Sentencia Penal 106/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 101/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es por "quebrantamiento de normas y garantías procesales. Vulneración de derechos fundamentales que han causado indefensión ( art. 24 CE) . Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18 CE) ."

A) Dice el recurrente: "La sentencia impugnada que condena a mi representado a tres años y seis meses de prisión, y multa de 500 euros, se fundamenta en el atestado de la Policía Nacional de la Comisaría de Denia (Alicante), instruido tras la detención, entre otros, de mi representado, don Nicolas. Previo a la instrucción del citado atestado policial, y mediante sendos oficios policiales, por el Subinspector NUM006 se solicitó la intervención telefónica de mi representado y otro investigado (folios 13 a 16), y posteriormente, por el Inspector NUM007, Instructor a su vez del atestado, se solicitó, entre otras intervenciones, la prórroga de las intervenciones iniciales (folios 44 a 57). En la confección del atestado policial figura como Instructor el citado Inspector, provisto de carné profesional número NUM007, y como Secretario, el agente con carné número NUM008. Igualmente, las actas de vigilancia con las que se 'justifica' la petición de las intervenciones telefónicas, son suscritas por los agentes con carné profesional NUM007 y NUM006. Pues bien, ninguno de los tres ( NUM007, NUM008 y NUM006) compareció en el juicio oral para ratificar tanto lo puesto de manifiesto en los oficios judiciales y las actas de vigilancia que sirvieron de motivación al auto judicial que acordó las intervenciones telefónicas, como el atestado policial en su integridad."

Y añade más adelante: "El atestado policial, en su totalidad, y especialmente en lo que afecta a su inicio de la investigación, nunca fue ratificado en sede judicial ni en la fase de instrucción ni en el juicio oral. El condenado y hoy recurrente negó la venta de drogas tóxicas. Igualmente, la condena se ha basado en el atestado policial. Más concretamente, la Audiencia ha considerado acreditada la existencia del hecho delictivo apoyándose en el atestado policial, no ratificado en el juicio oral, y en declaración de agentes que participaron en actuaciones puntuales, ya que ninguno de ellos era ni el Instructor ni el Secretario de las diligencias. La incomparecencia, no justificada, de los agentes que han instruido el atestado policial, y por tanto son plenos conocedores y responsables de todas sus diligencias, a diferencia de los agentes que comparecieron y que solo intervinieron en alguna de ellas, haciendo en ocasiones mención 'al Instructor' al ser preguntados, supone una anomalía jurídica que causa indefensión a mi representado y vulnera el derecho a la presunción de inocencia, pues impide su interrogatorio sobre cuestiones esenciales de los actos de investigación plasmados en el atestado, máxime cuando alguno de los agentes que comparecieron, al ser preguntados, contestaron, en lo que afecta a mi representado, con un 'creo', 'creo recordar'.

"Por otro lado, el auto por el que se acordaron las intervenciones telefónicas, entre ellas la del terminal de mi patrocinado, se fundamenta en argumentos basados en el breve oficio judicial inicial (folios 13 a 16), que resultan manifiestamente insuficientes para acordar una medida tan restrictiva de los derechos fundamentales como es la intervención de las comunicaciones, por lo que la nulidad de tal medida, como se solicitó en el plenario, debe prosperar haciéndose extensiva a todo el procedimiento. Al respecto, destaca la 'ligereza' para acordar tal medida por el Juez instructor, cuando, pese a la oposición del Ministerio Fiscal respecto a uno de los dos números solicitados, se acuerda la intervención de ambos números. En primer lugar, en dicho oficio policial se dice que de 'informaciones que proceden de vecinos' se tiene conocimiento del continuo goteo de personas que frecuentan el portal nº DIRECCION000, de La Xara-Denia, sin identificar a ninguno de dichos vecinos. Para avalar ese 'continuo goteo' se aportan cuatro actas de vigilancias efectuadas por agentes en la zona, concretamente de los días 5, 19 y 20 de junio de 2018, y el día 6 de julio del mismo año. En el transcurso de las cuatro vigilancias únicamente vieron entrar y salir del edificio a cuatro personas sospechosas de acudir a un supuesto punto de venta de drogas, lo cual contradice el argumento de que en el edificio había un 'continuo goteo de personas' que hacía sospechar la existencia de un punto de venta de drogas al menudeo. Respecto a dos de las cuatro personas identificadas y denunciadas por portar una dosis de cocaína en la vía pública, consta en las actas de vigilancia que ambas personas dijeron a los agentes que se las había vendido mi representado, identificando al mismo como ' Cerilla', si bien en las actas/denuncia que se unen al oficio policial para argumentar la solicitud de la intervención telefónica, no consta esta observación, siendo un hecho relevante, máxime cuando Teodosio, en su declaración en sede judicial, dijo que la compraba ' Cerilla' para compartir porque les salía más barato.

