Sentencia Penal 225/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 321/2022 de 04 de julio del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Jose Ángel como autor de un delito de estafa agravada de los arts. 248.1 y 249 y 250.1. 1ª, 4ª y 5ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, absolviéndole del resto de delitos que se le imputaban, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Por error en la valoración de la prueba e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Segundo motivo: Sobre la doctrina del negocio civil criminalizado. Infracción de ley al haberse aplicado indebidamente lo dispuesto en los arts. 248.1, 249 y 250.1.1º, 4º y 5º del CP. Existencia de imprecisión descriptiva del hecho probado que impide condenar por el delito de estafa.

Tercer motivo: Sobre la resolución de casos de análogas características por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia 789/2015, de 18 de septiembre, dictada por la Sección 5ª de la APB.

Cuarto motivo: Subsidiariamente. Infracción de ley al haberse aplicado indebidamente lo dispuesto en el art. 250.4º y 5º del CP.

Quinto motivo: Aportación de mas documental siguiendo expresas instrucciones del acusado y al amparo del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Primer motivo: Por error en la valoración de la prueba e infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

2.1 Se reprocha al Tribunal a quo haber realizado una valoración sesgada de la prueba practicada en el acto del juicio oral omitiendo toda la prueba de descargo presentada por la defensa.

Refiere como se pusieron en contacto los denunciantes y el acusado a través de la mercantil BAUPANEL SYSTEM S.L. Dicha mercantil recomendó a los denunciantes contratar al acusado como constructor homologado del sistema constructivo que se iba a utilizar, comunicándoles que la obra se ejecutaría entre seis y ocho meses en condiciones normales, pero advirtió que a dicho plazo de ejecución siempre se le ponía la "coletilla" (en función del clima). Antes de formalizarse la contratación los denunciantes pidieron ver una casa finalizada con el mismo sistema constructivo, por lo que fueron a ver una casa de la costa que era de un arquitecto que siempre había acompañado al acusado en las visitas, el Sr. Julio, lo que acredita que el acusado contaba con un arquitecto de su confianza. Por tanto, el acusado no contrató directamente con los denunciantes. Señala que el acusado contaba con todos los requisitos legalmente exigibles para operar en el sector de la construcción y para llevar a cabo una obra como la encomendada por los denunciantes, refiriendo diversa documental que así lo demostraría.

Hace especial referencia a la fecha de alta de TINTOPRONTO, S.L. como empresa constructora acreditada en el Registro de la Generalitat de Catalunya, que es uno de los elementos que tiene en cuenta de forma errónea el Tribunal a quo. Si bien es cierto que la referida mercantil fue dada de alta en el "Registre d'Empreses Acreditades del Sector de la Construcció de Catalunya" (REA) en fecha 18 de diciembre de 2018, por tanto, un día después de la contratación con los Sres. Noelia- Juan María, debe tenerse en cuenta que tuvo que presentarse con suficiente antelación la solicitud correspondiente con acreditación del cumplimiento de todos los requisitos exigibles, pues se trata de un trámite administrativo no automático que, dependiendo del funcionamiento de la administración competente puede demorarse más de un mes. Pero es que además, antes de recibirse el certificado de alta en el REA la empresa contaba con los requisitos exigibles para su inscripción, lo que viene a acreditar el cumplimiento de los requisitos de solvencia y calidad a qué obliga el artículo 4, apartados 1 y 2) de la Ley de Subcontratación en el Sector de la Construcción, como lo son disponer de infraestructura y medios adecuados para llevar a cabo la actividad, y ejercer directamente la dirección de los trabajos, asumiendo los riesgos, obligaciones y responsabilidades inherentes a la actividad, empresarial; acreditar que su personal cuenta con la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales; y acreditar que dispone de una organización preventiva adecuada, por lo que es más que evidente que TINTOPRONTO S.L. cumplía con dichos requisitos. Por ello considera cuestionable que una empresa creada ad hoc para defraudar, como se declara en la Sentencia recurrida, y con un supuesto propósito preconcebido de engañar, cumpla a rajatabla con los múltiples y pormenorizados requisitos exigibles para actuar en un sector tan controlado administrativamente como lo es el de la construcción. Continúa con los pagos efectuados por los denunciantes que a su juicio desvirtúa, pues no es cierto, que las obras se iniciaran en el mes de enero de 2019 y que se pagaran 75.179,94 euros al acusado con anterioridad a que el mismo diera inicio a la ejecución de la obra.

Las anteriores cantidades, así como el importe derivado de la adquisición del solar sito en la CALLE000 n° NUM000 de Artés y el coste de los movimientos iniciales de tierra que fueron realizados, a principios de enero, por una empresa directamente contratada por los autopromotores ("Excavacions Castellot", según refirió el Sr. Juan María en el acto de la vista), fueron pagados con anterioridad a la concesión de financiación bancaria a los Sres. Noelia- Juan María (concedida el 16 de mayo de 2019, como es de ver en el expositivo primero de la escritura la de novación modificativa de préstamo hipotecario, aportada por el escrito de acusación particular documento 20.1- junto con conclusiones provisionales, hecho también reconocido por la Sra. Noelia a preguntas de la defensa), y por lo tanto, y como declaró en la vista oral el propio Sr. Juan María, fueron sufragadas con sus propios ahorros. Tras ello, como dijo el mismo Sr, Juan María, les quedaron pocos ahorros.

