Sentencia Penal 257/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 233/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación es sobre "vulneración del artículo 24.1 de la C.E. por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia, así como por incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba."

A) Indica el apelante: "La sentencia declara que mi representado poseía la droga hallada en su domicilio para dedicarla a la venta a terceras personas, a esta conclusión llega la sentencia tras el somero relato de hechos probados; pues bien, el hecho de que en el domicilio de mi representado se hallase cierta cantidad de droga, no debe dar lugar a pensar sin género de dudas que la droga era para la venta. Mi representado es politoxicómano desde largo tiempo, y así se acreditó con la documental de la UCA, es por ello de todo punto verosímil que se aprovisione de droga para su consumo; la declaración de la sentencia de que la droga hallada, aun siendo mi representado toxicómano, no era para su consumo, no está basada más que en suposiciones, pues la cantidad de droga hallada ascendía a 15 papelinas de 0,6 gramos de cocaína, lo que hace un total de 9 gramos, y 297 gramos de hachís, por lo que por la cantidad es absolutamente creíble que su posesión fuese destinada al autoconsumo.

"En cuanto a los 550 euros encontrados en la vivienda, la sentencia hace una mera suposición de su procedencia, declarando que no puede ser de procedencia lícita dado que no ha acreditado mi representado que tuviera medios de vida, pues nos preguntamos ¿esto es suficiente para deducir que el dinero es procedente de la venta de drogas? Una sentencia condenatoria debe ser exhaustiva en sus razonamiento y no puede basarse para justificar los mismos en declarar hechos no probados, como así indica al decir que no se ha probado la procedencia lícita del dinero, la sentencia tiene que declarar probado sin género de dudas la procedencia ilícita del dinero y no al contrario. Por otra parte no se puede decir que 550 euros sea una cantidad que sea descabellada tener en un domicilio y que por su montante se suponga de procedencia ilícita o no justificable más que si se obtiene del tráfico. No hay por ello prueba suficiente para una sentencia condenatoria de tal gravedad, cuando las hipótesis planteadas como alternativa son razonables; es por ello que no puede condenarse a mi representado con las pruebas existentes, porque además surge la posibilidad de que tales hechos pueden ser distintos, como ya se ha relatado. Por ello existiendo la posibilidad de otra hipótesis verosímil mi representado debe ser absuelto."

B) La sentencia apelada fundamenta la condena del acusado recurrente diciendo que "estima la Sala que se ha practicado prueba de cargo suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que a todo ciudadano reconoce el artículo 24 de la Constitución Española, respecto al delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Así, se ha dejado constancia en el relato fáctico de las sustancias intervenidas al mismo en su vivienda durante la práctica de la diligencia de entrada y registro. Así mismo, se encontraron 550 €, fraccionados en billetes, una balanza de precisión, con anotaciones en la caja de la misma, y bolsas termoselladas, listas para introducir en las mismas sustancias tóxicas para su ilícita distribución a terceros mediante precio. El acusado, en su defensa, afirmó que las había comprado él y que 'no era delito tenerlas'. Cierto es que, por sí solas, no es delito tenerlas, como también lo es que si se adquieren es para darles un uso, el cual, puesto en relación con el resto de objetos intervenidos, es, a juicio de la Sala, inequívocamente, el que se ha indicado previamente. Señalar, así mismo, que no se ha acreditado la procedencia del dinero ocupado, ya que ni se ha probado que proviniera de una herencia, tal y como manifestó el acusado, ni le constan a éste medios lícitos de vida, por lo que la Sala concluye que procede del ilícito tráfico objeto de juicio. Y, en cuanto a las sustancias estupefacientes, decir, en primer lugar, que la documentación aportada por la defensa no acredita en modo alguno el consumo de cocaína, ya que respecto al mismo el documento incorporado a las actuaciones simplemente alude a que el interesado 'refiere' dicho consumo, y en cuanto al hachís, tampoco consta que lo consumiera en una cantidad tal que justificara la posesión de 291 gramos de dicho tóxico. No hay que olvidar, así mismo, la elevadísima pureza de la cocaína, 81% y 82%, dependiendo de los envoltorios, lo que es altamente infrecuente en los casos en los que la sustancia va destinada al autoconsumo, siendo, en cambio, habitual cuando la droga va a cortarse previamente a ser vendida. Todo ello nos lleva a concluir, como ya habíamos adelantado, que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico, por lo que Saturnino será condenado como autor responsable ( artículo 28 del Código Penal) de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la valoración de los diversos indicios y elementos probatorios concurrentes para estimar cometido el delito objeto de condena.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem"no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la valoración realizada por el tribunal sentenciador sobre si el acusado poseía la droga que le fue policialmente incautada para su propio consumo, o bien para el tráfico, para lo que se han tomado en consideración algunos indicios indicativos de que así era. Esto obliga a verificar si dicha valoración es ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar a dicha valoración algún error en beneficio del recurrente. A tales efectos han de tenerse presentes las consideraciones que seguidamente se hacen.