"Por lo expuesto, esta parte considera que la sentencia impugnada vulnera el artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, sin que en ningún caso pueda provocar indefensión, al estar fundamentada en un atestado policial no ratificado por sus instructores, ya que los agentes que comparecieron únicamente ratificaron actuaciones puntuales, haciendo en ocasiones referencia 'al Instructor' (que no compareció), así como el artículo 18 de la Carta Magna que garantiza el secreto de las comunicaciones, al haberse acordado la intervención del teléfono de mi representado, basándose en argumentos manifiestamente insuficientes. La incomparecencia del equipo instructor de las diligencias fue denunciada por esta parte adhiriéndose a la puesta de manifiesto por los Letrados de los otros detenidos. No constan los motivos por los que los instructores no comparecieron ni siquiera por videoconferencia, ni su incomparecencia fue dispensada por ninguno de los letrados de la defensa. Tal circunstancia, como se ha dicho, causó indefensión a mi patrocinado."

B) La sentencia apelada establece inicialmente la conclusión de que "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, (como es la cocaína, incluida en la Lista I Anexa del Convenio Internacional de Estupefacientes) en cuanto a la conducta desarrollada por Nicolas."

Fundamenta esta conclusión de la siguiente manera: "La conclusión fáctica establecida en el relato de hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal, es decir en condiciones de inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad, valorada en su conjunto y del modo ordenado en el art 741 de la LECrim. , prueba por la que el Tribunal ha llegado al convencimiento de los hechos y que permite establecer con certeza la realidad de los mismos que habían sido previamente objeto de acusación, desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba (...) [al acusado] Nicolas (...) que se integran por el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas y de los registros practicados en sus domicilios en los que se produjo la propia aprehensión de las sustancias estupefacientes, pericial de su análisis y documental de las correspondientes actas, así como por las vigilancias practicadas respecto del domicilio (...) [de dicho acusado] conforme consta de las manifestaciones testificales de los funcionarios del Cuerno Nacional de Policía nº NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016 y NUM017 que depusieron en el acto de juicio que ratificaron en el plenario su participación y actuación en el atestado, vigilancias y entradas y registros practicadas, prueba directa en cuanto a hechos de conocimiento propio que al estar prestadas con las garantías propias del acto constituyen asimismo prueba de cargo apta y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Asimismo, la propia aprehensión de las sustancias estupefacientes, pericial y documental, que no han sido impugnadas por las partes. La prueba pericial, f. 180 de las actuaciones, consistente en el análisis de las sustancias intervenidas realizada por la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, acredita la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas: cocaína y cannabis, prueba ésta que no ha sido impugnada por las defensas y que por esa razón ha sido valorada por este Tribunal.

Es reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la Policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( SSTS de 23 de septiembre de 2010 y 8 de octubre de 2012, 23 de junio de 2014, 23 de enero de 2015, 7 de febrero de 2017 u 11 de abril de 2018, entre otras). En este sentido, recuerda la STS de 18 de febrero de 2021: 'En cualquier caso, la valoración del testimonio policial entra dentro del ámbito de la libre valoración de la prueba; de hecho, y de conformidad con lo establecido en el art. 297 LECrim, las declaraciones que presten los funcionarios de Policía Judicial 'tendrán el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio', de manera que, al ser así, ningún reproche cabe hacer al órgano de enjuiciamiento por el valor que las ha dado en sentencia a la hora de formar su criterio. En este sentido en la STS 61/2017 de 7 de febrero de 2017 se puede leer lo siguiente: 'Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales'. No se aporta en el caso ninguna razón objetiva que pueda hacer dudar de la veracidad de las manifestaciones reiteradas y concordantes de los agentes policiales sobre la actividad de venta observada y la subsecuente intervención de las sustancias, dinero y efectos propios de tal tráfico.

