Sentencia Penal 306/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 301/2022 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la acusación particular, se alega como motivos de impugnación la incorrecta valoración de la prueba practicada en autos al amparo de lo dispuesto en el articulo 846 ter.1 y 3 así como en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error en relación con la participación de los acusados, en concreto la participación de los otros dos acusados absueltos, en definitiva en quien disparo a Raúl y la participación de Salvador, impugnando la valoración de las pruebas testificales y la prueba videográfica y testifical de apoyo del técnico que instalo el sistema de videovigilancia en el domicilio de Silvio ( acusado- absuelto). Prueba que alega que no es concluyente como para afirmar como lo hace la sentencia de instancia, que Silvio estaba a la hora de los hechos lejos del lugar en que ocurrieron, concretamente en su casa. Que esta prueba no permite acreditar que las personas que aparecen en la misma sean los acusados, según refirieron los funcionarios policiales que comprobaron la grabaciones.

Se impugna la valoración de las consecuencias de los disparos y que fuesen con animo de matar y en cumplimiento de un plan preconcebido por los acusados .

Se impugna la valoración en orden a la tenencia del arma de fuego ; así como la responsabilidad civil.

Solicitando que con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia y que se condene a los tres acusados como autores de un delito de homicidio en grado de tentativa, en referencia a la victima Raúl a la pena de 9 años, 4 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Que se condene a los tres acusados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Y en concepto de responsabilidad civil la suma de 10.330e mas los intereses legales y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.

Por la representación del Ministerio Fiscal se impugno la sentencia por Infracción de Ley por indebida aplicación del articulo 28 del C.P., en relación con los artículos 138.1, 16.1, 147, 109, 110 y 116 del mismo texto legal. Revisando cuestiones estrictamente jurídicas, no discutiéndose los hechos declarados probados, con la autoría y la reciproca atribución a los partícipes de los hechos ejecutados por uno solo. Considera que la acción homicida debe abarcar a todos los que acudieron con intención de responder al incidente anterior, se trataba de un ajuste de cuentas o de una venganza, por lo que a todos debe de extenderse el dolo, siendo la sentencia de instancia la que lo explica llegando a una consecuencia que no se comparte, debiendo de ser condenado Rogelio además del delito de lesiones, de un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de lesiones leves en concurso con el anterior.

Otro motivo , error en la valoración de la prueba con fundamento en lo dispuesto en el art. 846 ter de la LECRIM., en relación con los artículos 790.2 y 792.2, y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 1. Del la CE. Entendiendo que la respuesta del Tribunal resulta ilógica o irrazonable e incurre en error patente. Solicitando la nulidad de la sentencia sin que sea necesaria la celebración de un nuevo juicio ante tribunal distinto.

Por la representación del condenado se solicitó la aplicación de la atenuante de confesión tardía de los hechos, aplicándose como circunstancia analógica del art 21.7 del C.P. Solicitando su aplicación.

SEGUNDO.- Debemos partir del sentido absolutorio de la sentencia recurrida, no solo de los dos condenados absueltos, sino del pronunciamiento, aunque implícito, de la absolución del recurrente del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones leves, por lo que su régimen jurídico es el que viene establecido en el art. 790.2 Lecrim. Cuando dice: " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Por lo tanto, no procede por el Tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba practicada, sino el examen sobre si las consecuencias de la prueba son coherentes con la práctica de esta. Está vedado a este Tribunal por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la posibilidad de entrar a valorar pruebas sin la inmediación con la que ha contado el tribunal de instancia, ya que no se puede volver a interpretar una prueba que no se ha practicado en presencia del tribunal de apelación.

En este sentido el ATS 564/20 dice: "Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél."

Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo."

En el mismo sentido la STS 360/2020 señala: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada."

Con la reforma operada por Ley 14/2015 supuso, en lo que aquí ahora nos interesa, la introducción por el legislador de la posibilidad de pedir en segunda instancia la revocación de un fallo absolutorio, para lo cual se hace preciso -además de justificar la insuficiencia, la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento de las máximas de la experiencia- se hace preciso, decimos, al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 Lecrim., que se inste la nulidad de la sentencia absolutoria.

En el presente caso es el Ministerio Fiscal el que solicita la revocación atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas sin modificar los hechos declarados probados y subsidiariamente la anulación de la sentencia en cumplimiento de los preceptos legales.

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional), la nº 45/2011 se matiza que " la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Además, sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas, podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril.

TERCERO.- Recordar sentencias, entre otras, la STS 388/2020 que señala que, "si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que hayan llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.";

Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero :

"El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

...Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia.

...En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado.

