Sentencia Penal 174/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 124/2023 de 23 de mayo del 2023

1. Recurre la parte por los siguientes motivos:

1.1. Al amparo del art. 846 bis c) 790.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

1.2. Error en la valoración de la prueba en base a la prueba pericial. Falta de indicios racionales de criminalidad. Vulneración del derecho al procedimiento con todas las garantías, por denegación de medios pertinentes causa efectiva y material indefensión.

Finaliza el recurso interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra de carácter absolutorio.

3. Por su parte los impugnantes interesan que se mantenga la sentencia en sus términos.

4. Primer momento del recurso: error en la apreciación de la prueba subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución. La recurrente tras hace una previa sobre el recurso de apelación y su alcance, así como sobre las reglas de examen de la prueba.

4.1. Hemos dicho en otras ocasiones que el Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima Definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

4.2. Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

4.3. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la Defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

4.4. El tribunal de instancia se atiene a la metodología y examina la prueba practicada, en particular la declaración testifical de Mariola, de su hermana mayor Paulina, y de sus progenitores. Analiza la pericial tanto la prestada por el EATPenal (fols. 142 a 180), como la presentada por la defensa del acusado que se refiere al perfil del acusado, que aporta de la defensa y las declaraciones de los peritos Dres. Norberto y Dra. Adolfina así como la valoración crítica de la pericial efectuada por el EATPenal (fols. 325 a 344). Ha valorado también la documental que obra en la causa en particular los DIRECCION003 aportados por Paulina, respecto a las conversaciones mantenido con su exmarido, que han sido reconocidos por las partes.

El tribunal e instancia establece, entre otras las siguientes consideraciones:

4.4.1. Mariola es una mujer con discapacidad intelectual del 75 %, que se encuentra incapacitada judicialmente por sentencia y sus padres tienen prorrogada la patria potestad. Establece que los hechos se han producido abarcando periodos en los que Mariola era menor de edad.

4.4.2. Trata en la sentencia de los derechos de las personas con discapacidad, fija la cuestión a despejar en el caso, con palabras del Tribunal Supremo, STS 596/2022 de 15 de junio: " si el contacto sexual mantenido por una persona con discapacidad psíquica deriva de su propia determinación o, si por el contrario, solo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado, que, conocedor de esas limitaciones (...). Y de la STS 287/2022 de 23 de marzo, " (...) el abuso puede afirmarse cuando hay aporvechamiento del retraso mental de la victima para mantener actos de carácter sexual"

4.4.3. Fija la credibilidad de la perjudicada, en base a los contenidos de la declaración, las particularidades descriptivas que hace Mariola en la prueba preconstituida, y en la corroboración que le ofrecen los elementos de carácter verificador: la declaración de la hermana del Paulina (exesposa del acusado) que ha visualizado reacciones de sorpresa, desagrado y reproche del acusado señaladas en la sentencia, cuando Mariola habla con su "novio simbólico Jose Antonio", y en otra ocasión cuando ve en el salón a Mariola con su ex marido, que estaba sentado en el sofá con ella, abrochándose el pantalón, así como en los DIRECCION003 que se intercambian la hermana de Mariola, y Paulina, su exmarido en relación a los hechos, en los que él pide que se trate el tema como "un asunto de cuernos que no se la ha follado nunca..."(fols.21-26). Aparte valora las declaraciones de los progenitores, que explican el interés fuera de lo corriente del acusado por Mariola, la búsqueda de ocasiones para estar a solas con ella, y los contactos fisicos.

4.4.4. La ausencia de móviles espurios o animadversión de Mariola o de la familia hacia el acusado.

4.4.5. Fija el valor del peritaje del EATP, que concluye la competencia de Mariola para declarar, constata las señaladas limitaciones de expresión oral, la incapacidad de abstracción, y las dificultades de situar hechos en el tiempo, no así de explicar con gestos y palabras las acciones.

4.4.6. Analiza la pericial de la defensa rechaza por no ser determinante el peritaje en torno al perfil del acusado y descarta las conclusiones de la contra pericia respecto a Mariola que se articulan sobre la base de que ésta no distinguía las relaciones de pareja o amistad ni las distancias que había que mantener en las distintas situaciones, en que repetía lo que le decían, achacando el relato de los hechos a una previa preparación con la hermana mayor.

