba ya agotada y a la vista de la abrumadoras diligencias de instrucción practicadas hasta esa fecha en las que se constataba, entonces indiciariamente, la evidente autoría.

Recurso de Dña Lindsay

1.Recurre la apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1 Vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones

1.2 Vulneración del principio de presunción de inocencia

1.3 Aplicación indebida del artículo 29 del CPenal en relación con los artículos 242.1.2 y 3 y 163.1 del CPenal

QUINTO.-El primer motivo se refiere a la vulneración de derechos fundamentales en cuanto a la virtualidad del auto de 10 de Enero de 2022.

Dicho motivo se desestima.

Examinada la causa no advertimos déficit constitucional en la referida resolución. El auto dictado por el Juzgado de instrucción en fecha 10 de enero de 2022 (folio 383) traía causa directa de la diligencia de entrada y registro en los domicilios ubicados en la DIRECCION001 y DIRECCION000 de Barcelona, según auto dictado al efecto con fecha 21 de Diciembre de 2021. Según consta al folio 157, en la citada diligencia se intervino un teléfono móvil Huawei con IMEI NUM007. En la solicitud de intervención cursada por oficio policial de 5 de enero de 2022 se especificaron con la debida claridad tanto los datos requeridos como las franjas horarias y días para las que se interesaba la obtención de datos e informacion.El auto de 10 de enero de 2022 se encuentra debidamente motivado y traía causa tanto de la diligencia de entrada y registro como en diversas diligencias de investigación llevadas a cabo hasta esa fecha que situaban al Sr Thiago en la autoría del robo. En cuanto a la falta de idoneidad que predica la recurrente, no es cierto que el auto cuestionado se encuentre huérfano de plazo o fijación temporal sino que se remitió al oficio policial en cuanto al acotamiento de fechas y franjas horarias "...datos y franjas horarias y días interesados como el volcado del móvil...".Se trata de una remisión perfectamente valida.En segundo lugar y en cuanto a la supuesta falta de proporcionalidad hemos de decir que el Sr Thiago, en su comparecencia judicial se negó a declarar, por lo que resulta patente que a los efectos de averiguación del destino del dinero y terceras personas intervinientes, la única fuente de información posible era el teléfono intervenido en la diligencia de entrada y registro siendo absolutamente imprescindible para proseguir la investigación que se obtuvieran los datos y comunicaciones del referido teléfono como así fue finalmente.

SEXTO.-Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Este motivo debemos ligarlo siquiera indirectamente con el tercer motivo que es la Aplicación indebida del artículo 29 del CPenal en relación con los artículos 242.1.2 y 3 y 163.1 del CPenal

En primer lugar y como ya se deduce de las consideraciones del fundamento precedente, debemos decir que la prueba practicada ha sido valida desde la óptica constitucional y por consiguiente, a efectos probatorios, hemos de reputar como aptas tanto la información como las comunicaciones que obran en la causa y que se recogen tanto en el informe policial que obra a los folios 574 y ss como en el Informe policial que obra a los folios 659 que son las que el tribunal de instancia toma ha tomado como referencia valorativa para llegar a la conclusión condenatoria de la recurrente.

Ahora bien, examinado el conjunto de la prueba no podemos compartir la consecuencia condenatoria de la recurrente como cómplice de los delitos objeto de condena y ello porque aun considerando acreditada la intervención meramente tangencial de la recurrente en los hechos que se consignan en el relato de hechos probados, entendemos que no resulta posible la subsunción de la conducta descrita en la complicidad que predica el artículo 29 del cPenal. Dicho de otra manera, aunque podemos avalar la conclusión meramente fáctica merced a la valoración probatoria del tribunal de instancia no podemos aceptar la consecuencia jurídica deducida de ella en cuanto a considerar la existencia de una complicidad en términos jurídicamente relevantes.

Para ello, debemos partir necesariamente del relato de hechos probados consecuencia de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia y de cuáles son los concretos atribuidos a la hoy recurrente. En cuanto a la cuestión que aquí concierne, dicho relato se expresa en los siguientes términos:

" Lindsay, desde el mes de julio de 2021 hasta el día 3 de diciembre de 2021, por vía de mensajes telefónicos mediante la aplicación WhatsApp desde su número de teléfono NUM002 o bien en encuentros presenciales, proporcionaba regularmente a Thiago consejos e información sobre el modo de perpetrar un atraco a entidad bancaria, tales como la vestimenta a utilizar, precauciones para evitar ser descubierto o cómo actuar, llegando incluso a querer prestarle una braga de su marido o a ofrecerse para comprarle una distinta con el objetivo de que éste pudiera ocultar su rostro y evitar ser identificado. Asimismo, en fecha 23 de julio de 2021, le compartió a Thiago el contacto de Juaquín (con el que ella había hablado en ocasiones anteriores) vía whassap a fin de qué este último pudiera coadyuvar a la perpetración del hecho ilícito.Periódicamente, Thiago informaba a Lindsay sobre cómo se desarrollan las reuniones que mantenía con Juaquín, así como las diversas vigilancias realizadas en la oficina bancaria y las tentativas frustradas de perpetrar el hecho ilícito, así como aspectos de éste que le disgustaban o le generaban desconfianza, llegando a informarla de que efectivamente lo haría con él.

