Sentencia Penal 108/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 49/2022 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta y el orden de respuesta.

1. Consta en los antecedentes que por los hechos a los que se contrae la presente causa se condenó a las acusadas Dª. Antonieta y Dª. Elsa, como autoras responsables criminalmente de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248.1 en relación con el art. 250.1.1º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de siete meses con una cuota diaria de SEIS euros con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo y por vía de responsabilidad civil se condenó a que indemnicen a D. Fausto, en la cantidad total de 3040 euros, más los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la LEC.

Se absolvió, sin embargo, a la también acusada Dª. Carolina de la acusación formulada en su contra.

2. Sin recurrirse por las partes acusadoras el pronunciamiento absolutorio, ni tampoco por la representación procesal de Dª. Elsa el condenatorio de su persona, el objeto de esta impugnación se centra en la condena de Dª. Antonieta como autora de un delito de estafa.

Apela, como también consta en los antecedentes, esta última condenada, adhiriéndose el Ministerio fiscal que, si bien formuló acusación contra Dª. Antonieta, en conclusiones definitivas la retiró.

Tanto el recurso principal como el adhesivo del Ministerio fiscal denuncian que a la condena se llegó sin prueba de cargo bastante y que por este motivo procede la absolución, interesando la representación procesal de Dª. Antonieta y a efectos absolutorios también la aplicación del principio in dubio pro reo.

3. A propósito de las pretensiones impugnativas interpuestas y con carácter previo, parece oportuno efectuar una triple llamada de atención:

- La primera nos lleva a señalar, con la STS 5238/2016, de 30 de noviembre, que este motivo autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado".

- La segunda, nos acerca a la denominada prueba indiciaria y a su aptitud para enervar la presunción de inocencia. Para el Tribunal Supremo, STS 1001/2022 de 22 de diciembre, esta modalidad probatoria "no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa" y "no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia", pudiendo posibilitar un pronunciamiento condenatorio ( SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985), siempre, claro es, que se cumplan una serie de requisitos: (i) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; (ii) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; (iii) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; (iv) y, finalmente, este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-)".

Y la tercera, nos sitúa en el ámbito del artículo 6 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. Según este precepto, y como es sabido, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación -dicho de otro modo, no corresponde al acusado cargar con la prueba de su inocencia-, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado.

Así pues, "se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa. En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable" ( STS 4220/2019, de 20 de diciembre).

Y se vulneraría también si, surgiendo dudas de la existencia de los hechos o de la participación en ellos del acusado, se produjera la condena.

Con todo, no cabe olvidar que el in dubio pro reo en cuanto se conceptúa como regla de condición probatoria dirigida a formar la convicción del tribunal en caso de incertidumbre no surge de la mera existencia de dos tesis enfrentadas. Es parecer jurisprudencial reiterado aquél: (i) que niega al simple planteamiento de versiones contradictorias ese efecto de dictado de un pronunciamiento absolutorio; (ii) y que exige la presencia de una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena pues la vacilación contenido de este criterio solo puede partir de la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

4. En cierto modo, en este escenario se mueve el juzgador de instancia al absolver a Dª. Carolina pues, tras afirmar que "procedería la aplicación de la eximente incompleta que solicita el Ministerio Fiscal", concluye que "atendiendo a la Jurisprudencia reseñada y apreciando en conciencia las pruebas practicadas, las mismas conducen a una sentencia absolutoria en relación a la conducta desplegada por la Carolina en los hechos objeto de enjuiciamiento".

TERCERO.- Presunción de inocencia. Planteamiento.

1. La representación procesal de la acusada y condena Dª. Antonieta ataca, sin acudir a cauce impugnativo alguno, la declaración como probado del hecho de que "mi representada se puso de acuerdo con la coacusada Doña Elsa, para hacer creer que disponían de una vivienda en alquiler y orquestar un plan ilícito para hacer una venta falsa de la mentada vivienda".

En justificación de la discrepancia expuesta aduce la parte:

- Que "mi principal en ningún momento tuvo noticia de que este plan estaba siendo ejecutado puesto que en esas fechas ella se encontraba residiendo en Rumanía y no tenía contacto con las coacusadas, hecho que se desprende de las testificales tanto de mi mandante como de Doña Carolina".