4.4.7. Concluye determinado que se trata de un delito continuado con prevalimiento al tratarse de familiar, aplicando la legislación anterior a la reforma LO10/22 de 6 de octubre que esmás beneficiosa.

4.5. Respecto a las declaraciones de personas denunciantes ha de señalarse que resoluciones del TS como la sentencia STS 671/2019 de 9 de septiembre, hace aportaciones considerables sobre la prueba fundada en el testigo único; en tal resolución se sostiene que "cuando se hace depender... la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima de un delito... lo que es exigible es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable... La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo que creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testimonio no ha mentido, por lo tanto, abierto a valoraciones y prejuicios de todo tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero, lo fiable, exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo, lo creíble, favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva...".

En el mismo sentido, la sentencia STS de 24 de febrero de 2022, establece que: "la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima", o que "la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa", o que "el tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados..." que "tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia", o que "esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el tribunal sentenciador".

4.6. Como hemos indicado se ha visualizado el juicio. En este caso concreto se aportan una serie de datos en la prueba pre constituida que reflejan, como señala la sentencia detalles que exceden a la preparación de la entrevista, como achaca la defensa para desvalorizar la prueba. Es muy relevante la forma en que aflora el relato de Mariola y ello que da confirmado no solo por ella que lo explica primero a la familia, a su madre a su hermana, como a algún de los monitores.

En el FTO. 4º la sentencia entre otras cosa trae un aparte del relato de Mariola: "... Dice que tenía entre doce y trece años; que le dijo si quería ser su amante; que le tocaba el pecho y la vulva y le metía los dedos; que al principio le gustaba; lo mismo en los diferentes pisos de DIRECCION000; le tocaba con el pie y lo restregaba en su vulva; restregaba los dedos en su vulva y le tocaba los "labios del chochete"; luego se olía los dedos; al ser preguntada para qué sirve la vulva dice que para hacer pipi; habla de un episodio en el DIRECCION004, y le dijo de ir al lavabo para "hacer el amor"; después refiere que en otras ocasiones le enseñaba el pene; se refiere a que a veces se tapaban con la manta después de comer y le desabrochaba el pantalón, le tocaba la vulva y le metía los dedos; de forma imprecisa pues no explica el motivo, se refiere a que su hermana se enfadó y le pellizcó y le dio un bofetón...)";

La recurrente reproduce lo que ya indicó en el juicio, en particular que la prueba del EATP Penal no tuvo en cuenta las declaraciones de la profesora de los centros educativos DIRECCION005 y DIRECCION006, y en concreto el informe de la psicóloga que trataba a la menor en el centro especial Sra. Sonia (refiriéndose a su testifical de 11 de junio de 2019).

Es cierto que no constan consultadas por el EATP tales documentos, por la razón bien sencilla de que todavía no estaban en el procedimiento el informe del EATPeanl fue solicitado el 13/33/19 remitiéndose la documentación desde el juzgado, pero lo que importa aquí es esa exploración que se hace con contradicción y con intervención de las partes incluida la recurrente.

Tales informes dan cuenta del perfil de Mariola de su evolución en los centros especiales a los que asiste pero parece evidente que las dificultades de expresión y comprensión de lo que era una pareja o de la identificación de un acto de carácter sexual, al que ella pudiera no darle la relevancia, como los besos en la boca, no implica que no sepa decir donde la han tocado, o explicar que pasaba cuando estaban con el acusado en el sofá tapados con la manta y su hermana se había quedado dormida, y le restregaba entre las piernas, o cuándo habla que le cogía comida de la boca. O cuando explica que su hermana la pegó porque ella decía que Gustavo la tocaba y su hermana no la creía.

No dudamos de la complejidad de gestionar una situación en la que la perjudicada incluso haya tenido manifestaciones "excesivas" de afecto expresando su deseo de ser como la hermana mayor, pero es claro que justamente el límite ha de venir de los adultos que tiene alrededor. Consta que el centro educación especial se le señalo un "novio simbólico" para fijar un cauce de expresión de los afectos de "pareja" deseados por ella. Pero no empecé a lo que se sostiene por la sentencia y confirmamos.