La valoración realizada por el tribunal a quo se apoya en la conjunta valoración de varios indicios incriminatorios. Sobre la prueba indiciaria dice la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que "la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 )."

Especial hincapié hay que hacer acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerza a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se afirma que el tribunal de instancia "ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto", añadiéndose más adelante que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección."

Y también la STS 361/2020, de 1 de julio (recurso 10031/2020), declara, tras referirse a que la parte recurrente critica la consistencia de la convicción que alcanza el tribunal sentenciador acudiendo al análisis desagregado de cada uno de los indicios que la sustentan, que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Tal y como se expresa en la sentencia de esta Sala núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , con referencia expresa a la sentencia núm. 171/2000, de 14 de febrero y auto núm. 509/2000, de 1 de marzo '... el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000 ( Sentencia núm. 1617/2000, de 24 de octubre )'."

Y en este mismo sentido, la STS 256/2020, de 28 de mayo (recurso 3081/2018), afirma que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa (...). Insistiéndose en las SSTS 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. En este sentido la STS 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'."

Aunque ese reforzamiento recíproco de los indicios concurrentes tiene como límite que la inferencia así realizada resulte excesivamente abierta, débil o imprecisa, hasta el punto de que por esa inconcreción sea factible alguna posible versión alternativa sobre lo realmente ocurrido, bien porque así haya sido aducida por el acusado, bien porque el tribunal enjuiciador se la haya planteado ex novo y la estime razonable. A esto se refiere la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018): "El control de la racionalidad de la valoración probatoria, como se recuerda en la STS 808/2017, de 11 de diciembre , no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, '(...) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado (...)'."

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), "la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios."

Con lo cual desde el reforzamiento recíproco de los indicios y su contrapeso centrado en que ese reforzamiento resulte excesivamente abierto, débil o impreciso, se llega al juego dialéctico de las versiones alternativas a que en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, afirmándose en la STS 699/2016, de 9 de septiembre (recurso 1511/2015), que procede absolver por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado cuando "hay una versión alternativa a la inculpatoria igualmente probable por lo menos", de tal manera que la acogida en la sentencia condenatoria fue sólo una de entre varias posibles. Y en desarrollo de lo acabado de afirmar la STS 204/2017, de 28 de marzo (recurso 1542/2016), señala que "es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2 de diciembre )."

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

E) La sentencia impugnada ha tomado en consideración varios indicios para fundamentar su pronunciamiento condenatorio, que se pasan a mencionar seguidamente.

a) Ante todo, la cuestión relativa a si la posesión de una determinada cantidad de drogas es con la finalidad de traficar con ellas o por el contrario de destinarlas al propio consumo es un problema subjetivo que como tal es indescifrable a menos que se recurra a la prueba indiciaria. Cuando se analiza el aspecto subjetivo de un delito relacionado con el tráfico de drogas, y cuando las manifestaciones del acusado no son claras ni convincentes, el primero de los elementos incriminatorios lo constituye siempre el de la cantidad de droga intervenida. Y en el presente caso debe partirse de la consideración de que la cantidad de droga ocupada al acusado es claramente indicativa de su destino al tráfico. Las cantidades de droga que se intervinieron fueron, según se dice en la relación de hechos probados de la sentencia impugnada, "hachís con un peso neto de 291 gramos con una riqueza del 16,0%, alcanzando un valor en el mercado ilícito de 1.658,70 euros, y cocaína, con un peso neto de 0,7 gramos con una riqueza del 82,0%, y 4,76 gramos con una riqueza del 81,0%, alcanzando un valor en el mercado ilícito por el total de la sustancia aprehendida 322,79 euros."