A finales del mes de enero de 2015 se iniciaron las obras por parte de TINTOPRONTO S.1. con personas cualificadas para ello, quienes trabajaban bajo el paraguas de la subcontrata del Sr. Urbano, pues la mercantil TINTOPRONTO fue contratada en calidad de contratista para desarrollar las obras le que eran para empleaba subcontratas encomendadas.

Señala que la obra se inició a buen ritmo cumpliéndose con lo pactado, pese a la exigencia de modificaciones respecto al proyecto inicial en lo que hace referencia a la pavimentación y solera del edificio, modificaciones que supusieron sobrecoste que fue asumido íntegramente por TINTOPRONTO. Sigue exponiendo que la primera certificación fue abonada en su momento y la segunda con dos meses de retraso. Pese a que el acusado podía haber resuelto el contrato por dicha demora, decidió aguantar y seguir la obra en la medida de lo posible. Afirma que las certificaciones, pese a haber pactado que serían quincenales, siempre fueron mensuales, lo que fue acordado por la propiedad para su mayor comodidad. Y en este punto reprocha al Tribunal a quo que otorgue mayor credibilidad a lo que declaró el testigo Sr. Bartolomé "las certificaciones se pagaban en tiempo y forma", que a lo que resulta objetivado documentalmente, pues basta comprobar que la segunda certificación de los trabajos realizados estaba ya aprobada el 21 de marzo de 2019 y no se pagó hasta el 22 de mayo de 2019. Este retraso fue debido a problemas de liquidez de los denunciantes, lo que el Tribunal a quo omite.

Hemos expuesto lo más sustancial del extenso recurso de 69 páginas formulado por la representación del acusado.

2.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

2.3 A la luz de la anterior doctrina debe examinarse la prueba practicada en el acto del juicio oral. La cuestión se centra en si el acusado ya desde el inicio tenía decidido no cumplir con sus obligaciones o se trató de un incumplimiento sobrevenido como consecuencia del impago por parte de los querellantes, tal como sostiene el apelante.

Según el apelante, la causa fundamental que supuso que la obra no pudiera ejecutarse se debe a retrasos en el pago por parte de los denunciantes, lo que supuso que la primera empresa subcontratada (Sr. Urbano) abandonara la obra, se retrasara el encargo y recepción de materiales, se ralentizara la obra llegando a los meses de verano con altas temperaturas y se tuviera que subcontratar a una segunda empresa (Sr. Alfredo) que empleaba trabajadores en situación irregular, lo que el acusado desconocía. En definitiva, la culpa fue de los denunciantes que provocaron toda una serie de circunstancias sobrevenidas.

Pero la versión del acusado, que pretende reforzar en base a los numerosos pagos realizados, la subcontratación de una nueva empresa, la solvencia de TINTOPRONTO con la realización de otras obras, decae completamente con la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El Tribunal a quo considera que existió engaño inicial por parte del acusado que no pensaba cumplir con las obligaciones derivadas del contrato firmado entre ambas partes. El engaño, por pertenecer a la esfera interna de las personas, debe inferirse de actos anteriores, coetáneos y posteriores. Y en base a ello el Tribunal a quo considera probado que cuando el apelante se comprometió con los querellantes a construir una casa a ejecutar por el sistema BAUPANEL en el plazo de seis meses, sabía perfectamente que no iba a ejecutar aquello a lo que se había comprometido, pese a lo cual ya al momento de suscribir el contrato había recibido la cantidad de 75.179,94 euros que llegaron hasta la suma de 109.420,77 euros.

Para llegar a tal conclusión parte el Tribunal a quo de una serie de datos objetivos incuestionables que se acreditan mediante la documental obrante en autos, como el contrato suscrito entre ambas partes (folio 24) en donde se recogen las obligaciones y condiciones del contrato. A continuación, examina las declaraciones del matrimonio perjudicado Sra. Noelia y Juan María, que explicaron su intención de construir una casa para destinarla a su vivienda habitual. Querían que fuera ecológica y se construyera en un breve plazo de tiempo, por lo que contactaron con la empresa BAUPANEL que les puso en contacto con el acusado, quién les enseñó un modelo de casa realizado con dicho método, firmaron el contrato y realizaron los pagos que se recogen en el relato fáctico. La dirección facultativa corría a cargo de los Sres. Augusto y Bartolomé. Los denunciantes explicaron que al mes de iniciarse las obras todo comenzó a ser problemas, pues faltaban trabajadores y en muchas ocasiones solo había un trabajador. La máquina de hormigón, esencial para este tipo de construcción, fue retirada de la obra. Que las certificaciones estaban por encima de lo ejecutado, pero aun así hicieron un esfuerzo para pagarlo, pero la obra no avanzaba, que requirieron varias veces al acusado para que reiniciara las obras, pero no había manera. Que la persona subcontratada por el acusado no cumplía con las obligaciones de Seguridad en el Trabajo, por lo que tuvieron que acudir a la Inspección. Que finalmente, ante el colapso de las obras realizadas según les manifestó la dirección facultativa, rescindieron el contrato. Que lo han perdido todo, sus ahorros, que tuvieron que hacer novación de la hipoteca, pedir un préstamo personal e irse de alquiler y así continúan en la actualidad.