CUARTO.- Teniendo en cuenta lo anterior y resaltando lo más significativo de la resolución recurrida:

a.- La sentencia de la audiencia establece como hecho probado y no se cuestiona por ninguna de las partes en esta alzada , la participación de Rogelio en el disparo que alcanzo a Victoria en la pierna, y concluye la sentencia después de la valoración de toda la prueba que " Es por ello que cabe afirmar que en los hechos participaron Rogelio y, al menos, dos personas más, posiblemente dos de sus cuatro hermanos, pero sin que pueda asegurarse, dadas las contradicciones apuntadas, que esas dos personas fueran los coacusados Silvio y Salvador. También queda probado que uno de los acompañantes de Rogelio le cogió o quitó el arma y disparó a Raúl, al que alcanzó en el pecho. A folio 38 de la sentencia También se practicó prueba suficiente en juicio de las circunstancias en las que resultó lesionado el menor Pedro Miguel. Su madre -en la declaración que se reprodujo en aplicación del art. 730 L.e.crim .- dijo que una bala le dio a su hijo en el brazo, que su hijo estaba al lado de Raúl, que la bala rozó a su hijo. Pedro Miguel dijo -declaración prestada ante la Juez de Instrucción y reproducida en juicio, ex art. 730 L.e.crim .- que a su sobrino le alcanzó una bala de refilón. Por otro laso No cabe duda de que Rogelio y sus acompañantes acudieron al lugar con ánimo de ajustar cuentas después del incidente acaecido momentos antes en la discoteca DIRECCION000 y en el que se había visto involucrado directamente su hermano Salvador... En cuanto a la prueba de la intención: " La prueba practicada permite declarar probado que el acusado y sus acompañantes acudieron al lugar de los hechos con ánimo de venganza o de ajuste de cuentas. Las características de los hechos sucedidos, el que al menos uno de los integrantes del grupo llevara una pistola, el que hicieran uso inmediato de la misma al llegar al lugar de los hechos -en esto resultaron coincidentes todos los testimonios, incluido el del Rogelio-, el que no haya constancia alguna de que Rogelio disparara para defenderse de un mal inminente -alegó haber disparado por miedo y en propia defensa, pero sin efectuar un relato congruente que incluyera una agresión, siquiera amago, por parte de Pedro Miguel, con navaja y una situación de inevitabilidad o de necesidad que justificara el uso de la pistola con fines defensivos-, sólo son congruentes con que la acción de disparar, bien formaba parte del plan que Rogelio y sus acompañantes tenían previsto, bien del desarrollo previsible y aceptado una vez decidieron acudir portando una pistola. No cabe admitir como posible que se dirigieran al lugar sólo para pedir explicaciones sobre el incidente de la discoteca; no consta, ni se alegó, qué explicaciones podían pretender recibir sobre lo sucedido; no consta, ni se alegó, qué necesidad podía haber para recabarlas cuando el incidente había finalizado con bastante antelación y en un lugar alejado -la discoteca DIRECCION000 estaba en DIRECCION001 y los hechos enjuiciados se produjeron en Valencia-. En tales circunstancias, el que Rogelio y sus acompañantes -dos o tres- fueran al lugar donde sabían que estaban familiares de las personas que se vieron involucradas en el incidente de la discoteca, sólo se explica motivada por una intención vindicativa. Y el que portaran, al menos, un arma de fuego en disposición de poder ser disparada -como los hechos sucedidos acreditan- sólo resulta compatible con, cuanto menos, la aceptación por quienes acudieron al lugar de poder usar dicho arma contra las personas a quienes localizaran o contra aquéllos a los que consideraban responsables de lo sucedido".

El condenado lo es por un delito de lesiones, tal como explica la sentencia, " En el presente caso, las características que la prueba permite declarar acreditadas en la acción de disparar ejecutada por Rogelio, no permiten atribuirle un dolo homicida, pero sí un ánimo de lesionar; lo que cabe admitir -o cabe no excluir- es que ejecutó la acción de disparar en la proximidad de personas a las que se había aproximado por propia iniciativa, portando -para ir al encuentro de esas concretas personas- una pistola en disposición de disparar y que, cuando se interpuso Victoria delante de la persona la que Rogelio se había encarado - Pedro Miguel-, disparó en condiciones aptas para provocar la lesión que causó.

