Sentencia Penal Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 33/17
Procedimiento Abreviado nº 5/17
Sección Séptima
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 17
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 15 de febrero de 2018
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 33/17 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 5/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante los acusados Anselmo y Argimiro y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 27 de junio de 2017, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Anselmo y Argimiro como autores de un delito contra la salud pública en modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias mdificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de un año y seis meses deprisiòn y multa de sesenta (60) euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asi mismo, deberán abonar las costas procesales causadas.

La pena privaitva de libertad se sustitutye por la de expulsión del territoria nacional con prohibición de entrada por plazo de cinco años.

Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará su destino legal. Asi mismo, se acuerda el comiso de los 20 euros intervenidos.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados, en los que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron establecidos.



TERCERO .- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por los recurrentes y no considerarse necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que sobre las 05:20 horas del día siete de agosto de 2016 Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España, se hallaba en la calle Escudellers, de Barcelona, cuando entabló contacto con Argimiro , turista de paso por la ciudad, a quien ofreció venderle una papelina de cocaína. Seguidamente, dirigió al turista hasta el portal del nº 5 del Passatge Escudellers, en cuya entrada le dejó esperando, mientras Anselmo se dirigía de nuevo a la calle Escudellers, donde inició una breve conversación con Argimiro , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad pakistaní y sin permiso para residir en España. Tras unas escasas palabras, se separaron, volviendo Anselmo al portal nº 5 de Passatge Escudellers, donde le esperaba el turista, mientras que Argimiro entraba en el nº 10 de la calle Escudellers. Al poco tiempo, Argimiro salió de este portal y fue al encuentro de Anselmo , a quien entregó un pequeño envoltorio conteniendo cocaína, recibiendo a cambio 20 euros. Acto seguido, Anselmo se acercó al turista que le esperaba y le hizo entrega del envoltorio con cocaína que acababa de recibir.

A continuación el turista se marchó del lugar, siendo interceptado por el agente del Cos de Mossos d#Esquadra nº NUM000 , que le requirió para que entregara lo que acababa de comprar, recibiendo de aquél un envoltorio termosellado conteniendo sustancia pulverulenta con un peso neto de 0,421 gramos, con una riqueza en cocaína base del 48,1%, +/- 1,7% y un peso neto total de cocaína base del 0,203 gramos, +/- 0,007 gramos.

El mosso d#Esquadra nº NUM001 dio el alto a Argimiro y el intervino dos billetes de 10 euros.

Ambos agentes a continuación detuvieron a Anselmo , a quien en el registro que le realizaron encontraron un envoltorio termosellado que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco con un peso neto de 0,450 gramos, con una riqueza en cocaína base del 46,00%, +/- 1,7% y un peso neto total de cocaína base del 0,207 gramos, +/- 0,008 gramos.

El valor medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- La defensa del acusado Argimiro censura en su escrito de recurso la sustitución de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta por la de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por tiempo de cinco años.

A su entender, la aportación a los autos del certificado de empadronamiento en Barcelona del recurrente, sus escasos ingresos económicos, y el carecer de antecedentes penales, no le harían tributario de la meritada sustitución, que, además, alega, no ha sido suficientemente motivada por el Tribunal, calificándola de desproporcionada.

Con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a seis años de prisión. El precepto fue interpretado por la Sala segunda del TS en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta.

Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art.

89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen.

De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por la Jurisprudencia son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Además, la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero.

En todo caso, y con carácter general, está claro que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

La sentencia combatida razona en el FJ Quinto, de forma ponderada y valorando el conjunto de elementos del acervo probatorio, que la pena privativa de libertad debe ser sustituida por la de expulsión.

Se tiene en cuenta para adoptar tal decisión la duración de la condena impuesta y la falta de arraigo de los acusados, que se encuentran en situación irregular en España, no tienen familia, no tienen trabajo ni cuentan con ingresos, además de carecer de otro tipo de vinculaciones con nuestro país.

Este Tribunal comparte plenamente tales razonamientos.

Aplicados los razonamientos anteriores al caso que nos ocupa, es lo cierto que estamos ante un acusado que no tiene permiso de residencia, no consta que tenga trabajo regular y remunerado, ni cuenta con personas a su cargo en España, ni se conoce la existencia de familia que pudiera verse afectada por la expulsión del Sr. Argimiro .

La duración de la pena privativa de libertad impuesta tampoco es relevante como para justificar que la misma deba cumplirse en territorio español y, como acertadamente se razona en la sentencia, los certificados de empadronamiento de los años 2015 y2016 carecen de entidad suficiente para considerarle vinculado a nuestro país.

En definitiva, no concurren circunstancias que justifiquen la revocación de la expulsión que se interesa por el recurrente, cuya impugnación, por tanto, es desestimada.



TERCERO. - También la defensa de Anselmo impugna la sentencia dictada en autos, con fundamento en dos motivos: el quebrantamiento de normas y garantías procesales, y la errónea valoración de las pruebas sustanciadas en el acto del juicio.

Respecto al primero de los motivos, con su petición se justifica la solicitud que se hizo en el acto del juicio, como cuestión previa, de la declaración testifical de Jose Manuel , la persona que contactó con los acusados para la obtención de sustancia estupefaciente, y cuya manifestación en el plenario se estimó determinante para la defensa del Sr. Anselmo , apoyándose, además, en que se había producido un reciente cambio de dirección letrada.

Pero, como es de ver en los autos, la defensa de este acusado no interesó la prueba testifical en su escrito de conclusiones provisionales, y, solicitando en el momento del plenario que el Sr. Jose Manuel declarara en el acto del juicio, provocaba la suspensión del mismo, al no haberse ocupado la propia defensa de aportar el testigo.

