Sentencia Penal 114/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 78/2023 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

1. Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada condenó al hoy recurrente, Mario, como autor de un delito continuado de revelación de secretos del artículo 417.1 del Código Penal, sin concurrir circunstancias, a la pena de multa de quince meses, con la cuota diaria de 10 €, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el desempeño de empleo o cargo público, específica y singularmente el de funcionario del cuerpo nacional de policía, por tiempo de dos años y al pago de la mitad las costas.

A su vez, absolvió al acusado Pelayo del delito continuado de revelación de secretos, declarando de oficio la mitad de las costas.

Consta también en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia se recurrió únicamente por la representación procesal del condenado, quedando firme por tanto el pronunciamiento absolutorio que acaba de transcribirse.

2. El recurso de apelación del Sr. Mario se interpuso al amparo del artículo 846 bis c) de la LECrim, apartados a) y b), y sobre la base de cuatro motivos, los dos primeros a título principal y los dos últimos con carácter subsidiario, y un suplico con peticiones de índole puramente procedimental.

En cuanto a los motivos, consta en su rúbrica lo siguiente: El primero, por "quebrantamiento de las normas procesales causante de indefensión.- Violación de la Tutela judicial efectiva en relación a un proceso con las debidas garantías del art. 24.1 y 24.2 C.E.". El segundo, "por infracción de precepto legal, considerando indebida la aplicación del art. 417 CP por la que ha sido condenado mi patrocinado". El tercero, "por infracción de precepto legal, considerando aplicable el error de tipo del art. 14.1 CP". Y el cuarto, también "por infracción de precepto legal, considerando aplicables, si se llegara a mantener la resolución de condena a mi patrocinado, las atenuantes analógica de confesión (ex art. 21.7 CP en relación con el 21.4 CP) y de dilaciones indebidas (ex art. 21.7 CP), conforme se solicitó expresamente por esta defensa también de manera subsidiaria en el caso de condena, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, tal y como se refiere en la propia Sentencia recurrida".

Respecto al petitum, se contiene al final de su escrito solicitud para que, "teniendo por presentado este escrito y por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 30 11-2022, se dé traslado a las demás partes para que, en su caso, puedan impugnarlo o formular recurso supeditado de apelación y, previos los trámites legales pertinentes, se emplace a todos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, competente para conocer del presente recurso".

3. Siendo ésta la pretensión impugnatoria interpuesta conviene antes de continuar advertir que ni el régimen de apelación al que acude la parte es el aplicable al supuesto de autos, ni el suplico se ajusta a la que sería una articulación legalmente correcta.

- En efecto, la apelación frente a sentencias de instancia de las Audiencias Provinciales, ordinaria si se quiere y tanto en el sentido común del término como en el estrictamente jurídico, se regula en el artículo 846 ter de la LECrim, debiendo articularse a través de las alegaciones reseñadas en el artículo 790.2 de ese mismo cuerpo legal y no siendo de aplicación los motivos dispuestos en la apelación de sentencias de Jurado a los que el recurrente de forma equivocada acude ( art. 846 bis c) LECrim).

Con todo, se trata de una equivocación que carecerá de consecuencias dada la amplitud del ámbito impugnatorio del presente recurso y la comprensión en el mismo tanto del quebrantamiento de normas y garantías procesales como de la infracción de ley material que se denuncian.

- El régimen legal de la apelación que nos ocupa, distinto -insistimos- del dispuesto frente a sentencias del Tribunal del Jurado, exige la exposición ordenada de alegaciones, así como la formulación de un suplico acorde con las causas de pedir deducidas ( arts. 790.2 y 792 LECrim). Una exigencia ésta para nada caprichosa que viene respondiendo, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, "a razones fundadas como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia" a emitir por el tribunal ad quem.

Pues bien, una lectura del recurso permite descubrir que la parte apelante cumple con el primer requerimiento sin duda ninguna, pero que no ocurre lo mismo con el segundo al interesar tan solo la tramitación procedimental que corresponde conforme a ley y su elevación a esta Sala ( arts. 790.2 y 792 LECrim).

Con todo, tampoco aquí un déficit como el descrito tendrá consecuencias. La respuesta del Ministerio fiscal confirma que no se le ha colocado en situación de indefensión y una aproximación a los distintos motivos pone de manifiesto que la congruencia de la sentencia tampoco sufrirá pues al final de su respectivo desarrollo se menciona la solicitud bien de un pronunciamiento de nulidad, primera alegación, bien de fondo, absolución en la segunda y tercera causa de pedir y minoración de la pena en la última y por diferentes razones.

SEGUNDO.- Vulneración del principio acusatorio.

1. La representación procesal de Mario plantea en su primer motivo de recurso el quebrantamiento de las normas procesales causante de indefensión, denunciando la violación de la tutela judicial efectiva en relación con un proceso con las debidas garantías del art. 24.1 y 24.2 C.E.; y todo ello al haberse "condenado a mi patrocinado por un delito del que en ningún momento había sido acusado, con lo que se ha producido una infracción del principio acusatorio y del derecho fundamental a ser informado de la acusación, causándose indefensión. Frente a lo cual no se pudo efectuar protesta alguna por esta parte al producirse esta infracción en la propia Sentencia aquí recurrida".

1.1 En su justificación, el apelante destaca que la STS 725/2004, de 11 de junio, que sirvió de fundamento al tribunal sentenciador para alterar la calificación de los hechos realizada por el Ministerio fiscal, nada tiene que ver con lo que se pretende extraer "pues precisamente lo que hace es diferenciar los tipos penales del art. 197.2 y 417.2 en su Fundamento de derecho quinto, precisamente para mantener la condena por el art. 197.2 a una persona que había divulgado informaciones obtenidas de la TGSS y del INEM a una entidad crediticia para favorecer sus embargos".