Así, Thiago, siguiendo la información y consejos de Lindsay, el día 3 de diciembre de 2021, alrededor de las 07:00 horas, Thiago, acudió en metro........

Escasos minutos después, el acusado se marchó del lugar acudiendo a la estación de Trinitat Nova (muy cercana a la oficina), comunicó a la Sra. Lindsay el éxito del robo, si bien en lenguaje figurado, y en los días posteriores mantuvo con ella diversos contactos y encuentros en La Garriga, donde le ofrecía ir de compras juntos, le regalaba lotería o similar, así como también le decía que le había hecho bastante caso en lo que le había indicado. En esos días posteriores no hablaron nada ni mencionaron al Sr. Juaquín".

Es decir, a la vista de la prueba practicada el Tribunal de instancia consideró acreditada la complicidad de la recurrente merced a las acciones que se describen en el ya explicitado relato de hechos probados y que hemos considerado oportuno subrayar.

Según reiterada Jurisprudencia, el cómplice es un auxiliar del autor que contribuye a la producción del delito a través del empleo anterior o simultáneo de medios, físicos o psíquicos, conducentes a la realización del proyecto, participando mediante su colaboración voluntaria, concretada en actos (u omisiones) de carácter secundario. Realiza una aportación favorecedora, no necesaria para el desarrollo del iter criminis, pero que eleva el riesgo de producción del resultado. Se trata de una participación no esencial, accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior. La complicidad no requiere el concierto previo, pues puede producirse a través de una adhesión simultánea, pero exige: a) la conciencia de la ilicitud del acto proyectado b) la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto ilícito y c) la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del hecho, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal. De la misma forma, no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución.

En el caso que nos ocupa la cuestión nuclear es determinar si a la vista de la doctrina expuesta y las acciones atribuidas a la recurrente (la mayor parte de las cuales estarían enmarcadas en lo que se conoce como "complicidad psíquica") estas pueden reputarse de suficiente entidad y contenido para considerarse un auxilio colateral a la acción típica concreta desplegada por el acusado Sr Thiago. Y la respuesta como anticipábamos ha de ser negativa. En primer lugar, debemos dejar sentado lo que no es sino una obviedad y es que a la recurrente le han sido atribuido unos hechos en particular y merced a ellos ha sido condenada por complicidad. Y decimos esto por cuanto como se verá con posterioridad, no es que consideremos que la conducta desplegada por la hoy recurrente resulte inocua en términos de reprochabilidad de su conducta sino que ha de reputarse inoperante desde la simple óptica de la complicidad delictiva.

Es necesario realizar algunas precisiones preliminares que condicionan la resolución y que no pueden obviarse.La primera es que, por razones obvias la complicidad como forma de participación en el iter criminal ha de ser en relación con un delito en particular por lo que no cabe una suerte de "complicidad in genere" que se refiera a una proyección delictiva plural sin concreción alguna. La segunda, es la que se deduce de la propia literalidad del artículo 29 del CPenal, esto es, que para determinar la virtualidad jurídica de la complicidad ha de acudirse a los actos anteriores y los concurrentes a la acción principal y no a los actos posteriores. Por su propia naturaleza, los actos posteriores a la consumación del delito principal no podrán atribuirse a título de complicidad sin perjuicio de que si se dan los oportunos requisitos de tipicidad si pudieran ser atribuidos a título de encubrimiento, lo que tampoco es el caso al no haberse efectuado pretensión al efecto siquiera de modo subsidiario.

Por último, debemos señalar algunos aspectos de la configuración de la complicidad respecto a la acción típica llevada a cabo por el autor principal. Sentado que la acción desplegada por el cómplice respecto al autor principal o lo que es lo mismo su aportación al hecho típico es siempre meramente auxiliar o favorecedora hemos decir que incluso a dichos efectos ha de reputarse eficaz. Es decir, si bien la aportación o contribución del cómplice debe reputarse como "no necesaria" para la ejecución del hecho principal (pues de lo contrario se estaría ante un supuesto de cooperación) la acción llevada a cabo debe ser efectiva y eficaz desde la óptica del favorecimiento o facilitación de aquella, de tal suerte que no pueden reputarse actos de complicidad aquellos que o bien no facilitan la acción o bien resultan neutros o inocuos con respecto a esta. Dicho de otro modo, se exige una inequívoca relación de causalidad entre el proceder del cómplice y el favorecimiento o facilitación de la acción principal. Por ello carecen de trascendencia jurídica en esta forma de participación aquellos actos que carezcan de incidencia real y efectiva en la resolución del autor principal o en la propia dinámica comisiva.