"No se estima que dichas conclusiones puedan verse enervadas por el testimonio evasivo prestado en las declaraciones testificales vertidas por los compradores citados que finalmente declararon, no habiendo sido localizado otro y encontrándose fallecido otro más, que reconocieron haber acudido al lugar donde se encontraba el domicilio identificado como punto de venta y la existencia de la actuación policial, pero no la adquisición allí de las sustancias intervenidas en un intento exculpatorio que no se corresponde con las previas citas telefónicas ya señaladas. Ha de recordarse que se ha señalado que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo. Así, STS 318/2005, 10 de Marzo, 'Las declaraciones de éstos a buen seguro que no habrán sorprendido lo más mínimo al Tribunal de origen. Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

"El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad, resultando claramente integrado en el mismo la actividad descrita en los hechos probados realizada (...) por Nicolas", añadiendo que al mismo "se le interviene una cantidad moderada de cocaína, pero junto con dinero y elementos propios de la venta al por menor de la sustancia, al tiempo que de las conversaciones telefónicas intervenidas se desprende la constante actividad de venta realizada, multiplicándose los compradores que conciertan citas para la recogida de lo que en poco oscura encriptación se describe como 'adultos', 'niños', 'litro' o 'medio litro' para referirse a un gramo o a medio gramo de cocaína (llamadas del 16/07/18 ( un adulto que son dos niños que tengo) (¿Cuánto es dos adultos?), 17/07/18 ( te subo un litro, te lo haré en dos medios litros), 21/07/18 ( ¿qué te bajo un niño, un adulto?), 29/07/18 ( a las quejas de baja calidad: yo te sacaré y verás como sí que saca), 04/08/18 ( está a tres cero... está uuu, dile que está a tres cero, ¿un niño medio?, está a treinta), 12/08/18 ( ¿has cogido de la bu, de la buena?, si, pues ala un niño) ( ¿Qué te hace falta un quinto o un tercio?) ( Aaa un litro entero, vale), 16/08/18 ( pásate a verme a ver qué quieres, seguida de la identificación del comprador) 21/08/18 ( ¿Qué quieres la mitad? ¿uno?)."

Más adelante, la sentencia apelada se refiere al cuestionamiento que se hizo sobre "la regularidad de la autorización judicial de las intervenciones telefónicas", por entender que había sido solicitada "con un carácter prospectivo sin suficiente base material descrita" en el correspondiente oficio de solicitud. A este respecto, la sentencia impugnada se refiere a la STS 877/2021, de 15 de noviembre, que resume "los requisitos y presupuestos que deben seguirse en la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, señalando respecto de los indicios a que se refiere el art. 579 LECrim que 'resulta insuficiente la invocación de simples sospechas o la afirmación de hipótesis o de meras suposiciones y conjeturas. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: Deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza sean susceptibles de verificación posterior y permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida'. La STS 49/2021, de 22 de enero, incide en que el hecho de que aun cuando con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: 'los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una sentencia condenatoria, ni siquiera a un auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal'. En el caso, y del examen del oficio policial de fecha 10/07/18 que da lugar a la resolución judicial de autorización de intervención telefónica puede constatarse que no se trata de meras sospechas, que son las que dan lugar al inicio de la investigación policial, sino del resultado inicial de ésta descrito detalladamente en el oficio con referencia a las vigilancias practicadas los días 05/06/18, 19/06/18, 20/06/18 y 06/07/18, con observación en las dos primeras del acceso al domicilio y salida de sendos posibles compradores, Juan Miguel y Teodosio que son identificados y a quienes se interviene una bolsita que posteriormente analizada resultó ser cocaína (ff. 498 y 499 en cuanto al informe analítico), refiriendo ambos compradores que se lo habían comprado a un tal ' Cerilla'. Se incluían así datos objetivables que sustentaban la petición y han resultado posteriormente comprobables tanto a partir de las testificales de los agentes de Policía que participaron en las vigilancias y depusieron en el acto de la vista, como de la de los propios compradores (testifical de Teodosio en sede de instrucción el 19/12/18, f. 407, posteriormente fallecido). No se trata de meras sospechas, sino de la comprobación de la existencia de indicios plurales de que se encontraba efectivamente desarrollándose una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que la resolución dictada se encontraba adecuadamente fundada desde la perspectiva de las exigencias de la tutela del derecho afectado."