Además, señalará, en dicha resolución se recuerda que la vía a seguir en casos de falta de homogeneidad entre delitos es la del artículo 733 de la LECrim, acudiendo entonces a la STS 260/2005, de 28 de febrero.

1.2 Puntualizado lo anterior, la línea argumentativa utilizada por el recurrente gira en torno, de un lado, a la falta de homogeneidad de los delitos dispuestos en el artículo 197.2, que es por el que se acusó, y en el artículo 417.1.I, que es por el que se le condenó -no, por tanto, el artículo 417.1 en su párrafo II, ni el apartado 2 de ese mismo precepto que es el mencionado en todo momento por la parte apelante-. De otro, a la indefensión producida ya que siempre argumentó en relación con "una acusación del art. 197.2 incluso empleando Sentencias de casos prácticamente idénticos del Tribunal Supremo en las que se establece y confirma una absolución por dicho artículo y no se produce absolutamente ninguna condena por otro artículo que no fuera aducido por la acusación".

- Subraya así que respecto al "delito del art. 197.2 existen múltiples sentencias que no sólo refieren que el elemento objetivo del tipo requiere que el acceso a la base de datos sea irregular o no autorizado (a diferencia de lo establecido en el art. 417), sino además que tenga una gravedad intrínseca el dato obtenido, o perjudicado efectivamente si se trata de otra información de carácter personal. Así, en la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 744/2022 de 21 de julio, Recurso de Casación nº 4877/2020 (...) se recuerda que el tipo penal objeto de análisis y parte de la construcción normativa del artículo 197.2 del Código Penal, que sanciona a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Se destaca que el bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad o privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales, recordando que ya la Sentencia n.º 586/2016 fijó que el bien jurídico objeto de protección no era la intimidad, entendida en el sentido que proclama el artículo 18.1 de la Constitución Española, sino la autodeterminación informática a que se refiere el artículo 18.4 del texto constitucional, ( STS n.º 221/2019, de 29 de abril ). En el mismo sentido, la STS nº 532/2015, de 23 de septiembre, reflejó que "lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido".

Explicando entonces que "con las anteriores descripciones de los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo del art. 197.2 establecidas jurisprudencialmente, ya sería bastante no sólo para confirmar la absolución de mi mandante en relación a este tipo penal, sino además para concluir con rotundidad que precisamente darle a las personas información propia y que les afecta que consta en un fichero administrativo policial que, en principio, no goza de la exigencia de confidencialidad y no difusión de esos datos A las propias personas interesadas en los mismos, en realidad es un derecho propio de acceso de esas personas por afectar a su propia intimidad. Y ninguna otra cosa hizo mi mandante, más que darle a los interesados información personal y propia. Si bien es cierto que para el acceso a esos ficheros informáticos no estaba personal y expresamente autorizado con tales fines (dar información a los interesados en los mismos y legitimados) sino a los efectos de contribuir a la seguridad ciudadana y a la investigación de delitos, conforme dice en sus informes la Unidad de asuntos internos, o refleja en Ministerio Fiscal en los últimos párrafos de los hechos por los que sustenta la solicitud de condena, ello podrá ser objeto de una sanción administrativa por extralimitarse en la autorización que tenía concedida para el acceso a dichos datos, pero no de una condena penal conforme aquí se le propone, ni por el art. 197, ni por el art. 417".

- Y añade, con un amplio despliegue jurisprudencial, que "no hemos encontrado ninguna sentencia del Tribunal Supremo que, absolviendo del art. 197 y 198 en casos similares, por no concurrir los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos del mismo, haya manifestado que cabe la condena por el art. 417. En efecto, ambos artículos, como ya avanzábamos no son en absoluto homogéneos, pues existe multitud de jurisprudencia que nos establece claras pautas para su distinción, y una de ellas, fundamental, como ya hemos anticipado, es que los accesos penados en el art. 197 y 198 requieren una ausencia de autorización para acceder a esos registros informáticos, o una extralimitación en la autorización que se disponga (que no se realice el acceso para alguna de las funciones administrativas por las que se concedió la autorización). Así, a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 525/2014, de 17 de junio de 2014, recaída en el Recurso 136/2014 (...) refiere: "Cierto es que esta Sala, en la STS 377/2013 de 3 de mayo que aquél cita explicó que la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo. La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado (...). En este sentido se han pronunciado la STS 1328/2009 de 30 de diciembre o la STS 941/2005 de 18 de julio que afirmó en interpretación de este presupuesto "el acusado podía estar autorizado para acceder a la información de que se trata, pero solamente en el desempeño de su función y, desde luego, nunca para hacer a aquélla objeto de un apoderamiento ilícito, según esto sala ha tenido ocasión de decir, entre otras, en sentencia 725/2004, 11 de junio" (...). En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del artículo. 197.2/198 CP, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos". (...) En el mismo sentido, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 374/2020, de 8 de julio, recaída en el recurso de casación nº 3395/2018, (ECLI:ES:TS: 2020:2898) en su fundamento de derecho quinto, ratifica en su integridad la anterior sentencia con la transcripción íntegra de lo aquí manifestado".

1.3 Por todo ello termina afirmando que "existen diferencias sustanciales entre ambos delitos, no sólo en relación a si el acceso es autorizado o no, o si estaba dentro de las funciones propias o no entre las que estaba autorizado el funcionario (en todo momento se ha imputado en contra de mi defendido que no estaba autorizado a entrar en esos datos por su destino de conducción y vigilancia de presos en la Inspección Central de Guardia, donde no hacía labores de investigación) sino también en cuanto al contenido de los datos que puedan considerarse como reservados, o de carácter personal, según se exija en el apartado 1 o 2 del art. 417 (apartado que ni siquiera se nos indica el aplicado), y la exigencia o no de perjuicio, tal y como se exige en el art. 197, según los datos sean sólo reservados o "sensibles".