- "Que, el único motivo de la condena de mi representada es el hecho de que la cuenta bancaria en la que se realizaban los ingresos estaba abierta a nombre de mi mandante, sin embargo, y como bien queda reflejado en la valoración de la prueba, la cuenta bancaria fue abierta por mera fotografía del DNI de manera online".

Y al hilo de lo anterior, señalará:

(i) que "tanto Doña Carolina como Doña Elsa tenían foto del DNI de mi principal, debido a que esta última, era la encargada de recoger las citaciones judiciales de Doña Carolina, ya que esta se encontraba residiendo fuera de España. Pudiendo, por tanto, Doña Carolina como Doña Elsa, aperturar la mentada cuenta".

(ii) que "llama, además, poderosamente la atención, que en la cuenta, los teléfonos indicados para la apertura de la misma eran de titularidad de Doña Carolina y al padre de la misma y de mi patrocinada. Entiende esta parte que, si la cuenta hubiera sido abierta por mi principal, hubiera indicado su teléfono en la apertura de la cuenta (no el de su padre y su hermana) y hubiera tenido en su poder la tarjeta de crédito de dicha cuenta".

(iii) "que, a mayor abundamiento, las cámaras de los cajeros en los cuales se hicieron las extracciones de dinero, únicamente mostraban a Doña Elsa y Doña Carolina sacando el dinero con la tarjeta de crédito. Si fuera cierto que la cuenta bancaria fue abierta por mi representada y era empleada por la misma ¿cómo es que la tarjeta de crédito estaba en disposición de doña Elsa y Doña Carolina?"

Por lo anterior, concluirá que, "si bien en la cuenta de Openbank consta como titular mi cliente, hay una duda razonable respecto a la apertura de dicha cuenta y todas las circunstancias que la rodean.

Entiende esta parte, que el derecho a la presunción de inocencia es la primera y la principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado, constituyendo el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso, y así se encuentra recogido en el artículo 24 2º de la Constitución. Para enervar la verdad de inculpabilidad que supone la presunción de inocencia se precisa una mínima actividad probatoria que practicada de acuerdo con las formalidades legales y conforme a las garantías constitucionales, pueda considerarse de cargo y suficiente para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad. De la prueba practicada, esta parte considera que no se ha conseguido desvirtuar la presunción de inocencia, de manera suficiente. La culpa y no la inocencia es la que debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa y no la de la inocencia, (que se presume desde el principio) la que constituye el objeto del juicio.

Por tanto, no ha quedado acreditado la comisión del delito imputado, por ausencia de prueba terminante al respecto, por lo que procede decretar la absolución del acusado en virtud del principio "In dubio pro reo", debiendo prevalecer ese principio de presunción de inocencia que ampara al denunciado".

2. En igual sentido se pronunció el Ministerio fiscal, que comienza destacando la afirmación del juzgador a quo de "considerar la declaración de la acusada negando cualquier vinculación con los hechos como mera declaración exculpatoria".

Esta aseveración "se centra en que la apertura de la cuenta corriente a la que finalmente se transfirieron los fondos por parte del perjudicado"; una apertura que "se realizó utilizando el original del Documento Nacional de Identidad de la única titular de la misma, la acusada Antonieta, y estima que las imágenes obrantes a los folios 28 y 29 evidencian que se trata de un DNI original y no de una copia".

Partiendo de lo anterior recoge que "sobre la participación en los hechos de Antonieta, la sentencia se limita a tenerla por acreditada con el siguiente y escueto razonamiento: "Es cierto que Antonieta manifestó en el plenario que en mayo de 2020 se encontraba residiendo en Rumania y que la acusada Elsa tenía una fotocopia de su DNI porque era quien se encargaba de recoger las citaciones judiciales a su nombre; sin embargo, en ningún momento manifestó no haber tenido en su poder su Documento Nacional de Identidad, por lo que, por la fecha, la forma en que se apertura la cuenta y la utilización del DNI original el tribunal llega a la convicción que fue Antonieta quien aperturó la citada cuenta, (independientemente del lugar donde se encontrara al haber efectuado los trámites online)". Y que "ningún otro razonamiento se contiene en la sentencia, más allá de la apertura de la cuenta corriente, en el que aparezca su participación".