La declaración de ambos perjudicados le resulta fiable al Tribunal a quo por cuanto cuenta con soporte documental. El contrato obra a folios 20 a 26. Los pagos efectuados y las cuentas en las que se depositaron a folios 475 y ss.) en la entidad BANKIA (folio 138), única cuenta con la que operaba el acusado a través de su empresa TINTOPRONTO SL. También se acredita la contratación irregular de los trabajadores subcontratados y la correspondiente acta de la Inspecció de Treball de la Generalitat (folios 79 a 81, 125 a 139; 532 a 549 y 579 a 588). De igual modo, no ofrecen duda alguna la realidad de los continuos requerimientos efectuados por los perjudicados al acusado y la decisión final de resolver el contrato por parte de aquellos (folios 89-92; 95-98; 99-103 y 622 a 625). Finalmente, la necesidad de contratar préstamo hipotecario, su novación, préstamos personales y contrato de alquiler de vivienda como consecuencia del engaño consta debidamente acreditados con los documentos obrantes a los 677 a 733.

En definitiva, la documental acredita los pagos realizados por los denunciantes al acusado y que cumplieron con su parte de las obligaciones de pago.

Pero dicho cumplimiento no solo queda acreditado por la documental, sino también por la declaración de los directores técnicos de la obra, arquitecto y aparejador.

El arquitecto Sr. Augusto con absoluta claridad afirmó que la única obra realizada por el acusado fue "paraments verticals de la estructura de la planta baixa així com encofrats del sostre de la planta baixa i part de la piscina, res mes". También afirmó que la obra gris no se realizó pese a tener un valor de 60.000 euros, habiendo cobrado el acusado prácticamente el doble de dicha suma. Señaló el Sr. Augusto que las condiciones de la obra gris era acabarla en 12 semanas, lo que queda corroborado por el propio contrato suscrito entre las partes, pero que en medio año no se había hecho ni la mitad. También declaró que faltaba un jefe de obra, pues Urbano se marchó al poco tiempo y los trabajadores contratados por el acusado no reunían los requisitos para ejecutar la obra. Era la propiedad de la obra, el matrimonio Noelia- Juan María quién suplía la falta de material. Cuando el testigo acudió a realizar el último informe, solo se encontró "runa", que se lo llevó todo quedando el techo apuntalado. Por tanto, el testigo contradice la versión del acusado, sin soporte probatorio alguno, de que quedó material en la obra. También declaró que los denunciantes nunca dejaron de pagar, lo que contradice nuevamente la versión del acusado de que se ralentizó la obra por el retraso en el pago de la segunda certificación. Manifestó que la maquinaria se trasladaba de un lugar a otro y que todo eran problemas. Que las obras a certificar nunca se realizaron, lo que encuentra soporte documental con los emails remitidos al acusado que consta aportados a folios 606 y ss., en los que se hace constar que la certificación emitida está por encima de la obra efectivamente realizada, indicándose en los emails que no es correcto que se facture un 55% del capítulo 16 cuando en realidad no hay ni un 30% ejecutado. Se ratificó el testigo en lo que declaró en instrucción acerca de que solo se ejecutó un 25% de la obra y que por parte del Sr. Jose Ángel "no hubo iniciativa de volver."

Sobre la defectuosidad de la obra realizada no existe duda pues no solo lo manifestaron los denunciantes, sino que se refleja documentalmente a folios 532 a 542, folios 82 a 83, y fundamentalmente a folios 733 a 739, consistente en certificación de la dirección facultativa de la obra en la que se hace constar de manera clara y evidente la gravedad de la mala ejecución de la obra realizada, produciéndose colapso del forjado concluyendo que la obra y puesta del material de BAUPANEL es inaceptable y muy deficiente, evidenciándose totalmente "INACEPTABLE i amb evidents perfils ja que NO PERMET GARANTIR LA SEVA HABITABILITAT I SEGURETAT".

Las manifestaciones del arquitecto Sr. Augusto, quedan plenamente corroboradas por la declaración del aparejador Sr. Bartolomé. Ratificó el testigo que no había ni personal suficiente ni cualificación profesional en los operarios para ejecutar la obra. Ratificó que siempre hubo más dinero pagado que obra realizada. Que se desvió material de la obra de los denunciantes a otra obra que se estaba ejecutando en Castellgalí. Se retiraban los paneles de la obra de los querellantes, ya pagados por éstos. Que incluso los denunciantes facilitaron un lugar para la recepción de los paneles que nunca llegaron. Ratificó también el abandono de la obra por parte del acusado que cada vez iba menos, que no se encontraba la máquina del microcemento y que siempre existían problemas para ir a trabajar. Ambos testigos coincidieron en que el motivo por el cual los denunciantes escogieron este sistema de construcción era la celeridad de su ejecución. Al igual que el SR. Augusto declaró que el acusado intentaba que se certificara más de lo que se había ejecutado y que le consta que "las certificaciones se pagaban en tiempo y forma", recogiendo el Tribunal a quo sus manifestaciones en instrucción de que "Alrededor de la semana santa de 2019 (14-19 abril) nos consta que no había material y que la mano de obra no es suficiente y que no se va a poder ejecutar, y finalmente se paraliza en julio de 2019" y que el acusado "Retiró todo el material, no quedaron herramientas".