E insistiendo en que sobre todas estas cuestiones no hemos tenido oportunidad de alegar en instancia, puesto que no se nos ha planteado o formulado la tesis del art. 733, como entendemos que debería haberse producido, prevista normativamente en nuestra ley procesal, precisamente para evitar condenas por delitos sobre los que no se haya planteado el oportuno debate procesal, pues ello causa, como aquí sostenemos, una indebida indefensión que debe llevar a la nulidad de la sentencia. De hecho, nuestra legislación procesal no sólo previene lo establecido en el art. 733 LEcrim (tesis) si el tribunal decide cambiar la tipificación de los hechos a la propuesta por la acusación, al objeto de que pueda ser oída la defensa al respecto (incluso otorgándole la posibilidad de suspensión de la vista para preparar su defensa), sino que también se previene en el art. 788.5 cuando en las conclusiones definitivas de la acusación se cambie esa tipificación o se aprecie un mayor grado de participación o ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, dándose también la posibilidad de aplazar la sesión a petición de la defensa, para poder alegar al respecto. Estos artículos garantistas del derecho a la defensa en nuestro Derecho Penal, derecho fundamental previsto en nuestra Carta Magna, entendemos que dan muestra de la irregularidad de la condena emitida y que aquí recurrimos".

2. El motivo no podrá ser estimado.

2.1 En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que la sentencia recurrida consideró que del conjunto de acciones enjuiciadas, atribuidas al acusado Mario y calificadas por el Ministerio fiscal como constitutivas de un delito continuado ex artículos 197 y 198 del Código Penal, solo dos eran penalmente relevantes: las consistentes en transmitir determinados aspectos del atestado y en informar de la vigencia de una orden de busca y detención.

Tras esta consideración la Audiencia nos recuerda "que en el escrito de acusación se describe distintos tipos de conductas. Algunas, como ya hemos visto, aluden al acceso de datos, que la acusación estima son de carácter personal y reservados y en perjuicio de tercero personales y en la medida que la acción se realiza por funcionario, que no era competente para la actuación policía concreta, estima de aplicación el artículo 197 y 198 del Código Penal. También el escrito de acusación recogía otros comportamientos tales como consulta de atestados y comunicación de alguno, como es la acción del mes de agosto, que venía también asociada al acceso y divulgación de datos o vigencia de órdenes de busca como también comunicación de alguna de ellas, como la del mes de mayo, referidas a información que no podía ser divulgada, que integraría en el delito del artículo 417 del Código Penal, si bien por la continuidad delictiva apreciada se englobaba en el delito del artículo 197 y 198".

Y desde este recordatorio advierte: "que no hayamos considerado acreditado que esas actuaciones se incardinen en el tipo penal objeto de acusación no supone que el presente procedimiento tenga que concluir respecto al acusado con un pronunciamiento la absolución, en la medida que el hecho que se declara probado es típico, puesto que se incardina en el artículo 417 del código penal, que castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, que incrimina la violación o vulneración de deberes de sigilo o de indiscreción por parte del funcionario. No hay vulneración del principio acusatorio yen este sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo 725/2004, de 11 Jun. 2004. No se ocasiona indefensión, puesto que no se alteran los hechos objeto de acusación conocidos por el acusado, que ha podido defenderse y el delito ahora apreciado conlleva una penalidad mucho más favorable que el delito del artículo 197 del código penal. En la medida que esa acción fue plural debemos apreciar continuidad delictiva".

Y concluye: concurre el "global de las exigencias que el artículo 417 contiene, esto es: 1) Que el responsable era funcionario público al tiempo de realizar su acción; 2) Que esa función le autorizaba a tener acceso a determinada información, pues el acusado disponía de las claves que autorizaba su acceso. 3) Que la información tenía la consideración de reservada y no debía divulgarse más allá del espacio policial en el que se custodiaba, pues iba orientada a desvelar si estaba adecuadamente registrada, esto es, si en la base policial constaba una orden de llevar la detención a efecto y existía por tanto un real y efectivo riesgo de actuación policial contra la persona a la que se destinó la información. Y lo mismo en cuanto a la también la facilitada respecto al atestado parcialmente divulgado con el fin de que llegara a conocimiento del afectado por la investigación en momento en que esa información era reservada y no debía divulgarse más allá del espacio policial y que podía verse afectada por esa divulgación intempestiva como así se informó por los testigos. y 4) Que reveló esa información profesional a personas ajenas al servicio policial. No cabe duda la noticia la adquiere el acusado por la condición de funcionario de policía, lo que posibilitó acceder a la información que trasmitió".

Por tanto y al margen del error iuris que se denuncia en el motivo siguiente precisamente por no concurrir todos los elementos del tipo, son los hechos de la acusación declarados probados los que se califican de modo diverso al fijado por el Ministerio fiscal subsumiéndose en precepto por delito que se entiende homogéneo y menos grave que el objeto de acusación.

2.2 En segundo lugar, debe llamarse la atención sobre tres, cuatro cuestiones de procedencia jurisprudencial y de innegable incidencia en el fracaso de esta causa de pedir.

- La primera, recogida con acierto por la parte recurrente, el significado general del principio acusatorio que se afirma vulnerado y que para el Tribunal Supremo constituye un "principio esencial del proceso penal, que tiene su fundamento en la distinción entre la función de acusar y la de juzgar, y en el establecimiento de una serie de limitaciones en las facultades de los jueces y tribunales a la hora de hacer la definitiva subsunción o calificación jurídica del hecho enjuiciado, por cuanto, en un Estado de Derecho, la condena penal tiene unos límites directamente relacionados con el derecho del acusado a saber de qué se le acusa y sobre todo a poderse defender con eficacia de la imputación que sobre él pese, con objeto de evitar cualquier tipo de indefensión (v., ad exemplum, la STS de 17 de junio de 1998 , y las que en ella se cita expresamente). El acusado tiene derecho a ser informado de la acusación, y esa información debe recaer, fundamentalmente, "sobre los hechos considerados punibles" que se le imputan, pero sin olvidar que "la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio", esencial en el proceso penal (v. SS. TC. de 10 de abril de 1981 , 29 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1990, entre otras). El conocimiento de la acusación, el derecho a proponer los medios de defensa que se estimen pertinentes y la interdicción de toda posible indefensión, constituyen uno conjunto de derechos fundamentales de la persona expresamente reconocidos en el artículo 24 de nuestra Constitución, reflejo, a su vez, de los derechos reconocidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales" ( STS 2898/2020, de 8 de julio).