Por tanto, la argumentación relativa a que ella ( Mariola) inventa se imagina o quería, y tenía conductas sexualizadas, decae, desde el momento en que concurren indicios potentes que se aportan por la testificales de los progenitores que explican de forma clara los cambios de Mariola al no ser creída inicialmente sobre el relato, lo cual supera la valoración de que ella quisiera llamar la atención, desde el momento en que se evidencian por otros testigos, su hermana en particular, que los hechos que Mariola relata en realidad suceden, el episodio del pantalón al que nos hemos referido y los DIRECCION003 que constan en la causa. Gustavo:" Le propongo que no piso más su casa ni coincidiere nunca con Mariola .te juro por el amor de mi hijo que nunca más habrá problema Lo nuestro ya veremos su se puede arreglar. Sea o no verdad tratamos esto como cuernos... ya veremos si me los perdonad o no. Yo espero que si.Que todo sea normal los 3; Paulina: " Gustavo no te esfuerces acepta esta situación cmo puedas. Lo que ha pasado es demasiado fuerte. Eso se llama abuso. A: "...." Paulina: " Lo siento mucho. Yo te he avisado durante años de que no estabas mitrando am mi hermana de forma correcta" Gustavo: "seguro que es abuso'". Paulina: Los cuernos me dan igual, eso lo podría entender si fuera con un apersona en plenas facultades, no con una discapacitada 75%. Si se llama abuso sexual". Gustavo : "no puedo creer que me este pasando esto"; Paulina: "Y después de esto no hay perdón, por mucho que te quiera, Llevo años avisándote y previniendo y evitando. Gustavo : "Yo no he abusado de tu hermana Paulina"; no es un abuso" Paulina : "Demuestralo"; Gustavo : "como por el amor de dios no puedo demostrar nada".

Frente a ello el acusado declara, de forma parca que, si le había explicado alguna cosa y le había hablado, hace referencia que fue al centro donde ella estaba acudiendo para informarse y que le dijeron que estuviera tranquilo que no pasaba nada, él dice que Mariola le buscaba de forma continuada. Su versión no resulta alternativa ni aporta ningún principio de prueba.

La sentencia de instancia no es arbitraria ni irracional, que las inferencias que hace son adecuadas, para concluir que la hipótesis acusatoria ha sido demostrada. Se apoya en prueba plural adecuadamente analizada. El motivo no puede tener acogida.

5. Segundo motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba en base a la prueba pericial. Falta de indicios racionales de criminalidad. Vulneración del derecho al procedimiento con todas las garantías, por denegación de medios pertinentes causa efectiva y material indefensión.

Alude la parte en este motivo al error en la valoración de la prueba que en sustancia hemos tratado en los apartados anteriores. Hacemos mención a que la recurrente alude continuamente al auto de procesamiento y a la falta de indicios de criminalidad. Estamos ya en fase posterior, se ha celebrado el juicio y se trata revisar una sentencia condenatoria.

La tacha principal que hace a la sentencia es que no analiza la testifical de algunas personas, mayormente profesores o educadoras de los centros a los que asistía Mariola. Así, cita a Jose Carlos, (fol. 13), Carlos Alberto, y la psicóloga Sonia, y Noelia.

La posición la parte consiste en poner en duda lo que dice Mariola, alegando además que no se han aportado videos o grabaciones en los que se aprecien las conductas impropias.

Debemos insistir en que lo que tenía que despejarse era si hay o no prueba de que se hayan producido esos actos de carácter sexual del acusado sobre Mariola que configuran los abusos. Ello es lo que ha sido el objeto del juicio.

De otro lado insiste en que no quedan acreditadas las fecha en las que habían ocurrido estos hechos, que la madre de Mariola se refiere a un espacio muy largo y ello es materialmente imposible porque no se había integrado en la familia; concretamente critica que se fije 2005; alega que no es plausible que, hechos de esa naturaleza, tocamientos se produzcan en presencia de otras personas, que Mariola tenía aprendidos los diferentes domicilios en los que va explicando que sucede lo que relata.