C) El recurrente cuestiona dos aspectos referidos al modo como se llevó a cabo la instrucción de la causa, a los cuales hay que referirse por separado.

a) Sobre la no comparecencia a declarar en el juicio oral de los agentes policiales que estaban al mando de la investigación, esto es, de los agentes con números de identificación NUM006, NUM007 y NUM008, que serían los que, a efectos internos policiales, se denominan como el Instructor y el Secretario del dispositivo policial encargado de la investigación, y cuyo testimonio -según el recurrente- sería clave para conocer con exactitud cuanto hicieron los policías integrantes del grupo policial actuante, ha de decirse que en términos generales, como enseña la experiencia en este tipo de actuaciones policiales, no siempre el Instructor o el Secretario (encargados respectivamente de dirigir y organizar, por un lado, y de documentar lo actuado, por otro) conocen directa y personalmente de cada una de las intervenciones policiales, porque es muy frecuente que deleguen su realización en otros agentes policiales, lo que es consecuencia de una división o reparto de las actuaciones a realizar, todas las cuales son coordinadas y documentadas por quienes están al mando del grupo policial. Y esto es precisamente lo que ocurrió en muchas de las diligencias policiales realizadas en el presente procedimiento, sobre cada una de las cuales compareció a declarar uno o varios agentes policiales que tuvieron intervención en su ejecución. Así ocurrió con los agentes números NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM018, cada uno de los cuales narró ante presencia del tribunal de primera instancia cuál fue su intervención con respecto a las vigilancias, seguimientos e interceptaciones que practicaron con respecto a personas que acudieron al edificio donde vivía el acusado Sr. Nicolas, a dos de las cuales ocuparon dosis de cocaína que admitieron haber comprado a éste, tratándose de don Juan Miguel y de don Teodosio. Baste con leer las diligencias obrantes a los folios 17 a 21 en relación con las declaraciones en juicio de los mencionados agentes policiales para comprobar que todo esto fue así, y que las dudas o cuestionamientos del recurrente carecen de la entidad suficiente para generar la duda que se pretende. El hecho de que no compareciesen a declarar en juicio los agentes policiales encargados de la dirección y documentación de las diligencias de investigación no afecta a la fuerza probatoria de los testimonios de los policías que sí intervinieron en el desarrollo directo de las mismas, y es perfectamente posible pensar, como tantas veces ha evidenciado la experiencia cotidiana sobre el desarrollo de los juicios, que la comparecencia de los policías al mando del operativo suele ser un acto meramente formal o de mera referencia, remitiéndose a lo manifestado por cada uno de los policías que tuvo una intervención directa en cada uno de los hechos investigados, sin realmente aportar nada nuevo o diferente de lo dicho por los policías que actuaron personalmente en cada una de las intervenciones habidas.

b) Con respecto a la brevedad e insuficiencia del oficio policial solicitando autorización para escuchas telefónicas del acusado Sr. Nicolas (folios 13 a 16), dice el apelante que resulta manifiestamente insuficiente para acordar una medida tan restrictiva de un derecho fundamental como es la intervención de las comunicaciones, al referirse a tan sólo cuatro personas que habrían entrado en el edificio vigilado. Pero debe tenerse presente que dos de las personas que allí entraron fueron sorprendidas portando sendas dosis de cocaína, y que ambas admitieron haberlas comprado a un tal " Cerilla", es decir el Sr. Nicolas, quien vivía en un edificio en el que ambas personas entraron, lo cual no constituye un indicio menor, sino que es especialmente relevante e indicativo de la actividad de venta de drogas a que se dedicaba dicho acusado. Con lo que la medida solicitada puede considerarse proporcionada con la entidad del hecho delictivo investigado, habiendo contribuido sin duda a consolidar las pruebas del delito atribuido al acusado desde el inicio de las actuaciones policiales realizadas en el presente procedimiento penal.

Todo lo cual conduce a la desestimación de este primer motivo de apelación, dado que no se advierte que se haya producido ningún quebrantamiento de carácter procesal en la adopción de las medidas policiales de investigación ni en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por "error en la apreciación de las pruebas".