Resultan de suma importancia de las declaraciones de dichos testigos por ser los directores técnicos de la obra, acudir a la obra (por lo que conocían como se avanzaba) y suscribir las certificaciones. Echan por tierra la versión del acusado, pues no se ralentizó la obra por retraso en el pago de la segunda certificación y las inclemencias del tiempo, sino porque las certificaciones no se correspondían con el porcentaje de obra ejecutado que era muy inferior, pero aun así los denunciantes pagaron y el acusado retiró maquinaria y desvió a otra obra paneles ya pagados por los denunciantes. Y todo ello comenzó a ocurrir solo un mes después del inicio de la obra que tenía que durar seis meses, habiendo cobrado ya el acusado la mitad del precio total de la obra que no se ejecutó, sin que lo poco ejecutado pudiera ser utilizado.

La prueba documental descarta también la versión del acusado. Obra a folio 596 el Acta de fecha 15 de julio de 2019, en donde se recoge que el acusado "No tiene fecha de retomar la obra" y que "La máquina de hormigón no está en la obra (retirada por Tintopronto)".

En definitiva, descartado que los denunciantes incumplieran sus obligaciones de pago, sino todo lo contrario, pagaron más de lo efectivamente ejecutado, no puede hablarse de circunstancias sobrevenidas sino de incumplimiento voluntario por parte del acusado. Y al tener lugar ese incumplimiento de forma casi inmediata al inicio de la obra, no podemos más que inferir de forma lógica y racional que el acusado nunca tuvo intención de cumplir, y que iba presentando certificaciones a los denunciantes correspondientes a obras no realizadas e infladas, consiguiendo que éstos pagaran guiados por la buena fe y esperanza de que la obra continuaría adelante.

2.4 El Tribunal a quo también analiza y descarta la versión alternativa presentada por la defensa. Se dice en la sentencia: "Frente a dicha prueba de cargo, el Sr. Jose Ángel, en ejercicio de su derecho, manifestó que no es cierto que tuviera intención de engañar o de no ejecutar la obra, que fueron los Sres. Noelia- Juan María los que le echaron de la obra, llegando a manifestar de forma harto imprecisa, que le impidieron entrar en la obra, lo que está en clara contradicción con los requerimientos continuos que hacen los perjudicados incluso lo manifestado por el arquitecto Sr. Augusto que se produjo una reunión en su despacho justamente para intentar que la obra continuara adelante. De igual modo, la declaración del Sr. Jose Ángel en un intento de ser tan exculpatoria, se hace increíble por ser contrario a lo que obra en las actuaciones: manifestó que se estaban realizando diversas obras, incluso públicas, lo que choca con la documental que acredita la empresa constructora constituida ad hoc poco tiempo antes, llegando afirmar las empleadas de TINTOPRONTO , amigas del acusado tal y como reconocen ellas mismas, Sras. Milagrosa Y Mónica , que en el mes de septiembre de 2019 ya no trabajaban para la empresa sin que sus afirmaciones puedan ser tenidas en cuenta por lo "alejadas" que estaban de las obras, declaraciones que no cuentan tampoco con corroboración objetiva. De igual modo, afirma el acusado que efectivamente se realizó obra y así lo acredita "su" arquitecto, Sr. Julio que no declaró ni en instrucción ni en el juicio, sin aportar tampoco informe documental alguno, y de cuya existencia en los autos, a partir de documental aportada por el propio acusado, existe un pago de 1.000 euros - y nada más-, ignorando a que concepto se refiere, y que, en todo caso, difícilmente puede suponer un "asesoramiento" de una obra de estas características."

Se reprocha al Tribunal a quo que no ha tenido en cuenta la documentación aportada. Sin embargo, en la sentencia se valora y se desestima su aptitud para contradecir la hipótesis acusatoria. A folios 246 a 588 consta unido escrito de la defensa adjuntando diversa documentación. Advierte el Tribunal que dicha documentación pone precisamente de relieve la omisión de documentos esenciales como el Libro de obra, los planos de realizaciones ejecutadas por el acusado, la existencia de aval o garantía de aseguramiento de las cantidades anticipadas en concepto de presupuesto y la no constancia de la presentación de los libros obligatorios.