Advierte entonces que "en la concreta maniobra fraudulenta que consiguió la transferencia a la misma de los 3000 euros por parte del perjudicado. De la apertura de la cuenta por parte de la acusada Antonieta se infiere el acuerdo previo con Elsa para ofrecer la vivienda en alquiler de forma fraudulenta, pero no se sustenta en ningún otro dato dicha inferencia. Por el contrario: Carolina manifestó que hacía 7 años que no veía a su hermana Antonieta, no había hablado con ella (aunque sí que manifestó que Elsa le había dicho que el dinero lo enviaba a Antonieta, hoy sin que esto haya sido corroborado de forma alguna. El tribunal no analiza que Antonieta viviera en Rumanía en el año 2020, que no tuviera perfil en el portal "FotocasaTM, que no fuera titular del teléfono NUM003 así como que tampoco fuera suya la cuenta de correo o utilizada DIRECCION001 . Tampoco da cumplida cuenta de que la tarjeta se encontrara en poder de las otras dos acusadas y que las extracciones del dinero se realizaran por éstas dos últimas (como se puede observar en las grabaciones obrantes en autos), sin participación acreditada de Antonieta".

En definitiva, afirmará, "se comparte con la recurrente el criterio de que no se practicó prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a la acusada Antonieta, por lo que el Fiscal se adhiere al recurso interpuesto por su representación procesal".

3. A la vista de estas alegaciones y tras visionar las grabaciones del juicio y examinar las actuaciones que obran en la causa, ha de concluirse que los recurrentes, principal y adhesivo, tienen razón.

Nuestra labor como órgano de apelación consiste en revisar la enervación del derecho a la presunción de inocencia denunciada desde el cuadro probatorio practicado y el propio discurso argumentativo del tribunal sentenciador.

Naturalmente este análisis exigirá partir de esos niveles de valoración de la prueba que pueden distinguirse en el cumplimiento de semejante quehacer por el juzgador de instancia. Según indica el Tribunal Supremo:

- Aparece "un primer nivel que estaŽ directamente relacionado con la percepción sensorial, de lo escuchado y observado a la persona concernida en el Plenario y por tanto relativo a la inmediación que solo la tuvo el Tribunal ante el que se practicóŽ la prueba, y asíŽ tanto en apelación como en casación, al no tener inmediatez tales Tribunales no es posible incidir en este primer nivel".

- Y "hay un segundo nivel que estaŽ relacionado con la argumentación del Tribunal que frente a las declaraciones de cargo y de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir-- opta por una u otra versión y ello debe ir sustentado por una sólida argumentación que sea racional, que ya no está relacionada con la inmediación y que requiere un discurso argumentativo que siŽ puede ser controlado en apelación o casación porque toda decisión debe ir apoyada en el correspondiente discurso argumentativo, que puede ser conocido por cualquier lector de la sentencia en la que se exterioricen las razones del Tribunal para justificar la credibilidad concedida. Esta estructura del discurso valorativo siŽ puede ser revisada en casación debiéndose rechazar aquellas argumentaciones que resulten débiles, en clave posibilista, ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias -- SSTS 1104/2010; 541/2012 oŽ 655/2012, entre las últimas--. En caso contrario, la inmediación sería la coartada para no motivar las razones de la credibilidad otorgada al testigo. SSTS 408/2004; 489/2004; 412/2007; 732/2006, 688/2013 oŽ 719/2013, entre otras" ( STS 4228/2014, de 9 de octubre).

Justamente es en este segundo nivel donde nos situamos al verificar la construcción por la Audiencia de la autoría de la hoy recurrente. Una convicción que positivamente surge desde un primer indicio del que extrae en cascada una serie de informaciones de carácter incriminatorio y que negativamente aparece tras desechar, por falta de credibilidad ha de entenderse, la declaración exculpatoria de la acusada y sus elementos de corroboración.