A) Sostiene el recurrente que hay un "error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del tribunal juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. La sentencia impugnada en los hechos probados afirma que, por razón de informaciones confidenciales de vecinos relativas a la venta de sustancia estupefacientes, establecieron diversas vigilancias en el domicilio de mi representado, don Nicolas, concretamente en la DIRECCION000, de La Xara-Denia (Alicante), comprobando continuas visitas de compradores que acudían al domicilio citado y, tras permanecer unos minutos, salían del domicilio siendo interceptados por los agentes a escasos metros, comprobando que portaban sustancias estupefacientes, reconociendo que se la había vendido ' Cerilla', apodo de mi representado. Al respecto, decir que, no es cierto que los agentes vieran entrar y salir a personas del domicilio de mi representado, sino del portal del edificio donde vive; edificio que cuenta con varias plantas y viviendas. De las diferentes testificales de algunos de los agentes participantes, no de todos, ya que lamentablemente y como anomalía jurídica no se contó con la comparecencia de los instructores de las diligencias, se puede comprobar que ninguno vio entrar o salir a nadie del domicilio de mi patrocinado, puesto que las vigilancias se realizaron sobre el edificio. Así, el agente nº NUM009 dijo que el origen de las vigilancias en la zona fue porque su jefe (quien no compareció) les dijo que los vecinos habían alertado de la venta de drogas en La Xara; que en la primera vigilancia interceptó a un individuo que portaba una papelina, y creía recordar que dicho individuo, dijo que la había comprado en la casa en cuestión. Resulta inadmisible que en el acta instruida al efecto no conste esa supuesta manifestación, así como que afirme algo que cree recordar, o se tiene la certeza en detalle tan relevante o no se debe de afirmar. A preguntas del Fiscal, manifiesta que no tiene ninguna duda de que la persona salía del portal, pero no sabe si salió del piso de mi representado (min. 48:00). Es decir, en ningún momento vio entrar y/o salir a persona alguna del domicilio de mi representado; dijo que el edificio tenía más de una planta y varias viviendas. Sobre la forma de identificar al morador, dijo que fue cosa del Instructor (quien no compareció). Reconoce a uno de los acusados por haber salido del edificio y seguirlo, interceptándolo y comprobando que no llevaba ninguna sustancia tóxica.

"Es relevante la declaración del agente nº NUM010, quien participó en tres vigilancias e instruyó dos de las cuatro actas por posesión de dosis de cocaína en vía pública que constan en todo el procedimiento y que fueron instruidas en dos meses, lo cual desvirtúa la afirmación de que en el edificio había un 'continuo goteo de personas'. Al ser preguntado por el Sr. Fiscal sobre si las personas que interceptaban con droga decían de dónde la había sacado, dijo que dos de ellos dijeron que la habían sacado del domicilio de ' Cerilla'. Resulta relevante como se ha dicho, porque en ningún momento dijeron que se la habían comprado a ' Cerilla', sino que la 'habían sacado' (min. 0:53:50). Esos supuestos compradores, en la vista oral negaron haber adquirido la dosis que portaban a mi representado, indicando que ya la llevaban encima cuando fueron a visitarle y dónde la habían adquirido previamente, y respecto al ya fallecido Teodosio, cuya declaración se reprodujo en el plenario (min. 0:28:15), dijo que ' Cerilla' compraba cocaína para compartirla porque les salía más barato; concretamente dijo que ' Cerilla' compró unas ocho veces cocaína para compartirla. El agente nº NUM011 dijo que en una vigilancia interceptó a dos personas que iban juntas ( Felicisimo y Dimas), incautando una papelina a uno de ellos (min. 0:55). Felicisimo dijo en la vista que fue a visitar a Nicolas (acompañado de Dimas) para darle el pésame por la reciente muerte de su madre, así como que la papelina ya la llevaba cuando fue a la vivienda de La Xara, y que la había adquirido en la localidad de Benissa (...). Resulta lógico y coherente lo declarado con el hecho de que solo uno de ellos llevase una papelina, lo normal, de haber ido a comprar o recoger cocaína adquirida por ' Cerilla' para compartirla, hubiese sido que los dos llevasen una papelina, y no uno de ellos. Dimas ratificó lo dicho por Felicisimo relativo a que le había acompañado para darle el pésame a la madre de Nicolas. Respecto a los agentes nº NUM012 y NUM013, solamente participaron en una vigilancia en la que vieron entrar y salir del edificio (no del domicilio de mi representado) a un individuo ( Joaquín), a quien minutos más tarde incautaron una papelina. En ningún momento les dijo a los agentes de donde la había sacado. En la vista oral, el Sr. Joaquín reconoció haber parado en el edificio donde vive mi representado, para darle una cosa a una persona que trabaja de jardinero y que vive o vivía en esa fecha en el mismo edificio, concretamente en la puerta DIRECCION003 (Mi representado vivía en la puerta DIRECCION000). Igualmente dijo haber adquirido la papelina en Madrid. Negó conocer a mi representado.