Estas premisas jurídicas que hemos apuntado dejan ya ad limine sin operatividad dos de las conclusiones fácticas del Tribunal de Instancia. Asi, se concluye por el Tribunal que la hoy recurrente dió "......consejos e información sobre el modo de perpetrar un atraco a entidad bancaria,tales como la vestimenta a utilizar, precauciones para evitar ser descubierto o cómo actuar". Se refiere el Tribunal a una serie de master class continuada de como perpetrar un atraco a una entidad bancaria en general no a "la entidad y oficina en particular" que posteriormente fue objeto de robo por parte del Sr Thiago. Al margen de la generalidad, dicha acción atribuida a la recurrente resulta irrelevante a los efectos del delito a la postre cometido por el Sr Thiago. No podemos obviar que el citado acusado ya tenía antecedentes por robo con violencia y que compartió celda con el marido de la recurrente con el que ya había planificado realizar alguna acción similar a la que a la postre nos ocupa. No parece que "dar consejos" sobre vestimenta, modo de actuar en general y precauciones a adoptar para no ser descubierto, a alguien que no resulta lego en la materia, resulten acciones idóneas para entender una colaboración o contribución auxiliar efectiva, pues cabe suponer que aunque no se hubieran dado los consejos no habrían cambiado ni la resolución del acusado para cometer el hecho (que ya anticipaba con el marido de la recurrente) ni la forma en la que lo llevó a cabo que por otra parte resulta consustancial a la mayor parte de los delitos de esta naturaleza cometidos en establecimientos públicos. A efectos dialecticos podríamos considerar que desde la óptica de la complicidad psíquica, los llamados consejos o normas de aprendizaje delictuales podrían considerarse relevantes en supuestos de robos cuyo modus operandi resulte de especial complejidad tales como la realización de butrones o empleo de lanza térmica.

Igual suerte ha de correr la referencia en el relato de hechos probados a que "comunicó a la Sra. Lindsay el éxito del robo, si bien en lenguaje figurado, y en los días posteriores mantuvo con ella diversos contactos y encuentros en La Garriga, donde le ofrecía ir de compras juntos, le regalaba lotería o similar, así como también le decía que le había hecho bastante caso en lo que le había indicado". Como ya hemos dicho, el proceder de la Sra Lindsay en los momentos y días posteriores al robo incluida la recepción de regalos resultaría irrelevante desde la óptica de la complicidad por tratarse de evidentes actos posteriores no caracterizables como de colaboración o auxilio a la acción principal.

Excluidas pues las consideraciones fácticas precedentes debemos continuar examinando el relato de hechos probados. Asi este atribuye a la Sra Lindsay el siguiente proceder: "llegando incluso a querer prestarle una braga de su marido o a ofrecerse para comprarle una distinta con el objetivo de que éste pudiera ocultar su rostro y evitar ser identificado".Pues bien, las acciones atribuidas en este punto a la hoy recurrente son meramente "intenciones de" y en ningún caso "actos materiales de entrega".Asi se deduce de la literalidad del relato de hechos probados en cuanto su "intención" de prestarle una braga sin que por consiguiente ello llegara a suceder y "ofrecerse a comprar" una distinta sin que tampoco ello llegara a suceder, por lo que mal puede entenderse que se produjera en este punto un auxilio o favorecimiento real y efectivo.

También refiere el relato de hechos probados que "en fecha 23 de julio de 2021, le compartió a Thiago el contacto de Juaquín" Difícilmente cabe concluir la contribución o auxilio por el mero hechos de facilitar un contacto que a la postre no tuvo intervención en el delito de robo y ha resultado absuelto por tal motivo.Si finalmente el autor principal no contó con la intervención del Sr Juaquín mal puede predicarse el auxilio de la hoy recurrente respecto al hecho nuclear que debe recordarse no es "la planificación" en general sino la "ejecución material" en la que como decimos, ninguna intervención tuvo el sr Juaquín.

Por último, refiere el relato de hechos probados "siguiendola información y consejos de Lindsay, el día 3 de diciembre de 2021". En este punto el relato de hechos probados no explicita cual es la información en particular facilitada por la hoy recurrente al Sr Thiago ni desde luego se explicita la participación siquiera tangencial de la citada en algún acto concreto que sirviera de soporte auxiliar para la comisión del delito de robo por el referido (vigilancia sobre movimientos, horarios). Y en este punto debemos ser claros pues una cosa son "los consejos" sobre los que ya nos hemos pronunciado y otra muy diferentes "la información" que se refiere a la aportación de datos facticos que el autor valora y utiliza a su entero acomodo para la realización de la acción principal. Pero como insistimos se ignora el contenido en particular de la "información" facilitada por la hoy recurrente al Sr Thiago y en consecuencia su utilidad o su inocuidad en términos de contribución auxiliar.

A la vista de lo expuesto se desestima el recurso de D. Thiago y se estima el recurso de Dña Lindsay y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.