CUARTO.- Presunción de inocencia. Estimación.

1. De entrada, conviene indicar que la prueba practicada en el plenario se describe en el Fundamento de derecho primero bajo el rótulo "cuadro probatorio". Se ha podido comprobar tras el visionado de las sesiones del juicio, una en realidad, que los allí referenciados nos acercan, en efecto y a salvo de la documental, a los medios que se llevaron a juicio. Y además:

- En primer lugar, que nada incriminador respecto a Dª. Antonieta surge de la declaración de Dª. Carolina.

Se observa así que respondió solo a preguntas de su letrada, que pidió la separación visual entre las hermanas dada la mala relación que tenían y el carácter sugestionable de su defendida, y que en su declaración manifestó -y se remarcan en cursiva aspectos relevantes-: (i) que en mayo de 2020 y durante la pandemia vivía con Elsa (la coacusada), que en ese momento mantenía una relación con ella, una relación de ocho años, y que en la fecha del juicio era su expareja; (ii) que en relación a su hermana Antonieta (también coacusada) manifestó que hacía siete años que no la veía; (iii) que su móvil, con número NUM004 y vinculado a la cuenta bancaria de OpenBank (f. 25), se lo dio Elsa y que le había pedido su DNI para adquirirlo pues ella tenía su DNI caducado; (iv) que en mayo de 2020 reconoció que fue a sacar dinero con Elsa a cajeros de Denia, porque Elsa se lo dijo; (v) que fue Elsa quien le facilitó la tarjeta y el número pin de la tarjeta y que el dinero que sacó de los cajeros se lo dio a Elsa porque le dijo que era para regalos para sus sobrinos, los hijos de su hermana Antonieta; que con Antonieta no habló, que hablaba con Elsa, que no sabía de donde venia ese dinero, que lo sacaba porque Elsa le obligaba y le decía que si lo le hacía caso le pegaría ; (vi) que Elsa es drogadicta; (vii) que todas las veces que sacó dinero del cajero se lo entregó a Elsa y ella le decía que se lo enviaba a Antonieta. Manifestó que tenía miedo de Elsa, que tenía denuncias interpuestas contra ella por violencia, por pegarle; que tenía miedo de que si no hacia lo que Elsa le decía le pegará, que aún tiene miedo; (viii) y que se enteró de lo del dinero cuando la policía la detuvo y se lo dijeron. En relación al teléfono móvil que aparece a su nombre explicó que Elsa le pidió ese teléfono y lo pidió a su nombre con su DNI porque le dijo que el suyo estaba caducado.

- En segundo lugar, que tampoco nada incriminador respecto a Dª. Antonieta surge de la declaración de Dª. Elsa, quien se acogió a su derecho a no declarar.

- En tercer lugar, que asimismo nada inculpatorio respecto a Dª. Antonieta se desprende de la testifical del Sr. Fausto, perjudicado por estos hechos. Únicamente menciona que "que habló por teléfono y muchas veces por WhatsApp, que siempre escuchaba la misma voz, sin que notará ninguna particularidad especial en la voz". Insistiendo en que no tenía ninguna característica especial que pudiera distinguir y que no podría reconocerle si hablara aquí y añadiendo que "era una voz femenina y que se le oía perfectamente, que no era balbuceante ni pastosa". Luego, se trata de un testimonio que, si bien exculparía a la hermana de la hoy recurrente, poco añade a los efectos de una autoría que solo se basaría en esa condición femenina.

- En cuarto lugar, que el testimonio del Agente del CNP NUM005, instructor de las diligencias policiales a raíz de la denuncia interpuesta por el Sr. Fausto, fue para ratificar las gestiones efectuadas y obrantes en las actuaciones. De ellas tampoco se obtiene una información que directamente inculpe a la hoy recurrente. Manifestó entre otras cosas: (i) que todas las extracciones se produjeron en Denia, en cinco cajeros diferentes donde se habían realizado o donde se habían intentado; (ii) que participó en la identificación de las personas, ratificándose en las diligencias obrantes; (iii) y que respecto a las imágenes, recuerda que la persona que estaba delante del cajero esperando el dinero, cree que era la persona con discapacidad y que cuando recibía el dinero se lo entregaba a la otra, rememorando además que ella estaba delante del cajero mirando el teléfono, esperando que le llegará la transferencia.