Y en cuanto a los gastos que alega el apelante, se realiza en sentencia un exhaustivo estudio de la numerosa documentación aportada que pasamos a transcribir pues poco más podemos añadir: " en fin se nos aportan presupuestos como el de Piscinas Salfado del que no aparece pago alguno en los extractos de Bankia aportados, salvo la compra de 114 euros por un skimer comprado a Piscinas Bages; o, prespuesto de Materiales Amigó SL, sin que exista una factura real aportada en pago del misma; distintos albaranes y pagos en que no consta que sean relativos a la obra de los perjudicados en Artés; factura de Gresite de 17 de enero del que tampoco existe pago alguno; pagos realizados a Urbano en el mes de marzo que no corresponde a la obra de los perjudicados y de cuando el citado Urbano ya no estaba en la obra de Artés, mientras que en otros en extractos de Bankia expresamente se dice que son de la obra de Castellar; se aportan folletos promocionales de distintos proveedores que nada acreditan; por otra parte los TC1 y TC2 aportados demuestran que los pagos de cotizaciones, según extractos de Bankia, alcanzan únicamente hasta el mes de mayo de 2019; sobre relación nominal de trabajadores consta que ninguno lo está a jornada completa salvo el propio acusado quien nunca trabajó materialmente en la obra, lo que corrobora lo dicho tanto por los perjudicados como por los Sres. Augusto y Bartolomé conforme eran pocos los trabajadores que estaban en la obra. Por otro lado, la documentación aportada por la Defensa en el trámite de cuestiones previas, en nada desvirtúa las tesis acusatoria; así el contrato entre el acusado y Violeta acreditando únicamente que el mismo se realizó en el mes de noviembre de 2018 para la ejecución de una obra con sistema BAUPANEL, nada más, simplemente reseñar que en esa fecha la empresa del acusado no constaba inscrita en el Registro específico de la Generalitat, registro que se hace poco tiempo después de contratar con los Sres. Noelia- Juan María. Además, la mayoría de los documentos se tratan de simples fotocopias que no han sido ni ratificadas por quien supuestamente cobró las cantidades reflejadas, sin que algunas de ellas se refieran a trabajos concretos, siendo documentación suficientemente inespecífica para señalar simplemente la fecha de la factura, que la obra es de la Artés pero en apartado de trabajos de paletaría, nada absolutamente nada figura en concreto como ya hemos dicho anteriormente. El bloque documental 12, aun es más inespecífico pues no se refiere a que obra se destinaron esas supuestas adquisiciones; respecto al documento 11 va referido a la obra de Catellgalí que de forma totalmente voluntariosa por parte de la Defensa, sin ningún elemento corroborador, se dice que parte de ese material se utilizó en Artés y que estimamos falta a la realidad a partir de lo manifestado por el Sr. Bartolomé . El Documento 10, parece lógico que sea efectivamente pagos de BAUPANEL para la obra de Artés pues efectivamente se pagó al acusado dichas cantidades con este fin, pago parcial y muy alejado de la cantidad total pagada por los perjudicados."

2.5 Y tras la valoración de las diferentes testificales practicadas y documentales aportadas, a las que ya nos hemos referido, el Tribunal a quo concluye que existió un dolo antecedente claramente diferenciado del mero incumplimiento contractual civil.

Los nueve indicios en los que se basa el Tribunal a quo para llegar a dicha conclusión, nacen de la anterior prueba a la que nos hemos referido y son los siguientes:

"1. Jose Ángel, el 17 de diciembre de 2018 antes de iniciar la obra ya había recibido de los perjudicados la suma de 75.179,94 euros, suma que se elevó hasta un total de 109.402, 77 euros el 30 de mayo de 2019.

2.En apenas un mes, la obra queda practicamente paralizada, desapareciendo de la obra la máquina de microhormigón esencial para este tipo de Construcciones y que se utilizaba en otras obras,

3. En el mismo periodo, deja de estar presente el jefe de obra, mientras que los que restan son incompetentes para llevar a cabo la ejecución de la obra.

4.- Que a causa de la subcontratación realizada por el acusado, acuden a la obra personas irregularmente contratadas que hace que la Inspección de la Generalitat levante el acta correspondiente.

5.- Que lo realmente ejecutado por el acusado es obra mínima y que se contrae a la base de la cimentación y parte de la planta baja sin techado por un valor que no llega al 50% de la cantidad efectivamente recibida por el acusado.

6.- Que esta mínima obra, colapsó en sus forjados, por lo que la obra ejecutada es inacceptable y muy deficiente sin que permita garantizar su habitabilidad y Seguridad.

7.- Una vez activados los mecanismos de reclamación por parte del matrimonio Noelia- Juan María, la cuenta del acusado/TINTOPRONTO abierta en BANKIA queda prácticamente sin saldo, tal y como es de ver a los folios 622-625

8.La empresa TINTOPRONTO SL de la que es titular el acusado y a cuyo nombre se contrata con los perjudicados, se da de alta como empresa constructora en el Registro de la Generalitat el 18 de diciembre de 2018, es decir, con posterioridad a la firma de contrato suscrito con los citados perjudicados tal y como es de ver al folio 531.

9.- El acusado a fecha de hoy no ha realizado gesto alguno para devolver las cantidades cobradas o de compromiso de realizar la obra a buen término."

2.6 Se trata sin duda alguna de potentes indicios incriminatorios. En su extenso recurso el apelante realiza numerosas alegaciones sin ningún sustento probatorio. Todo lo contrario, han quedado desvirtuadas mayoritariamente por la testifical de los técnicos de la obra y por la documental. El hecho de que no exista ninguna causa sobrevenida que justificara la paralización de la obra, pues los denunciantes pagaron puntualmente el doble de lo realmente ejecutado, inflándose las certificaciones, junto al hecho de que dicha paralización tuviera lugar solo un mes después del inicio de la obra, la retirada de maquinaria e incluso de materiales pagados por los propios denunciantes, permiten inferir de forma lógico racional, tal como hace el Tribunal a quo, que el acusado nunca tuvo intención de ejecutar la obra, obteniendo de los denunciantes diferentes pagos que confiaban que permitirían acabarla.