- La segunda, más específica y también subyacente en el argumentario de la defensa, el carácter vinculante para el órgano jurisdiccional de la calificación jurídica hecha por la acusación y la salvedad que presenta en los "supuestos de homogeneidad -de igual o menor gravedad- entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación" ( STS 2898/2020, de 8 de julio).

- La tercera, algo confusa en el desarrollo del motivo, respecto a esa excepción y en tanto en cuanto la homogeneidad delictiva presupone, como no podía ser de otra manera y siempre bajo la atenta mirada del derecho de defensa, diversidad de tipos y proximidad a la vez. Al respecto, ha de incidirse en que tanto para el Tribunal Constitucional como para el Tribunal Supremo la determinación de la homogeneidad delictiva no responde exactamente a "criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que: a.- El hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y b.- Que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena". Por ello, y como indica el Ministerio fiscal en su escrito de oposición, "son delitos "generalmente homogéneos" los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: a.- una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. b.- La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo" ( STS 2543/2022, de 22 de junio).

- Y la cuarta y última, la diferencia entre las conductas cometidas por un funcionario o autoridad que se contemplan en los artículos 197 y 198, de un lado, y en el artículo 417, de otro, todos ellos del CP. Una diferencia que radica "en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo" (SSTS 377/21013, de 3 de mayo, y 2898/2020, de 8 de julio). Y una diferencia que, en relación con el delito objeto de condena, el regulado en el artículo 417.1.I del CP, se incrementa a través del elemento "en perjuicio de tercero" que aparece en la descripción del tipo ex artículo 197 e incluso en la del artículo 417.1.II, aunque aquí la causación del "grave daño" que se requiere puede ser tanto para la causa pública como para tercero. De cualquier forma, por ninguno de estos últimos delitos fue condenado.

Sea como fuera, es de destacar que las resoluciones citadas por el recurrente para justificar la existencia de "diferencias sustanciales entre ambos delitos" y sostener la correspondiente falta de homogeneidad y la indefensión resultante exactamente no recogen supuestos equiparables. En la STS 377/2013, de 3 de mayo, por ejemplo, en cuestión estaba el error iuris denunciado por el recurrente en casación por la indebida aplicación del artículo 197 y la debida del artículo 417 del CP. Y en la STS 2898/2020, de 8 de julio, la vulneración del principio acusatorio que se declaró afectaba al apartado 2 de esta última norma, delito por el que fue condenado y sin duda más grave que el objeto de acusación que se centró en el tipificado en el apartado 1. Es entonces cuando el Tribunal Supremo afirma que "en el presente caso existe una condena por delito más grave que el que era objeto de acusación y no se trata de homogeneidad delictiva. Se trata de que se acusa por delito menos grave que el que lleva mayor pena ( art. 417.2 CP) y por la mención a los datos de particular, cuando de ello no consta acusación y no puede defenderse de ello. No se trata de un tema de hechos, se trata de tipo penal objeto de acusación y por el tipo del apartado 2º que lleva pena de prisión agravada no se acusó, sino solo del apartado 1º".

Ni que decir tiene que aquellos supuestos decididos por el Tribunal Supremo no guardan paralelismo alguno con el ahora juzgado; y tratándose del último no solo por la no coincidencia de los elementos de comparación, aquí artículos 197.2 y 3 y 417.1.I del CP, también y principalmente porque la acusación versaba sobre delito más grave.

Y quedaría, al hilo de lo anterior, una cuestión por aclarar referida ahora a la STS 725/2004, de 11 de junio. Una sentencia que, como se ha podido apreciar, aparece en los fundamentos de la resolución impugnada como apoyo para el cambio de calificación jurídica y cuya equidistancia con el caso que nos ocupa denuncia el apelante. Sin duda, tiene razón la parte en que el debate no versaba sobre la infracción del principio acusatorio y la homogeneidad de los tipos penales que nos ocupan. El objeto de ataque lo constituía, en realidad y al igual que sucedía en la STS 377/21013, de 3 de mayo, la aplicación que se entendía debida por el recurrente en casación del artículo 417.1.I del CP y el consiguiente error de subsunción de los hechos en el artículo 197.2 de ese mismo cuerpo legal. No obstante, aún este contexto nada impide que el análisis efectuado por el Tribunal Supremo contenga, como así ocurre y pone de manifiesto el Ministerio fiscal, razonamientos bastantes de los que se desprenda la presencia de ese carácter homogéneo en el tipo más benévolo recogido en el artículo 417 del CP respecto al delito más grave del artículo 197.2 y 3 de esa misma normativa.

2.3 En tercer lugar, no puede dejar de mencionarse que en las conclusiones provisionales presentadas por la representación procesal del Sr. Mario, quien previamente había reconocido los hechos, tan solo figura una disconformidad con el relato del Ministerio fiscal y ello al no constar "demostrada la existencia de perjuicio alguno, ni posibilidad de tal perjuicio, para terceros, por la comunicación de unos datos policiales en relación a los que tenían perfecto acceso (o podían tenerlo) las personas cuyos datos figuraban en los mismos, por tratarse de denuncias o documentos en los que estaban implicados y, por tanto, eran parte interesada en dichas actuaciones" (C. Primera). Y nótese que estas conclusiones que justificaban la absolución se elevaron a definitivas con una matización que no afecta a los hechos esenciales: "de manera subsidiaría la defensa de Mario interesó la aplicación del error de tipo o de prohibición y atenuantes de dilaciones indebidas y confesión".