La cantidad de cocaína intervenida al acusado bien podría ser considerada en sí misma como destinada para el propio consumo del acusado, dada su cuantía no especialmente relevante, toda vez que se considera como acopio para su propio consumo la cantidad de 7,5 gramos puros de cocaína, que es la cantidad resultante de multiplicar la dosis diaria de consumo habitual, que se cifra en 1,5 gramos puros, por un total máximo de cinco días, que se reputa el lapso temporal en que habitualmente cualquiera acopia para consumir.

No puede decirse lo mismo con respecto al hachís incautado, pues de conformidad con constante jurisprudencia se ha venido considerando como presumiblemente destinado para el propio consumo el acopio de una cantidad de entre 100 y 150 gramos, que es la cantidad resultante de multiplicar la dosis diaria de consumo máximo habitual, que se cifra en 20 o 30 gramos, por un total máximo de cinco días, que se reputa el lapso temporal en que habitualmente cualquiera acopia para consumir (véase, por todas, la STS 650/2013, de 29 de mayo).

Ha de añadirse que las cantidades establecidas jurisprudencialmente en abstracto como presumiblemente destinadas al tráfico o al propio consumo no son rígidas y vinculantes, sino que se pueden flexibilizar en función de las circunstancias concurrentes. Dice la STS 560/2019, de 19 de noviembre (recurso 2065/2018), que "es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010, de 25 noviembre , 1312/2011, de 12 diciembre y 285/2014, de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga [...], aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento."

En este mismo sentido, la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018), afirma que la jurisprudencia "viene utilizando la llamada teoría de los excedentes, según la cual, cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate, se considera que el exceso está destinado al tráfico, si bien con el matiz de que ese criterio no tiene un carácter absoluto pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio (junto a otras anteriores como las SSTS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre , entre otras) el criterio del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes." Véanse en la misma línea las SSTS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016), 328/2014, de 28 de abril (recurso 2217/2013), 285/2014, de 8 de abril (recurso 1905/2014), y STS 1061/2010, de 10 de noviembre (recurso 2667/2009)

En suma, la valoración contenida en la sentencia apelada sobre este punto concreto ha de reputarse razonable y ajustada a criterios de lógica y experiencia comúnmente admitidos, pues considera que el hachís y la cocaína ocupados al acusado estaba destinado a su venta a terceros al menos en una importante parte de la misma, sin descartar que otra parte pudiera estar destinada al consumo personal del acusado.

b) Junto al criterio básico de la cantidad de droga, es factible acudir a otra directriz interpretativa no menos importante como es la relativa a la drogadicción del encausado, ya que si esto fuese así podría admitirse que toda o una parte de la droga incautada no tenía una finalidad de tráfico. Señala la STS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016), que "la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , y 1240/2002 de 3 julio ). En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )."

A la vista de los informes sobre la drogadicción del acusado, tanto el médico-forense como el de la UCA (Unidad de Cuidado Adictivos), es claro que éste tiene adicción al consumo de drogas como las que se le ocuparon en el presente procedimiento, pero eso no excluye que al menos una parte de esas drogas las poseyese con la intención de traficar con ellas como medio de poder financiarse el propio consumo, especialmente si se tiene presente que la cantidad de hachís intervenido excede con mucho el máximo de acopio jurisprudencialmente admisible para el consumo propio, estimándose que todo lo que exceda del límite de 100 gramos de hachís está destinado a su venta a terceras personas, que es lo que cabe entender en el presente caso en que la cantidad pura de cocaína intervenida es de 291 gramos.

c) Además, junto al criterio del consumo es también un criterio valorativo complementario el de comprobar cuál era el modo de vida del encausado al tiempo de los hechos, esto es si tenía capacidad adquisitiva de la droga intervenida (valorada en 1.981,49 euros toda la sustancia ocupada), más otros 550 euros en metálico, por dedicarse a alguna actividad laboral que le permitía comprar drogas como las que le fueron intervenidas. Sobre este aspecto patrimonial, la sentencia apelada resalta este extremo al subrayar que el acusado no ha explicitado cuál es el modo habitual que el acusado tiene de ganarse la vida, prueba que estaba en su mano y no lo ha hecho, por lo que ha convertido este aspecto probatorio en un elemento valorativo más de cargo contra el acusado.

d) Es claro que el tribunal de instancia ha valorado razonablemente los tres indicios acabados de examinar (cantidad de droga intervenida, condición de consumidor del acusado e ingresos habituales del mismo), siendo de subrayar que cada uno de los tres mencionados indicios contribuyen con claridad a alcanzar la convicción de que el acusado destinaba una parte de las drogas que poseía a su venta a terceros. Pero además de esos tres relevantes indicios, concurren otros que complementan la apreciación establecida en la sentencia apelada.