Resulta irrelevante la forma en que los denunciantes contactaran con el acusado, pues el delito de estafa no requiere que el sujeto activo salga en búsqueda de las posibles víctimas, sino que le pueden llegar por diferentes medios, como en el presente caso a través de BAUPANEL.

En cuanto a que la empresa TINTOPRONTO, comenzó a actuar antes de estar registrada en el REA, pero que cumplía todos los requisitos al ser registrada posteriormente, basta decir, tal como se pone de manifiesto por la acusación particular, que en el propio certificado de la Generalitat se advierte que la emisión de inscripción en el registro no implica avalar el contenido de la declaración del solicitante, por lo que en modo alguno implica que reunía dichos requisitos. En todo caso en la sentencia ya se expone, y a ello nos hemos referido, las circunstancias en que inició su actividad dicha sociedad, quién nunca presentó ningún documento en el Registro Mercantil sobre sus actividades.

No ha quedado probado por ninguna pericial que las temperaturas de Artés impidieran continuar la obra, tampoco consta en el contrato esa presunta "coletilla" al respecto que el acusado manifestó que advertía a los promotores. Además, el arquitecto de la obra Sr. Augusto no lo consideró suficientemente relevante. A ello debemos añadir que BAUPANEL tiene sede en países tropicales donde las temperaturas son muy altas.

El apelante refiere la realización de otras obras como muestra de su solvencia, pero el hecho de que las pudiera estar llevando a cabo resulta irrelevante, pues no afectan para nada a que en el presente caso, por las circunstancias ya expuestas, el acusado no tenía intención de cumplir con los denunciantes, de hecho, parte del material se destinó a otra obra y se retiró la maquinara, con claro incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de fecha 17 de diciembre de 2018, sin que existiera causa alguna que lo justificara.

Refiere el acusado que contaba con un arquitecto de confianza, Sr. Julio, que les acompañó en la vista que realizaron con los denunciantes a una casa construida con el mismo tipo de construcción, lo que a su juicio demostraría su intención de cumplir. Sin embargo, la defensa no propuso al citado arquitecto como testigo, por lo que nuevamente se trata de meras alegaciones sin ningún tipo de sustento probatorio.

Tampoco demuestra voluntad de cumplir la aparición del Sr. Alfredo, ya que ninguna capacidad tenia, el material estaba deteriorado y se abrió acta por la inspección de trabajo por trabajadores en situación irregular En estas condiciones no podemos más que concluir que se trataba de una mera apariencia para tranquilizar a los denunciantes. En todo caso, fue posterior a la actuación del acusado en la que el acusado pretende escudarse manifestando lo difícil que es encontrar personal cualificado. Con ello el acusado iba dando la apariencia de querer continuar con la obra cuando en realidad no quería.

2.7 En definitiva, y tal como ya hemos expuesto, descartado que los denunciantes incumplieran sus obligaciones de pago, decaen todas las justificaciones presentadas por el acusado, como que la falta de liquidez le impidió seguir y acabar con la obra, la renuncia por tal motivo de la empresa subcontratada (Sr. Urbano) y la posterior subcontrata de una nueva empresa (Sr. Alfredo) que empleaba trabajadores irregulares que el acusado manifiesta desconocer. Todo lo contrario, los denunciantes abonaron más dinero del que correspondía de acuerdo con la mínima parte de la obra ejecutada, pues llegaron a pagar a alguna certificación de obra no realizada, tal como declaró el arquitecto, SR. Augusto, por lo que no existía ningún motivo para no realizar la obra salvo la propia voluntad del acusado.

El motivo se desestima.

Segundo motivo: Sobre la doctrina del negocio civil criminalizado. Infracción de ley al haberse aplicado indebidamente lo dispuesto en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.1 º, 4 º y 5º del CP . Existencia de imprecisión descriptiva del hecho probado que impide condenar por el delito de estafa.