"Por lo expuesto, consideramos que el tribunal ha valorado la prueba practicada erróneamente, fundamentando la sentencia impugnada en el relato del Ministerio Fiscal que, analizado en su conjunto, no acredita que las papelinas de cocaína incautadas por la Policía en el transcurso de dos meses de investigación, concretamente seis papelinas incautadas a cuatro personas, con un peso total, de 2,21 gramos, fuesen vendidas por mi patrocinado con ánimo de enriquecimiento. Mi representado, en ocasiones y previa recaudación de la cantidad a comprar, ha adquirido cantidades pequeñas para su uso compartido, pero en ningún momento se ha dedicado a la venta, prueba de ello es la irrisoria cantidad de cocaína incautada en el registro practicado en su domicilio (2,36 gramos).

B) Ya ha quedado expuesta la fundamentación fáctica de la sentencia impugnada al examinar el anterior motivo de apelación, y conviene recalcar que varios de los policías comparecidos a declarar en juicio ratificaron lo que ya había sido hecho constar en las diligencias policiales de investigación acerca de que al menos dos de las personas que accedieron al edificio donde vive el acusado Sr. Nicolas manifestaron que le habían comprado a éste la dosis o las dosis que les fueron intervenidas poco después de salir de dicho edificio (véase lo actuando en los folios 17 a 21, ratificado por los indicados agentes policiales, y la declaración obrante al folio 407 de una de esas personas, concretamente don Teodosio, que fue leída en el acto del juicio al haber fallecido). A esto deben ser añadidos, como así hizo la sentencia apelada, los objetos hallados en el registro de la vivienda de dicho acusado, como fueron un bote conteniendo recortes de alambre de color verde, otro bote conteniendo recortes de plástico, bolsas de plásticos recortadas, una libreta con anotaciones manuscritas de letras y números, dinero fraccionado del siguiente modo: un billete de 50€, un billete de 20€, nueve monedas de 2€, setenta y cinco monedas de 1€, tres monedas de 50 céntimos y una moneda de 20 céntimos. Y además las palabras o frases tan características empleadas por el acusado en sus conversaciones telefónicas, tal y como se subrayó en la sentencia impugnada, como eran las palabras "adultos", "niños", "litro" o "medio litro" "para referirse a un gramo o a medio gramo de cocaína (llamadas del 16/07/18 ( un adulto que son dos niños que tengo) (¿Cuánto es dos adultos?), 17/07/18 ( te subo un litro, te lo haré en dos medios litros), 21/07/18 ( ¿qué te bajo un niño, un adulto?), 29/07/18 ( a las quejas de baja calidad: yo te sacaré y verás como sí que saca), 04/08/18 ( está a tres cero... está uuu, dile que está a tres cero, ¿un niño medio?, está a treinta), 12/08/18 ( ¿has cogido de la bu, de la buena?, si, pues ala un niño) ( ¿Qué te hace falta un quinto o un tercio?) ( Aaa un litro entero, vale), 16/08/18 ( pásate a verme a ver qué quieres, seguida de la identificación del comprador) 21/08/18 ( ¿Qué quieres la mitad? ¿uno?)."

Todo este conjunto probatorio, así apreciado por la sentencia recurrida, conduce a la conclusión de que la valoración contenida en dicha sentencia es ajustada a sentido por estar acorde con la lógica vulgar y la común experiencia, sin que pueda ser tachada de absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente, lo que conduce a la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.- El tercer motivo de apelación es por "infracción de precepto legal", y el recurrente lo subdivide en dos aspectos a considerar por separado.