Lo que, sin embargo, entendemos que los hechos que la prueba practicada permiten declarar probados no permiten afirmar más allá de toda duda razonable, es que si Rogelio disparo hacia abajo, hacia el suelo -como las características del disparo que alcanzó a Victoria revelan y como admite, en coincidencia con la versión de Rogelio, el testimonio de Virtudes-, es que pretendiera matarla, puesto que de haber actuado guiado por ese ánimo o aceptando esa posibilidad, es razonable sostener que su disparo no habría ido dirigido hacia el suelo".

b.- La sentencia cuando establece el dolo de matar en el disparo a Raúl, dice "Dadas las circunstancias en que acudieron Rogelio y sus acompañantes al lugar y que antes se han expuesto -y justificado-, la manera en que se ejecutó este segundo disparo -después de que Rogelio disparara y alcanzara en la rodilla derecha de Victoria, su acompañante le quitó o le cogió la pistola y disparó a Raúl a una distancia superior a 1,35, 1,45 metros, pero que podía, según manifestó Raúl, siendo un dato compatible con lo que ofrece el conjunto de la prueba, oscilar entre los 3 y los 4 metros-, la localización y características de las lesiones sufridas por Raúl y el arma empleada -una pistola-, no cabe duda, en este caso, de que quien ejecutó la acción pretendía matar a Raúl o admitía el resultado de muerte, por ser manifiestamente compatible con la acción ejecutada " .

A continuación alude a la jurisprudencia del T.S., para determinar si la acción homicida llevada a cabo por uno de los acompañantes de Rogelio, que no ha sido posible determinar según la sentencia de instancia, entra en el marco de los casos de desviaciones imprevisibles de algunos de los partícipes del plan inicial, a fin de exonerar de la coautoría del homicidio intentado a Rogelio, o, el disparo homicida contra Raúl, no excedía de las previsiones que tenían quienes acudieron con la intención de responder al incidente, en el que previamente se había visto involucrado el hermano de Salvador en la discoteca DIRECCION000 de DIRECCION001.

c.- Concluyendo la sentencia tal como se refleja en los hechos declarados probados, "Como consecuencia de dicho incidente, Rogelio, hermano de Salvador, acompañado de dos individuos, se dirigió, en una franja situada entre poco antes de las 3 y las 3,45 h - aproximadamente-, de esa madrugada, a la CALLE000, de Valencia, que es donde vivían personas de la familia rival. Rogelio y su dos acompañantes acudieron con la intención de responder al incidente anterior. Rogelio portaba una pistola en buen estado de funcionamiento y preparada para disparar" , y así lo reitera a lo largo de su fundamentación, que no fueron allí para pedir explicación, para hablar, sino con intención "vindicativa" ; que al menos uno de los integrantes llevaba un arma; que hicieron uso de la misma de forma inmediata, nada mas llegar al lugar de los hechos; que no hay constancia que Rogelio disparar para defenderse ; sigue razonado la sentencia que todo lo cual lleva al resultado congruente de que la acción de disparar del acompañante , bien formaba parte del plan que Rogelio y los otros tenían previsto, bien del desarrollo previsible y aceptado una vez decidieron acudir portando una pistola, y ( reiterando )"el que portaran al menos, un arma de fuego en disposición de poder ser disparada, solo resulta compatible con, cuanto menos, la aceptación por quienes acudieron al lugar de poder usar dicha arma contra las personas a quienes localizarán o contra aquellos a los que consideraban responsables de lo sucedido.

d.- En el presente caso, la fundamentación de la sentencia resulta incongruente y contradictoria con lo argumentado, puesto que de todo lo señalado y subrayado no puede más que concluir, que Rogelio es coautor de los hechos realizado por su acompañante que la sentencia califica como homicidio intentado y lesiones en la persona del menor.

No se trata de sustituir la valoración de la prueba llevada a cabo por los magistrados de la audiencia, ni que haya falta de motivación ni que sea arbitraria, pero la Sala sí que considera, coincidiendo con el Ministerio Fiscal, que incurre en una quiebra argumental que se aparta de los parámetros lógicos y de los principios de la experiencia. Resulta incoherente excluir de responsabilidad al condenado Rogelio de los resultados producido por el segundo disparo realizado por uno de los acompañantes porque rompe la estructura lógica de la sentencia . Al margen que la sentencia omite por qué se absuelve implícitamente de las lesiones al menor.

Por lo que en este sentido procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, lo que conlleva no entrar sobre las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto por la acusación particular.

QUINTO.- Por lo tanto, ante la incongruencia observada en la sentencia que concluye que la acción del acompañante del condenado fuera un acto imprevisible para él, frente a lo que se fundamenta , y la ausencia de una merma de explicación sobre la absolución implícita de la lesiones al menor, es por lo que procede declara la nulidad de la sentencia N.º 341/2022, de fecha 29 de junio de 2022, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario N.º 15/21. Esta nulidad debe alcanzar al juicio oral celebrado, como consecuencia de lo cual procede la celebración de un nuevo juicio con una composición de la Sala diferente a la que conformó el Tribunal. Ante la estimación del recurso no procede la condena en costas.