3.1 Se cita en el recurso diversa jurisprudencia relativa al delito de estafa, exponiendo los requisitos que constituyen el referido tipo penal para acabar concluyendo que en el presente caso no concurren. Insiste en que la mercantil contratista no fue creada ad hoc con propósito alguno de engañar, que los querellantes contactaron en primer lugar con Budapel que les puso en contacto con el acusado, por lo que no existió un propósito previo y directo del acusado de contratar con los querellantes, ni por tanto los eligió como posibles víctimas, ni el acusado hizo gala de una falsa solvencia profesional, sino que asumió un encargo que ya venía en su mayor medida predefinido por Budapel, tras los iniciales contactos de los querellantes con dicha mercantil, sin que se haya acreditado una actuación conjunta del acusado con Budapel. Sigue exponiendo que TINTOPRONTO ya venía ejecutando obras de construcción con anterioridad a la contratación de la obra de Artés, pues aún sin disponer de la certificación de inscripción al REA pese a haber sido solicitada y contar con los requisitos exigibles cumplimentados, no presupondría la existencia de infracción penal alguna, cumpliendo con todos los requisitos exigibles para ello con anterioridad al inicio de la misma, siendo cierto que el conocido REA fue librado a TINTOPRONTO por la administración competente el 18 de diciembre de 2018, hecho que evidencia que la obtención del mismo depende de un trámite administrativo que puede demorarse meses, pero la mercantil ya cumplía los requisitos exigibles con anterioridad a la contratación de la obra de Artés. Insiste en que la obra comenzó a buen ritmo con profesionales cualificados, que hubo un incumplimiento parcial por parte de los denunciantes, que a TINTOPRONTO no se le podía exigir continuar con la obra pese a no ver satisfecho el importe de la segunda certificación. Afirma que la prueba de la voluntad de querer ejecutar la obra se encuentra más allá de los 60.000 euros que en el extracto cuenta abonados por TINTOPROPNTO por conceptos relacionados con la obra de Artés y que constan detallados en la primera de las tablas plasmadas en la alegación primera del recurso. Reitera las causas que impidieron la continuación de la obra, además del impago de la segunda certificación y lo que hizo el acusado para intentar acabarla, como un pago anticipado al nuevo contratista Sr. Alfredo. Respecto a lo acontecido a raíz de la inspección de trabajo, las deficiencias de seguridad fueron resueltas dando lugar al archivo del expediente, y como consecuencia, supuestamente, del empleo por parte del Sr. Alfredo de trabajadores en situación laboral irregular, no puede ser imputado en su totalidad a TINTOPRONTO, que desconocía su situación laboral, pero que en todo caso no demostraría la voluntad de estafar sino de reducir costes para realizar la obra. También quedó en la obra material de TINTOPRONTO. Añade que no era exigible a TINTOPRONTO prestar aval de acuerdo a lo dispuesto en la disposición adicional primera de la LOE. Que el acusado carece de antecedentes penales y no se encuentra incurso en otros procedimientos. Reitera que no existió engaño previo y realiza numerosas alegaciones que son una reiteración de lo ya expuesto.

A continuación, denuncia que el relato de hechos probados incurre en contradicciones, presentan trazos de determinación, claras imprecisiones y vacíos descriptivos que impiden apreciar la existencia de elementos que resultan esenciales para fundar el juicio de tipicidad. Refiere la diferencia entre ilícito civil y penal citando diversa jurisprudencia. Insiste en que la obra no fue abandonada, sino que se produjo una ralentización del ritmo de ejecución imputable a la demora de la segunda certificación. Denuncia que el relato fáctico no recoge con precisión y detalle el objeto económico y prestacional de la relación jurídica habida entre las partes y las circunstancias que a medida que transcurría el tiempo iban sobreviniendo, señalando a continuación el apelante los ítems esenciales que aparecen objetivados y más o menos dispersos en la fundamentación jurídica. Tras exponerlos concluye que la existencia de plan defraudatorio no se compadece con la más común racionalidad social. En las condiciones económicas en las que se desarrolló el contrato, se evidencian un sinfín de hechos no controlables de antemano por ninguna de las partes que imposibilitan dar a entender que existió un plan preconcebido con el propósito de estafar, previo a cualquier desplazamiento patrimonial por parte del acusado, pues ni podía prever la negación de la financiación inicial a los autopromotores, ni podía prever demoras en los pagos de las certificaciones de lo ejecutado, ni sería lógico, en aras a tal supuesto fin, el mantener la ejecución del encargo pese a lo anterior, ni podía prever la marcha de la subcontrata de Urbano, ni podía prever que la nueva subcontrata acudiera a la obra con personal en supuesta situación irregular.

3.2 El motivo tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Pese a ello el recurrente reitera las argumentaciones ya referidas en el motivo anterior tendentes a combatir el relato fáctico, argumentaciones que ya hemos desestimado, por lo que nada nuevo vamos a añadir respecto a la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo.

3.3 Y en cuanto a que el relato fáctico no recoge los elementos del delito de estafa, no podemos más que rechazarlo. En efecto, se recoge la voluntad inicial del acusado de no cumplir lo que estaba pactando con los acusados, la transmisión patrimonial por parte de estos con el consiguiente perjuicio y el enriquecimiento del acusado.

La distinción entre una modalidad contractual lícita con un consiguiente incumplimiento y el delito de estafa ha sido ampliamente examinada por la jurisprudencia.

Entre otras podemos citar la STS de 16 de mayo de 2013: " La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas). El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza bajo la influencia del engaño que mueve la voluntad del engañado ( STS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). Consistiendo el acto de disposición en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

En los supuestos en que se pretende criminalizar un negocio jurídico civil, en principio válidamente constituido, como sucede en el caso actual, la STS. de 17 de noviembre de 1997 , entre otras, señala, que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 y 16 de octubre de 2007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 y 27 de mayo de 2003 , entre otras)".

3.4 En el presente caso, conforme a las premisas fácticas y probatorias expuestas debemos compartir el juicio normativo de tipicidad que se realiza por la sala de instancia.