Lo que señala la parte son ítems aislados, lo de las fechas en base a la declaración de la madre no tiene mayor importancia y la sentencia fija fechas posteriores, lo que importa de sus declaraciones la aportación de la evolución de Mariola, de los cambios, ya en juicio dice que no sabe decir fechas, más bien sitúa acontecimientos y cambios de la hija.

Las declaraciones a las que alude, se refieren personas que trabajaban en el centro. Se hacen las aportaciones en cuanto a las características de Mariola. Como se ha indicado ante hemos visualizado el juicio, Jose Carlos que era un referente que Mariola tenía en DIRECCION006 no hace aportaciones más allá de que al detectar ello que podía tener confusión en como relacionarse y cm guardar las distancias en cas caso y según las relaciones deciden trabajar ese aspecto, cambiarle al curso siguiente el referente masculino y sí que ha relatado que conoce dos comentarios de Mariola en el año 14 yp 15, de que su cuñado le hace tocamientos, y en 2017 un hecho puntual que la invita a ir a los lavabos en el DIRECCION004, añadiendo que eran situaciones que la angustiaban. El testigo Carlos Alberto del taller de carpintería, no conoce nada de los hechos. La Sra. María Rosario, que la tuvo como alumna cuando tenía entre 6 y 8 años y luego 16-18, No sabe nada, La monitora Aida, manifiesta que recibió alguna alerta d la familia sospechas de había tocamientos señalando que recuerda en referencia a una propuesta en el lavabo en una salida familiar. La Sra. Noelia solo aporta que Mariola comentaba que estaba unida a la familia, y que se sentaba encima de él, ello en un contexto para ella de total inocencia.

En el video 3 está la declaración de la psicóloga Sonia que hizo en el centro un informe sobre Mariola, para saber cómo tenían que abordar y como trabajar con Mariola, pues tenía una conducta que no distinguía como relacionarse con amigos, novios o desconocidos en cuanto a demostraciones efusivas; y que no le había dicho que el acusado le tocara el pecho o la vagina, que si sabe distinguir los órganos sexuales. , aparte de señalar que es influenciable y que a veces repite cosa que ha visto o le dicen.

Como ya hemos indicado antes el hecho de que tuviera conductas "sexualizadas", si puede calificarse así a las conductas de expresión de afecto abrazos etc. sin distinguir las escalas de amigos familiares novios etc., o que no sepa los contenidos o significados de la relación sexual, o que para ella la descripción de órganos genitales esté relacionada únicamente con las funciones biológicas, no empecé al hechos de que los actos de tocamientos que se describe en los hechos declarados probados se hayan producido y ella pueda explicar en qué partes de cuerpo la ha tocado el acusado y el contexto de las ocasiones. Y quien lo hace.

Esas testificales no son pruebas esenciales en el sentido de que el rendimiento que traen no modifica ni añade o quita al punto que ha de despejarse como ya hemos señalado antes. A ninguno de ellos se le pregunto por si el acusado se había puesto en contacto, afirmaciones que, si hace este en el juicio, aludiendo a la problemática con Mariola. Nos remitimos a lo ya manifestado anteriormente.

La defensa que solo hace una alegación general ha podio interrogar a todos estos testigos sin que en su recurso señale cual es la aportación que debería considerarse específicamente en relación al tema que ha de despejarse, si puede o no darse por probado que ha habido los tocamientos. Todas las intervenciones son coincidentes en reflejar una problemática de comportamiento que están trabajando y encauzando para que Mariola aprensa a relacionarse mejor en el entorno. Finalmente cabe decir también que la parte pudo proponer la celebración conjunta de la prueba pericial de la Sra. Sonia, psicóloga del centro., la del EATP penal, y la de doctores que hicieron la contra pericial de Mariola. Y no es menor tampoco en que consta en el video 4 como los peritos de parte afirman respecto a la pericial el EATP, que la metodología es la correcta para un supuesto de persona con discapacidad como Mariola. De forma que todo se refiere a la falta de "acceso a determinadas declaraciones o informes" posteriores, que en todo caso son valoradas, en cuanto al informe de la Sra. Sonia, en juicio y las testificales, aunque no se especifique, cada una de ellas en la sentencia, en el rendimiento que aportan para la descripción de cómo era Mariola y su problemática. El motivo no puede tener acogida.

6. Declaramos de oficio las costas causadas en esta instancia.