Con esta premisa de partida, importa poner el acento en los siguientes datos:

- Que aquellas manifestaciones discrepantes del hoy recurrente afectaron únicamente al elemento del perjuicio a terceros recogido en el artículo 197 del CP, que considera no acreditado, constatándose que, mucho más desarrolladas, se reiteran en el motivo segundo del recurso para intentar demostrar que se aplicó indebidamente el artículo 417.1.I del CP.

- Que los hechos objeto de acusación han permanecido, al menos en su aspecto sustancial, inalterables, prescindiendo solamente la Audiencia de aquellos elementos fácticos que no consideró suficientemente acreditados según la valoración de la prueba practicada; y en concreto el relativo al perjuicio a tercero -"no consta se causara perjuicio alguno a Jose Manuel ni a tercero".

- Que entre los hechos objeto de acusación se encontraban además de los relativos a su condición de funcionario, al acceso mediante clave a determinadas informaciones profesionales, perfectamente identificadas y obrantes en bases de datos de uso policial, al carácter reservado de las mismas y a su revelación, pese a que no debían ser divulgadas por el riesgo que entrañaban para la actuación policial, a personas ajenas a la policía.

- Y que el recurrente no ha dejado de hacer hincapié, y al motivo cuarto de la apelación nos remitimos, que reconoció los hechos, lo que enlaza con aquellas manifestaciones discrepantes limitadas al elemento de perjuicio a terceros.

Siendo así, no cabe entender que el Sr. Mario no hubiera tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena; un delito cuya homogeneidad con el delito por el que fue acusado resulta evidente y que desde luego lleva aparejado una pena sensiblemente inferior.

Tiene razón, pues, el Ministerio fiscal cuando afirma que "en ambos delitos se vulnera el deber funcionarial de secreto, si bien en el delito del artículo del 197-198 concurre el plus de apoderamiento ilegal abusando de su posición de funcionario con perjuicio de tercero. Ninguna indefensión, pues, se ha ocasionado, al recurrente, que ha tenido cumplido conocimiento de los hechos de la acusación, sin limitación de oportunidad de hacer alegaciones o articular prueba en relación con los hechos que constituían el sustrato fáctico de los requisitos típicos del delito por el que finalmente se ha condenado, que tiene, como se dijo, una penalidad muy inferior al delito objeto de acusación. Entendemos, pues, que no se ha producido infracción de ninguna garantía procesal causante de efectiva indefensión, por lo que se interesa la desestimación del motivo".

3. El motivo decae y con ello la nulidad interesada.

TERCERO.- Aplicación indebida del artículo 417 del CP .

1. En clara relación con la causa de pedir anterior, la representación procesal de Mario plantea un segundo motivo por infracción de norma legal al calificar el juzgador de instancia jurídicamente los hechos y en tanto en cuanto el factum descrito en la sentencia no es subsumible en el tipo dispuesto en el artículo 471.1.I del CP.

El apelante comienza su alegato recordando que son dos los elementos objetivos del tipo y que ambos "deben demostrarse rotundamente por la acusación en base al principio de presunción de inocencia"; que el haber obtenido la "información por razón del oficio o cargo (lo que ya hemos visto que se excluye cuando el funcionario se ha extralimitado en sus funciones, utilizando sistemas informáticos o informaciones a las que no debería tener acceso por no entrar dentro de las referentes a sus funciones)"; y además que "ha de demostrarse que existe una obligación de no divulgarse a las personas a las que se entregan (es decir, deben revelarse a terceros o suponer un daño para la función pública (pues de otra manera no se a gravaría la pena en el caso del segundo párrafo por suponer un "grave daño para la causa pública o para un tercero)".

Advierte entonces que "de las tres "revelaciones" que se imputan a mi defendido, ninguna consta acreditado que haya producido perjuicio alguno a tercero, ni a la "causa pública" (de hecho así se refiere expresamente en el fundamento jurídico de la sentencia al objeto de absolver por el delito del art. 197 y 198).

Y explica:

- Que "el hecho de que se le mostrara una copia de alguno de los folios de la denuncia interpuesta por el Sr. Jose Manuel, en la que se identificaba como autor de un delito a D. Samuel precisamente a éste, no significa que se haya mostrado a un tercero, sino precisamente a una persona interesada en esas diligencias policiales, de las que, además, tenía ya un previo conocimiento (y por eso su amigo Pelayo solicitó a mi defendido que le dijera si existía esa denuncia realmente)".

Añadiendo en lo que respecta al perjuicio que pudo causar la difusión de la información relativa a "la denuncia del Sr. Jose Manuel, de la que se entregó parcialmente 3 pantallazos al Sr. Samuel (denunciado como posible autor de una agresión) a través de Pelayo, expresamente esta defensa, preguntó si con ello se había causado un perjuicio a los policías autores del atestado en el acto de juicio, y éstos, después de la insistencia de este Letrado defensor de que identificaran el perjuicio, tan sólo se limitaron a decir que no lo encontraron en el domicilio que les constaba de D. Samuel, y que al final lo detuvieron en otro domicilio de la misma localidad de Xirivella. Ante esto les preguntó este Letrado si se había resistido a la detención, a lo que alegaron que no. En definitiva, el Sr. D. Samuel fue detenido día y medio después de que se le "revelara" la información de que había sido denunciado (tal y como consta en la sentencia, en sus hechos probados, se le reveló la información el día 15 de agosto de 2018 a las 12:36 horas (a Pelayo) y se detuvo a D. Samuel el 17 de agosto (sin constar la hora), en la misma localidad de Xirivella y sin oponer resistencia alguna a la detención, según refiere uno de los policías que participó en la detención. ¿De verdad, si hubiera querido huir el Sr. Samuel, hubiera permanecido en la misma pequeña localidad de Xirivella donde residía y donde la policía instruía el atestado?. De hecho, y por manifestaciones posteriores al acto de juicio que hizo a esta defensa el coimputado D. Pelayo, amigo de D. Samuel, precisamente dice que en ese procedimiento resultó éste absuelto, por las falsedades que emitió en su denuncia el Sr. Jose Manuel".