A) "Inaplicación de las eximentes incompletas de los artículos 21.1ª y 21.2ª del Código Penal al no tener en consideración la discapacidad psíquica de un 65 por ciento de mi representado, y la grave adicción a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. En la vista del juicio oral se puede apreciar, por su lenguaje desorganizado, la discapacidad mental de mi representado (minuto 18). No obstante, respecto al consumo de drogas tóxicas, él mismo reconoce ser consumidor habitual desde hace años, consumir diferentes tipos de sustancias, y haber estado en centros de desintoxicación hace años. Respecto a la discapacidad psíquica, mi representado, igualmente reconoce padecer esquizofrenia y vivir de la pensión que percibe (minuto 18:30). A tal fin, adjuntamos como documento 1, informe de la Unidad de Conductas Adictivas de Denia (Alicante), de fecha 13 de enero de 2023, relativo a la asistencia y tratamiento del Sr. Nicolas, por problemas derivados del consumo de alcohol, speed, cocaína, éxtasis. Igualmente, como documento 2, adjuntamos certificado de discapacidad psíquica de un 65 por ciento, reconocida desde el 12/11/2008, por "Trastorno mental por esquizofrenia paranoide de etiología psicógena". La sentencia impugnada, únicamente contempla la atenuante de dilaciones indebidas, sin tener en consideración las atenuantes analógicas por grave adicción a drogas tóxicas y por alteración psíquica."

B) Debe partirse del hecho de que el acusado presenta un trastorno mental por esquizofrenia paranoide de etiología psicógena que determina que tenga una discapacidad psíquica del 65 por ciento, y que de conformidad con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, la discapacidad grave, que está entre el 60 y el 74 por ciento), supone una grave restricción de las actividades de la vida cotidiana y también una grave disminución de su capacidad laboral, "puesta de manifiesto por deficiencias importantes en la capacidad para mantener la concentración, continuidad y ritmo en la ejecución de las tareas y repetidos episodios de deterioro o descompensación asociados a las actividades laborales, como consecuencia del proceso en adaptarse a circunstancias estresantes. No puede mantener una actividad laboral normalizada." Pero es claro que en el presente caso, la actividad realizada por el acusado no implicaba una labor que exigiese concentración y que, pese a su indudable enlentecimiento mental, eso no le impedía realizar aceptablemente los actos propios de vender drogas al por menor y de cobrar su importe.

Por otro lado, la drogadicción del acusado, a la vista del informe de la UCA que fue presentado por el acusado apelante, indica que su primera visita a tal institución ocurrió en el año 2000 "para recibir tratamiento por problemas derivados del consumo de diferentes sustancias: alcohol, speed, cocaína, éxtasis", planteándose llevar a cabo un "plan de tratamiento individualizado consistente en seguimiento en régimen ambulatorio estableciendo para ello citas programadas con médico y psicóloga", lo bien cierto es que durante estos años "ha tenido períodos donde se manifestaba la dificultad de conseguir la abstinencia, otros de abandono del tratamiento, otros en los que ha acudido a la unidad pero manteniendo el consumo. Sus consultas han sido irregulares", acudiendo muy irregularmente a nuestra unidad y la última vez que lo hizo fue el 13 de abril de 2021". Todo esto denota que el acusado ha mantenido un cierto contacto con la referida institución, pero su asistencia para someterse a tratamiento ha sido irregular y arbitraria, de tal modo que no es posible afirmar, a la vista de lo indicado en el único informe aportado, que el acusado realmente padezca una grave adicción. Puede decirse que realmente es consumidor de todas esas sustancias y que lleva una vida irregular que es propia de quien consume drogas con cierta habitualidad, pero no puede decirse que presente una grave adicción.

Ahora bien, si se combina el hecho de la adicción al consumo de drogas con la discapacidad psíquica que sufre el acusado, es factible admitir una atenuante analógica con la de grave adicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal, y reducir la pena de prisión a la extensión de 3 años de prisión y la de multa a la extensión de 300 euros.