1º) La distribución de una parte de la cocaína en 15 envoltorios es un dato indicativo más de que esa droga estaba preparada para la venta.

2º) El hallazgo de diversos utensilios o efectos directamente conectados con el tráfico de drogas, según enseña la común experiencia, tales como "diversas bolsitas monodosis vacías, una báscula de precisión, un cuchillo de grandes dimensiones con restos de hachís", tal y como se señala en la declaración de hechos probados.

3º) La anterior condena de que el acusado fue objeto por otro delito de tráfico de drogas, ya que ha sido "ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 24.07.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia en la causa 181/2017 por delito, entre otros, de tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, a la pena de 1 años de prisión suspendida por plazo de 4 años".

e) En definitiva, la racional combinación de todos los anteriores indicios (cantidad de droga intervenida, condición de consumidor del acusado, no justificación del modo como obtiene sus ingresos habituales, distribución de la droga en varias dosis individuales, efectos y utensilios relacionados con el tráfico de drogas y anterior condena del acusado por otro delito de la misma índole), han conducido al tribunal de primera instancia a estimar que el acusado poseía la droga intervenida, siquiera fuese en una parte, para destinarla a su venta a terceras personas, lo cual ha de reputarse una valoración probatoria aceptable en tanto en cuanto no cabe considerarla ilógica, arbitraria o absurda, sino ajustada a los parámetros de la lógica y de la experiencia del común de las personas. Por lo que debe ser rechazado el motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación es por "inaplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal."

A) Afirma el recurrente, con carácter subsidiario para el caso de no admitirse el motivo anterior, que "dado que la sentencia no ha tenido en cuenta la probada drogadicción de mi representado, esta parte aportó en el acto de la vista informe de la Unidad de Conductas en el que se hace constar la prolongada drogadicción en el tiempo de Saturnino. Es por ello que debe aplicarse para determinar la pena la concurrencia de esta atenuante y siendo que concurre con la agravante de reincidencia en virtud del artículo 66.1º.7ª, la pena a imponer en todo caso debería ser la de 3 años de prisión. Y multa de 650 euros.

B) Ciertamente, no existe en la sentencia apelada la menor consideración sobre dicha circunstancia atenuante, y lo bien cierto es que en las conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas no se hace una expresa solicitud sobre la apreciación de tal circunstancia de atenuación, por lo que no puede estimarse que el tribunal de instancia incurriera en un supuesto de incongruencia omisiva. Bien es verdad que el tribunal de instancia podría haber dado respuesta expresa al escrito presentado por la defensa del acusado al comienzo del acto del juicio oral, pero debe estimarse que con su silencio no estimó probada la drogadicción aducida por el acusado. Esto no obstante, este tribunal de apelación procederá a examinar la petición formulada sobre apreciación de la mencionada circunstancia atenuante, que esta vez tendrá una respuesta igualmente negativa, aunque expresa, a la vista de los escasos indicios expresivos de que el acusado actuase bajo la influencia del consumo de drogas al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados. No consta más que el acusado refirió, en el expediente que se abrió en la Unidad de Conductas Adictivas de Torrent el 25 de mayo de 2016, que había venido consumiendo cannabis desde los 14 años, así como cocaína y alcohol. Pero más allá de estas manifestaciones unilaterales no existe ninguna constancia acerca de que así fuese realmente. Además, en la última visita que hizo a la mencionada Unidad de Conductas Adictivas en enero de 2022, varios meses antes de la celebración del acto del juicio oral, manifestó que estaba abstinente, a excepción del cannabis, que le fue detectado en el análisis de orina que entonces se le hizo. De donde se infiere que no es posible afirmar que al tiempo del hecho enjuiciado, enero de 2019, el acusado ejecutó los actos de tráfico de drogas hallándose bajo la influencia del consumo de drogas o en un estado de alteración mental que no le permitiese comprender la significación de dicho hecho delictivo. Por lo que debe ser rechazada la apreciación de la mencionada circunstancia atenuante.

TERCERO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.