- Que "lo mismo ocurre con la otra "revelación" a D. Pelayo de una denuncia interpuesta en el que se le cita como sospechoso de dañar el vehículo de su vecina Sra. Jacinto)". Es más, si se atiende a lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el dar esa información a las personas denunciadas no es otra cosa que otorgarles su legítimo derecho a conocer la denuncia (acusación) que se les formula desde el primer momento. Y en absoluto se ha demostrado que la difusión de dicha información cause perjuicio alguno, ni grave ni menos grave o leve. Del supuesto de hecho de la Sra. Jacinto ni siquiera se ha alegado perjuicio alguno de que se informara sobre su denuncia a la persona denunciada como posible autora de los daños en su vehículo".

- Y que nuevamente "lo mismo podemos decir en relación con "la "tercera" supuesta revelación que se imputa a mi defendido, el haber manifestado al Sr. Samuel estar en búsqueda y captura, o con una orden de ingreso en prisión por otra causa, respecto a la cual en todo momento ha manifestado ml defendido que le dijo a D. Pelayo que le dijera a Samuel que se presentara ante la policía, que siempre era mejor presentarse voluntariamente. Y no se ha acreditado en absoluto que esto no se hiciera por el Sr. Samuel, el presentarse voluntariamente a tales requerimientos. recordemos si se quiere manifestar este hecho o este "perjuicio" es a la acusación, en virtud del principio de presunción de inocencia demostrar de forma plena y acabada tal supuesto perjuicio, ya sea leve. o grave, del art. 247 en su párrafo 1 o 2. Y si nos atenemos a lo establecido en el art. 247, apartado 2, requiere la divulgación de secretos de un particular, y es obvio que no se ha revelado ningún secreto de un particular, puesto que se ha dado información a quien legítimamente tenía acceso a la misma, o que ya tenía una información o noticia de que pudiera existir (de hecho se le pide a mi mandante que les informe a los supuestos denunciados porque éstos tenían noticia de haber podido ser denunciados por determinadas personas (de las que conocían perfectamente sus identidades, domicilios e incluso números de DNI, que le facilitan a mi mandante para que averigüe si esas denuncias existían). ¿Qué secreto de un particular se imputa que se pueda haber revelado? Ni siquiera se nos refiere".

Desde estas alegaciones, la representación procesal del Sr. Mario colige que, "en definitiva, en un simple y somero examen de los requisitos del tipo por el que ha sido condenado mi patrocinado vemos que no concurren en realidad ninguno de ellos para que se emita una condena como la que le ha sido impuesta "por aplicación del art. 417" pero ni siquiera identificándose concretamente si es por el apartado 1 en su párrafo primero o segundo, o de su apartado 2, aunque por la penalidad debemos entender que podría ser por el apartado 1 en su primer párrafo".

2. Con independencia de algún error de trascripción, involuntario sin duda, el precepto sobre el que recaen las críticas de infracción solo puede ser el artículo 417 del CP, concretamente su apartado 1, párrafo I, donde se describe la conducta típica por la que el hoy recurrente fue condenado del modo que sigue: "La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados".

2.1 Sobre este tipo penal, la STS 2033/2022, de 18 de mayo, remitiéndose a la STS 278/2022, de 23 de marzo, viene señalando que "en lógica consecuencia, vinculada al carácter fraccionario de la norma penal, el artículo 417 CP selecciona de entre todas las informaciones a las que puede acceder un funcionario por razón de su oficio o cargo, y respecto de las que puede exigírsele un deber genérico de reserva, solo a dos: las que constituyen secreto y las que no deban ser divulgadas.

Respecto a la primera, su condición secreta dependerá de la naturaleza de la información. Así, si se trata de información relativa a particulares constituirá secreto si abarca informaciones sensibles o relevantes que afecten a la esfera íntima, en los términos a los que se refiere el artículo 197.7º CP. Por su parte, si la información es relativa a la Administración o a intereses públicos, para que pueda ser considerada secreta es necesario que tal calificación venga fijada por una norma jurídica o mediante su declaración de conformidad al correspondiente procedimiento que permita atribuir dicha calificación.

Por lo que se refiere a las informaciones penalmente protegidas, esta Sala, ante la ausencia de una precisa definición normativa y la no posible traslación del concepto de información privilegiada que se contiene en el artículo 442 CP -"toda información de carácter concreto, que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada"- ha exigido como indispensable una ponderación, a la luz de los valores en juego, de los bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información se propagara. Como precisa la STS 887/2008, "a diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección penal de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal". Exigencia en la que se insiste en la STS 180/2018 de 13 de abril que, con cita de la STS 1114/2009, de 14 de noviembre, recuerda la necesidad de que la información cuya divulgación pueda ser castigada penalmente deba ser equiparable a la del secreto, al menos en la condición de no divulgable, "pues no en vano el legislador trata ambos objetos en pie de igualdad, lo que comporta la necesidad de no incriminar la mera infracción de un deber estatutario del funcionario público". Esta medición de la relevancia desde los fines de protección obliga a tomar en cuenta, entre otros, los riesgos de ineficacia que pueden derivarse de la divulgación indebida para el buen fin de una determinada actuación de particular relevancia, de afectación de la confianza pública en el buen funcionamiento de la Administración, de la preservación de los principios de neutralidad, igualdad y objetividad que deben determinar la actuación de los órganos administrativos -vid. SSTS 104/2022, de 9 de febrero, 810/2021, de 22 de octubre, 138/2019, de 13 de marzo, 180/2018, de 13 de abril-, de lesión de los derechos a la reputación y a la vida privada y familiar de terceros".