- En quinto lugar, que el visionado de las grabaciones unidas a la causa al folio 62 y consistentes en las imágenes de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria desde donde se efectúan parte de los reintegros de efectivo a través de cajero automático nos dirigen únicamente a Dª. Carolina y Dª. Elsa, sin que conste que a continuación se realizara ninguna otra operación y sin que tampoco se haya podido verificar que se remitiera el dinero extraído a la hoy recurrente por más que su hermana declarara que Elsa le dijo que el dinero era para sus sobrinos.

2. En el anterior cuadro probatorio no se incluyó, ya se ha dicho, la documental obrante en autos, pese a que sin duda se conformó como prueba de cargo esencial a efectos de la condena.

En efecto, la Audiencia parte del hecho de que las transferencias bancarias realizadas desde la cuenta de Caixabank titularidad de Fausto tuvieron como cuenta de destino del dinero transferido la numerada como NUM002, titularidad de Antonieta. Anotando que "según imágenes obrante a los folios 28 y 29, en las mismas se observa que el documento utilizado no se trata de una fotocopia sino de su original, al haberse remitido a la entidad bancaria fotografías en las que se aprecia cómo se sostiene con una mano el DNI original".

Precisamente este dato le lleva a concluir que, siendo "cierto que Antonieta manifestó en el plenario que en mayo de 2020 se encontraba residiendo en Rumanía y que la acusada Elsa tenía una fotocopia de su DNI porque era quien se encargaba de recoger las citaciones judiciales a su nombre; sin embargo, en ningún momento manifestó no haber tenido en su poder su documento nacional de identidad, por lo que, por la fecha, la forma en que se apertura la cuenta y la utilización del DNI original, el Tribunal llega a la convicción que fue Antonieta quién aperturó la citada cuenta, (independientemente del lugar donde se encontrará al haber efectuado los tramites online)".

La anterior información, negada en todo momento por la hoy recurrente, lleva a la Audiencia a inferir: (i) que Antonieta y Elsa se pusieron de común acuerdo para hacer creer que disponían de una vivienda en alquiler, para que alguna persona interesada en la misma les hiciera entrega de cantidades de dinero a cuenta de dicho alquiler, sabiendo ellas que no podrían facilitarle el uso pacífico de tal vivienda; (ii) que, en cumplimiento de dicho plan, ofertaron en el portal de internet "fotocasa" el alquiler de una vivienda sita en la DIRECCION000 de Valencia, siendo que no tenían intención de cumplir con el contrato de arrendamiento al no tener disposición alguna sobre la vivienda; (iii) que, realizado el primer ingreso por Fausto, quien se interesó por la vivienda, y en ejecución del plan ilícito diseñado por Antonieta y Elsa, se le comunicó al señor Fausto en dos ocasiones que la transferencia no estaba bien hecha y que tenía que volver a hacerla, así como que le devolverían las cantidades transferidas; (iv) y, en suma, que Antonieta era autora, junto con Elsa, de los hechos típicos.

El problema estriba en que este desenlace, su iter discursivo y la racionalidad de la convicción chocan, al menos desde la perspectiva de la probabilidad equivalente, con el resto de las informaciones extraídas de las pruebas practicadas.

No puede dejar de mencionarse:

- Que las dos hermanas llevaban siete años sin verse y no mantenían buena relación. Esta información se ha podido extraer de sus propios declaraciones e incluso de lo sucedido en el juicio. Sin embargo, nada se ha acreditado respecto a las conexiones entre las dos acusadas, salvo que tenía su DNI para recoger las citaciones, que pudieran conducir a ese diseño de un plan común.

- Que no se ha acreditado que Antonieta tuviera perfil en portal "FotocasaTM" donde aparecía ofrecido el inmueble en alquiler.