El artículo 786.2 Lecrim . prevé expresamente que las partes puedan proponer pruebas que puedan practicarse en el acto , lo que impide, pues, y de todo punto, la admisión de aquéllas que obliguen a la suspensión del plenario.

Es por ello que, a pesar de la protesta formulada por la defensa del ahora recurrente -al objeto de reproducir su petición en apelación, según dijo en el acto del juicio, tras su visionado en esta segunda instancia- no puede sino desestimarse la misma en esta alzada, con el mismo razonamiento que sirvió de fundamento al Tribunal de instancia, y que no es otro que el contemplado en el artículo 786 Lecrim ., ya mencionado.

Lo dicho, por tanto, deja también sin contenido la alegación del recurrente según la cual, cabía al Tribunal a quo haber decretado la suspensión del juicio oral al amparo del artículo 746.3º Lecrim ., porque -además de que dicho precepto se halla en sede de Sumario, no de Procedimiento Abreviado- es obvio que se refiere a la suspensión que decida el Tribunal sentenciador en casos de incomparecencia de testigos de cargo cuya declaración haya sido interesada por las partes en un anterior momento procesal; no es éste el caso que nos ocupa, además de que el Procedimiento Abreviado cuenta con especificidades propias que vinculan su sustanciación, y a las que debe estarse (y, entre ellas, lo prevenido en el artículo 786, ya analizado).

En esta línea, también debe desestimarse la pretendida vulneración del principio de defensa por el hecho de no haber atendido el Tribunal de instancia la petición de la Letrada -siete días antes del señalamiento (folio 17 del rollo de Sala)- de que se acordara la suspensión del mismo, con la simple alegación del cambio de dirección letrada; tal circunstancia no es causa que justifique la suspensión.

En cuanto al contenido del acta levantada por los agentes de los Mossos d'Esquadra el 7 de agosto de 2016, que, según se alega, no contendría la declaración del Sr. Jose Manuel de haber adquirido la sustancia, en modo alguno ello justifica la necesidad de que este testigo declarara en el plenario, además de que su condición de comprador se extrae de otras pruebas sustanciadas en el acto del juicio, y que van a ser objeto de análisis a continuación, siguiendo el orden de motivos de impugnación del escrito de recurso.



CUARTO.- Efectivamente, se postula como segundo motivo de apelación haber incurrido el Tribunal de instancia en error de valoración de la prueba sustanciada en su presencia, de la que, se dice en el recurso, se hacen deducciones erróneas.

Así, y siempre según el recurrente, la prueba no permite inferir que el acusado ofreciera al turista venderle una papelina de cocaína, ni que existiera tráfico entre el vendedor y el comprador, ni cuál fuera, en realidad, el precio que se pagara por la sustancia, porque los agentes declararon que el precio fue de 60 euros, y el dinero intervenido al Sr. Argimiro , el otro acusado, fue sólo de 20 euros.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral se constata, sin embargo, que la prueba ha sido correctamente ponderada por el Tribunal sentenciador.

Los dos agentes se complementan en sus manifestaciones, resultando de las mismas que el acusado Anselmo fue visto en una esquina de la calle Escudillers, en actitud que hizo sospechar a los agentes, que observan que contacta con una persona de aspecto extranjero, con el que se desplaza hasta el nº 5 del pasaje Escudillers, donde el acusado deja al turista, para volver donde se encontraba y contactar con el otro acusado, Argimiro ; hablan brevemente y este último se aleja del lugar, introduciéndose en un portal, el nº 10 de esa calle, del que sale, volviendo a encontrarse con Anselmo , a quien le entrega, explica el agente NUM000 , algo de pequeño tamaño, a cambio de lo que le pareció al agente unos billetes o un billete de color azul.

Tras esta primera transacción, Anselmo vuelve donde se encontraba el turista y le hace entrega de lo que acababa de recibir de manos de Argimiro , y que, tras la intervenciòn de ello, resultó ser un envoltorio de cocaína con la cantidad y grado de pureza que se recogen en los hechos probados de la sentencia, extremo éste que no resulta controvertido.

Es cierto que los dos agentes manifestaron en el plenario que el turista no se mostró muy colaborador, y no quiso informar a los agentes de dónde había sacado la sustancia; el Mosso d'Esquadra NUM001 declara que el turista se puso muy nervioso y se limitó a entregar lo que llevaba, pero, a la vista del conjunto de lo actuado no puede sino inferirse que la sustancia que se le ocupó era la que le había sido entregada por el acusado Anselmo , tras ponerse éste en contacto con Argimiro . La inmediatez de la intervención de los agentes así lo evidencia; tampoco deviene determinante conocer el momento en el que el turista hizo entrega del precio de la sustancia, porque lo cierto es que los agentes no vieron que se produjera entre Anselmo y el turista un intercambio de sustancia por dinero: ello pudo producirse un momento antes de la entrega de la sustancia al turista. En todo caso, el delito del artículo 368 C.P . se comete en cualquier situación de facilitación o favorecimiento de sustancias prohibidas, sin que el pago de su precio devenga necesario.

Y precisamente, que el precio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína ronde los 60 euros no quiere decir que la cantidad intervenida al acusado Argimiro de 20 euros convierta en atípicos los hechos.

En definitiva, este segundo motivo de apelación también debe ser desestimado, con la consecuente confirmación en esta alzada de la sentencia combatida.



QUINTO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Anselmo y Argimiro contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 27 de junio de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 5/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.