Añadiendo que "lo anterior coliga, también, con la cuestión relativa al resultado de lesión que reclama el tipo. En efecto, la previsión de un tipo agravado si la revelación comportara un "grave daño" obliga, en lógica consecuencia, a identificar un nivel mínimo de lesividad en el tipo básico. Daño que, como ha mantenido esta Sala, no exige una frustración total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, pudiendo incluso considerarse ínsito a la propia revelación si afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento de la Administración -Vid. STS 493/2014, de 11 de junio-".

Desde esta doctrina, y más si se tiene en cuenta que el razonamiento de aquella sentencia del Tribunal Supremo continúa con una remisión a la STS 214/2020, de 22 de mayo, donde se ofrece "una interesante colección de sentencias que dan buena cuenta de lo hasta aquí afirmado", mencionando expresamente entre ellas: "... d.- El agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1) ...", ningún error de subsunción cabe apreciar.

2.2 Como es sabido, el cauce impugnativo del error iuris "impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación" (por todos, ATS 15769/2021, de 2 de diciembre, con remisión a la STS 853/2013 de 31 de octubre y a su vez a las " SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11- 2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras, y STS de 14 de octubre de 2014").

Resulta obligado, pues, acudir a los hechos declarados probados y en ellos se describe: (i) que el acusado era funcionario público al tiempo de realizar su acción, concretamente agente de la Policía Nacional; (ii) que las funciones que desarrollaba como tal le permitían acceder a determinada información disponiendo de las claves que autorizaban el acceso; (iii) que las informaciones profesionales a las que accedió fueron varias; (iv) que una de ellas consistió en la consulta de denuncias interpuestas en las que figurara el DNI NUM001, perteneciente a Jose Manuel, y a través de esa consulta pudo "acceder al contenido del atestado policial instruido por el Grupo de Policía Judicial investigador de Xirivella con n° NUM002 en el que Jose Manuel figuraba como denunciante, accediendo a visualizar la ficha de antecedentes y requisitorias (ARGOS) de aquel"; (v) que en "cuatro ocasiones, en la fecha 21 de mayo, entre las 00:08 horas y las 02:47 horas, el 27 de mayo, a las 08:58 horas y el 31 de mayo de 2018, a las 00:53 horas, utilizando el usuario de su compañero Fructuoso, accedió a la ficha policial NUM003, de Samuel para ver en qué situación policial se encontraba éste"; (v) que "en fecha 15 de julio de 2018, a las 22:21 horas, el referido Mario rastreó denuncias a nombre de " Jacinto", y visualizó atestado NUM004 de la Comisaría de Xirivella, denuncia por daños en vehículo del denunciante y señalando éste como posible autor de los mismos a Pelayo". Asimismo "en fecha 9 de julio de 2018, a las 11:57 horas, el mismo acusado, en una de las tres consultas que realizó, lo fue para visualizar la ficha policial de Samuel, constándole en ese momento al mismo una orden de ingreso en prisión"; (vi) y que alguna de estas informaciones fueron transmitidas a terceros; y añadiríamos con el consiguiente riesgo, real y efectivo, para la actuación policial y, en su caso y aunque no se haya materializado, para posibles víctimas o testigos y el cumplimiento de los propios fines del proceso penal.

Que esa transmisión sucedió se comprueba al haberse también declarado probado: (i) que el recurrente "le envió a su amigo Pelayo, vía whatsapp, la información remitida por su compañero Teodosio, consistente en tres pantallazos con la comparecencia inicial del atestado NUM002 de la comisaría Local de Xirivella, donde constaban datos de testigos, que informaban lo que habían visto referido a la huida de tres individuos no identificados, que se habían subido a una furgoneta cuya matrícula reseñaban, así como la exposición parcial de los hechos realizada por los agentes intervinientes. El acusado Pelayo, una vez hubo recibido tal información, reenvió la conversación vía whattsap mantenida con Mario, al que tenía registrado en sus contactos como " Bigotes", a su amigo Samuel así como los tres pantallazos señalados"; (ii) o que el recurrente informó a Pelayo, en fecha 31 de mayo, a las 0:54 horas que Samuel "está en busca desde ayer. Esta información le fue posteriormente transmitida por Pelayo a Samuel, el mismo Pelayo en las conversaciones mantenidas con Mario, en fecha 21 de mayo, le profirió "Ahh ok pues ahora le diré" y "ok, pues le digo".

Llegados a este punto, quedaría añadir, y sin necesidad de mayor explicación, que las informaciones reseñadas tenían carácter reservado por propia naturaleza al tratarse de investigaciones policiales en curso y contener datos de carácter personal que desautorizan su divulgación ( Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos; Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales; o las propias Leyes Orgánicas 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, y 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la policía Nacional).

También que la investigación policial en curso se refería a delitos relacionados con organización criminal, robo con violencia e intimidación y lesiones; que se puso en peligro la obtención de fuentes de prueba relativas a los ilícitos investigados; y que, si bien pudo detenerse a Samuel, en fecha 17 de agosto de 2018, no se le halló en su domicilio.

Por todo ello no se equivocaba la Audiencia al apreciar que "la información tenía la consideración de reservada y no debía divulgarse más allá del espacio policial en el que se custodiaba, pues iba orientada a desvelar si estaba adecuadamente registrada, esto es, si en la base policial constaba una orden de llevar la detención a efecto y existía por tanto un real y efectivo riesgo de actuación policial contra la persona a la que se destinó la información. Y lo mismo en cuanto a la también la facilitada respecto al atestado parcialmente divulgado con el fin de que llegara a conocimiento del afectado por la investigación en momento en que esa información era reservada y no debía divulgarse más allá del espacio policial y que podía verse afectada por esa divulgación intempestiva como así se informó por los testigos".