- Que efectivamente Elsa tenía copia del DNI de Antonieta. Fue la letrada de la hoy recurrente quien en el plenario habló de fotocopia, sin precisar y sin que ello impida que pudiera hallarse en su poder aquella foto del original sobre la que las acusaciones no preguntaron.

- Que llama la atención que ninguno de los teléfonos vinculados a la cuenta de Openbank que se dice aperturada por la acusada y hoy recurrente le pertenezcan y que éstos, como también consta en la sentencia, estén a nombre del padre, el NUM006, y de su hermana con la que lleva siete años sin hablarse, el NUM004 (f. 17 y 26).

No se olvide entonces que este último teléfono lo adquirió Elsa con el DNI de Carolina con la excusa de que su DNI estaba caducado; siendo el que utilizaban con el fin de visionar las transferencias y efectuar a continuación las extracciones bancarias del dinero remitido por el perjudicado.

- Que asimismo no ha podido acreditase que fuera de Antonieta la cuenta de correo o utilizada DIRECCION001.

- Que el domicilio especificado en la documentación de suscripción de contratos de Openbank se correspondía con el de la abuela de las hermanas Marí Luz, por lo que resulta verosímil, como concluía el tribunal sentenciador, que la tarjeta de crédito solicitada fuera remitida por la entidad bancaria a esa dirección. Así las cosas, queda claro que Antonieta no pudo recogerla, al estar en esas fechas viviendo en Rumanía, y, en cambio y como también colegía el juzgador de instancia, que pese a no venir a su nombre se hicieron cargo del envío Carolina y/o Elsa, quienes la utilizaron a continuación a los fines ya expresados. Es más, la primera declaró que fue Elsa la que le facilitó la tarjeta y el nº pin de la misma.

- Que, como la propia Audiencia indicaba, "el número de teléfono NUM003 a través del cual el perjudicado se puso en contacto con las acusadas, en el atestado policial se especifica (f. 17) que el mismo se trata de una tarjeta de prepago de la compañía XFERA, cuyo titular es Maximiliano con domicilio en Arcos de la Frontera (Cádiz), el cual no ha sido traído al procedimiento al no poder contactar los agentes de la policía con el mismo, no siendo descartable que hubieran usurpado su identidad para dar de alta el referido número de teléfono, tal y como se hace constar en el atestado policial".

3. En estas condiciones y en opinión de la Sala, la plena acreditación de la autoría de los hechos por Dª. Antonieta no se ha producido.

Ciertamente la apertura de la cuenta a nombre de Antonieta es un hecho probado. Sin embargo, no lo es tanto que fuera ella misma la que la abriera online y sobre todo que actuara de común acuerdo con Elsa y en desarrollo de un plan por ambas diseñado. Esta inferencia, tras examinar los endebles parámetros de contraste, no alcanza, desde la perspectiva objetiva y racional requerida, el grado de convicción que se precisa para condenar con el axiomático juicio más allá de toda duda razonable. Máxime teniendo en cuenta que las consecuencias negativas de la falta de prueba de cargo, de la ausencia de elementos de corroboración periférica, solo pueden recaer en la parte acusadora que o bien no los propuso o bien renunció a su práctica.

En suma, la tesis de la acusación particular no resulta acreditada con esa certeza que exige la condena. Las informaciones incriminatorias extraídas se nos presentan, desde el canon de la lógica y la razón y en atención al "estándar del hombre medio" ( STS 1647/2017, de 8 de mayo), demasiado débiles, faltas de datos de corroboración, e incapaces, por tanto, de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Así lo entendió el Ministerio fiscal quien, tras ejercitar la acción penal y quizá al comprobar que las dos tesis se manifestaban bajo mismos criterios de probabilidad, retiró la acusación e interesó la absolución de Antonieta.

4. Naturalmente, el desenlace expuesto hace procedente la absolución de la parte apelante a título principal del delito por el que fue condenada y con ello del pago de la responsabilidad civil fijada para ella y de las costas de la instancia impuestas a su persona, un tercio que se declara de oficio.

Se estima, en consecuencia, el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Antonieta contra la Sentencia núm. 505/2023, de 3 de noviembre, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 del referido texto legal y en tanto en cuanto estimado el recurso.