B) "Inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal. En relación al tráfico de drogas recogido en el artículo 368 del Código Penal, el párrafo segundo del citado artículo contempla que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el caso que nos ocupa, la cantidad total incautada a mi representado asciende a 2,36 gramos de cocaína, una cantidad irrisoria que, teniendo en cuenta su condición de politoxicómano, el reconocimiento de adquisiciones para uso compartido del testigo Teodosio (fallecido) en su comparecencia en sede judicial (folio 407), reproducido en juicio oral (minuto 0:28:15), y la discapacidad psíquica que mi patrocinado padece, son circunstancias objetivas que permiten y demandan la aplicación de una pena inferior en grado."

Pretende el recurrente que se haga aplicación del subtipo privilegiado del artículo 368, párrafo 2º, del Código Penal. Se ha conformado un cuerpo jurisprudencial sobre la aplicación de este subtipo privilegiado que se pasa a exponer sucintamente antes de valorar su apreciación en el presente caso. Así, la STS 501/2020, de 9 de octubre (recurso 3581/2018), afirma: "La doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 33/2011, de 26 de enero ; 482/2011, de 31 de mayo ; 542/2011, de 14 de junio ; 646/2011, de 16 de junio ; 1359/2011, de 15 de diciembre ; 193/2012, de 22 de marzo ; 397/2012, de 25 de mayo ; 506/2012, de 11 de junio ; 869/2012, de 31 de octubre ; 904/2012, de 27 de noviembre ; 97/2013, de 14 de febrero ; 270/2013, de 5 de abril ; 46/2015, de 10 de febrero ; 916/2016, de 2 de diciembre ; ó 336/2017, de 11 de mayo ) ha considerado que el párrafo 2º del artículo 368 CP incorpora un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva y otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente. Una vez constatados estos presupuestos citados, la rebaja penológica es obligada. En definitiva, el referido precepto incorporado por la LO 5/2010, en palabras de este mismo Tribunal, responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( STS 33/2011, de 26 de enero ).

"La STS 873/2012, de 5 de noviembre , resumió la doctrina jurisprudencial sobre este tipo atenuado en los siguientes términos: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". 3º) La regulación del artículo 368.2 no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma."

Asimismo, la STS 380/2020, de 8 de julio (recurso 4006/2018), se refiere al aspecto objetivo de este subtipo diciendo: "No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'. No obstante ello, la citada sentencia [se refiere a la STS 506/2012, de 11 de junio, recurso 1707/2011 ] viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que: (...) [en relación con la cuantía]: 'No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'. (...)

"El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. 1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. 2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. 3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'. Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'. (...)

"Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas(...). Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )'."

Son también muy interesantes la STS 124/2020, de 31 de marzo (recurso 10126/2019), seguida por la STS 362/2020, de 1 de julio (recurso 3039/2018), en las que se señala que la corrección de la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal "es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ). Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre )."

La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada debiéndose determinar si a la vista de la declaración de hechos probados es factible apreciar el subtipo privilegiado del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal. Bien es verdad que las cantidades de droga manejadas por el acusado no son especialmente relevantes, pero también lo es -según la jurisprudencia acabada de transcribir- que se exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Pero el acusado ha realizado dos actos de venta de una o dos dosis de cocaína en su propia vivienda, además de disponer en ella de instrumentos o materiales para poder confeccionar dosis o bolsitas de droga, sin que al mismo tiempo haya justificado fehacientemente las fuentes de sus ingresos. Por lo que es razonable pensar, a la vista de las pruebas concurrentes y de que no realizaba ningún trabajo debido a su discapacidad, que la venta de drogas era una importante parte de los ingresos que obtenía, lo cual conduce a estimar que la venta de drogas era una parte importante de su modo de vivir.

Del lado subjetivo, ninguna circunstancia especial cabe resaltar en el presente caso. Sólo se sabe que vivía en la vivienda registrada y cuál era su grado de discapacidad psíquica, ignorándose cualquier otra circunstancia personal sobre el mismo que permita la aplicabilidad del subtipo privilegiado que se pretende. Por lo que este aspecto no puede ser tomado en consideración ni a favor ni en contra.

Por todo lo cual no hay razón aceptable ninguna para disminuir la responsabilidad del acusado mediante la aplicación del subtipo privilegiado que se pretende, debiéndose rechazar el motivo del recurso de apelación interpuesto.