El ánimo de incumplir ha quedado patentemente expuesto y el hecho de que el acusado iniciara la obra en modo alguno en modo alguno puede llevar a considerar la existencia de un mero incumplimiento o un cumplimiento defectuoso residenciable en el ámbito civil. No debe perderse de vista que se trató de trabajos menores y, lo que es más relevante, absolutamente defectuosos, hasta el punto que fueron declarados en ruina y no tuvieron utilidad alguna, lo que llevara a derruirlo.

Tampoco encontramos contradicción alguna en el relato fáctico ni mucho menos predeterminación alguna.

La STS 70/2018 de 8 de febrero de 2018 se refiere a tal cuestión señalando: "establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril , 1121/2003 de 10 de septiembre , 401/2006, de 10 de abril , 755/2008 de 26 de noviembre , 131/2009, de 12 de febrero , 381/2009 de 14 de abril y 449/2012 de 30 de mayo entre otras muchas)."

Sigue diciendo la sentencia: "ninguna de las frases y locuciones que se citan en el recurso tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje. En efecto, la afirmación de que el acusado incorporó a su patrimonio o al de un tercero la máquina excavadora no contiene ninguna expresión o locución técnico-jurídica, sino que se trata de una expresión del lenguaje ordinario o común que cualquier ciudadano medio utiliza en sus conversaciones de la vida diaria para relacionarse con sus semejantes. De modo que nadie diría al escucharla que un sujeto está utilizando una expresión para juristas o expertos en derecho."; y, " en cuanto a la queja de que la referida frase contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino como algo coherente e imprescindible, toda vez que no cabría condenar a un sujeto si los hechos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal. A este respecto, se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1 de febrero y 755/2008, de 26 de noviembre ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21 de marzo , 249/204, de 26 de febrero, 280/2004 de 8 de marzo , 409/2004 de 24 de marzo , 893/2005 de 6 de julio y 755/2008 de 26 de noviembre )."

El motivo se desestima.

Tercer motivo: Sobre la resolución de casos de análogas características por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia 789/2015, de 18 de septiembre, dictada por la Sección 5 ª de la APB.

4. Cita y examina el apelante la anterior sentencia que considera de aplicación al presente caso por las similitudes existentes.

El motivo deviene improsperable. Ni se trata de hechos idénticos ni la prueba practicada ha sido la misma. Es decir, lo que haya quedado o no probado en otros procedimientos en modo alguno vincula al presente. Nada más procede añadir.

Cuarto motivo: Subsidiariamente. Infracción de ley al haberse aplicado indebidamente lo dispuesto en el art. 250.4 º y 5º del CP .

5.1 Subsidiariamente considera incorrecta la aplicación de las agravantes 4ª y 5ª del art. 250 del CP. Respecto a la 4ª considera que no puede hacerse responsable a TINTOPRONTO que la obra colapsare y no pudiera ser aprovechada por los denunciantes, ya que la empresa no llegó a hacer ningún forjado, fueron éstos quienes contrataron al Sr. Alfredo para que finalizara la obra que acabó colapsando. Y en cuanto a la agravante 5ª denuncia que se ha obviado realizar un análisis pormenorizado de los gastos incurridos por TINTOPRONTO en la obra de Artés que el apelante recoge en una de las tablas del anterior motivo de impugnación, por lo que si se descuentan dichos gastos nos encontraríamos bajo el umbral de los 50.000 euros. Además, discutir si lo pagado fue o no entregado nos situaría en el plano de la apropiación indebida.

5.2 Ya hemos expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos que ha quedado probado que el acusado nunca tuvo intención de cumplir con sus obligaciones, por ello no puede achacar el resultado a la empresa del Sr. Alfredo. Y a los supuestos pagos de gastos realizados por el acusado también nos hemos referido.

El Tribunal a quo considera de aplicación la agravante recogida en el art. 250.1.4 CP "cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"

Y ello por cuanto los denunciantes perdieron toda la inversión que alcanza los 200.000 euros, perdieron todos sus ahorros, no pudieron utilizar tampoco lo poco ejecutado, se han tenido que ir de alquiler y han tenido que asumir elevados costes financieros, tal como consta a folios 677 a 720, por lo que de forma acertada concluye el Tribunal a quo que la estafa tiene un plus de antijuridicidad ya que colocó a los denunciantes en situación precaria.

Y así se recoge en la sentencia: " Agravación que debe ser aplicada al presente caso a la vista de las circunstancias en que quedó el matrimonio Noelia- Juan María quienes parten de sus propios ahorros para la compra del terreno donde debía ejecutar la obra el acusado, obligando posteriormente hacer frente a préstamos hipotecarios que debieron ser novados, obligándoles a seguir en la actualidad en régimen de alquilar, haciendo frente al pago de la renta y del préstamo hipotecario y personal suscritos."

Y en cuanto a la agravante 5ª (valor de la defraudación) ninguna duda hay que el acto de disposición por parte de los denunciantes superó con creces los 50.000 euros, tal como se recoge en el relato fáctico, por lo que nada más procede añadir.

Se desestima el motivo.

Quinto motivo: Aportación de más documental siguiendo expresas instrucciones del acusado y al amparo del art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Dicho motivo ha perdido su objeto por cuanto se denegó la práctica de prueba en segunda instancia mediante auto de fecha 25 de octubre de 2022, que no fue recurrido en Súplica, por lo que devino firme.

7. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,