2.3 Por lo demás y en relación con la aplicabilidad del artículo 118 de la LECrim que se preconiza, conviene no olvidar que esta norma, y en igual sentido la Directiva 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos, se enmarca en una actividad procesal en curso.

En efecto, el artículo 118 de la LECrim relativo al derecho de defensa, recoge expresamente y entre otros el derecho a ser informado de los hechos imputados -y sus modificaciones- o el derecho a examinar las actuaciones. El artículo 1 de la citada Directiva tiene por objeto el establecimiento de normas relativas al derecho de las personas sospechosas o acusadas (art. 3), y en particular de los detenidos o privados de libertad (art. 4), a recibir información sobre sus derechos en los procesos penales y sobre las acusaciones formuladas contra ellas (art. 7.2 a 4), también sobre los motivos de la detención o privación de libertad ( art. 7.1). Y a lo anterior y en clave interna de nuevo se une el derecho de toda persona detenida o presa a ser instruido de los derechos procesales y tomar conocimiento de las actuaciones ( art. 520 LECrim y STC 21/2018, de 5 de marzo).

Así las cosas, queda claro que en ninguno de estos escenarios se encontraban las personas a las que el hoy recurrente facilitó una información reservada que no podía ser divulgada.

En suma, partiendo del relato de los hechos que se declaran probados y habida cuenta que el derecho de acceso a las actuaciones debe predicarse respecto de procedimientos judiciales, concurren los elementos que configuran el tipo penal del artículo 417.1.I del CP, siendo posible identificar que las conductas del Sr. Mario pusieron en riesgo actuaciones policiales en curso, comprometiendo el buen funcionamiento de la Administración.

3. El motivo fracasa.

CUARTO.- Error de tipo del artículo 14.1 del CP .

1. Con carácter subsidiario, la representación procesal de Mario plantea en su tercer motivo la aplicación debida del artículo 14.1 del CP.

Defiende el recurrente que, "desde el primer momento en su declaración en instrucción (folios 113 y 114) y en el acto de juicio, mi defendido consideraba que no perjudicaba a nadie revelando la información que reveló, puesto que era precisamente a las personas afectadas por la misma, y aunque pudiera considerar irregular la obtención de esa información (pues no estaba realizando ninguna investigación en el ejercicio de sus funciones policiales) pensaba que a lo sumo podría ser sancionado disciplinariamente por tal extralimitación en sus funciones (al no ser parte actuante como instructora en esos atestados y por tanto, no ser quien para notificar su contenido (en el legítimo derecho a la defensa de los denunciados)".

Acude entonces a jurisprudencia ya mencionada para insistir, primero, "en que a las personas a quienes se dio tal información estaban legitimadas para obtenerla y podían haberla obtenido, simplemente personándose en las dependencias policiales para comprobar si efectivamente existían esas denuncias en su contra, o búsquedas personales". Y sobre todo a las SSTS (2ª) nº 748/2018, de 14-02-2019, Rec. 2196/2017, y 18/2021, de 15 de enero, Rec 691/2019, en cuanto interpretan el artículo 14 del CP y distinguen el error de tipo y de prohibición.

Y para concluir, después:

"En el caso que aquí debatimos, y considerándose probado que mi patrocinado obró en la creencia de que no causaba perjuicio alguno a ninguna persona ni a la propia Administración (pues los sujetos a los que entregaba la información eran personas interesadas y legitimadas en ella, sin que se invadiera la intimidad de nadie (pues los propios sujetos que piden la información ya sabían perfectamente quién les había podido denunciar y conocían su domicilio, nombre completo y dirección de residencia, incluso sus DNI,s que facilitan a mi patrocinado para obtener la información), se considera que incurrió en un error de tipo del art. 14.1 CP, puesto que ese elemento "perjuicio a tercero" no fue un elemento que en ningún momento se planteó, y debemos recordar que incluso aunque dicho error lo calificáramos de vencible, al no caber la comisión de estos delitos de forma imprudente, también conllevaría la absolución. En relación a esta cuestión poca respuesta o motivación tenemos en la Sentencia recurrida respecto a este planteamiento de parte, más que en el fundamento de derecho segundo in fine, cuando se manifiesta que únicamente que "Mal se podrá alegar una situación de error cuando se trata de acciones que el acusado, que era policía, conocía y sabía de su ilicitud. Con los debidos respetos, precisamente por su conocimiento, como policía, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que garantiza el derecho a la defensa desde el primer momento en sede policial, a quien sea denunciado e imputado por un delito, de la Constitución Española que establece el derecho fundamental a ser informado de la acusación, y el propio conocimiento del Código Penal, si hablamos de la exigencia de un perjuicio a tercero a la hora de revelación de datos personales. Todo esto ha sido afirmado desde el primer momento por mi patrocinado, y tratándose de una esfera interna de su pensamiento, no puede más que deducirse de sus manifestaciones al respecto, que reiteramos, así lo estableció desde su declaración inicial y mantuvo también en el acto de juicio".

2. Siendo el desarrollo argumental del apelante el que acaba de exponerse, no causará extrañeza que el motivo esté llamado al fracaso.

2.1 Se trata de una petición difícilmente atendible, quizá por partir de premisas equivocadas, alguna ya explicada.

En primer lugar, el Sr. Mario como Policía Nacional que es conocía que las informaciones a las que accedió y transmitió tenían carácter reservado y no podían ser divulgadas; y no solo por los datos personales que contenían sino por la propia actividad policial en la que se enmarcaba dirigida a la investigación y persecución de los delitos.

En segundo lugar, el Sr. Mario como Policía Nacional que es conocía que el derecho de acceso que invoca y que atribuye a los receptores de la información reservada transmitida surge en relación con las personas detenidas, vinculado con el derecho fundamental a la libertad, lo que no era el caso, o en relación con personas investigadas y acusadas en un proceso penal, enlazando aquí con el derecho de defensa, lo que tampoco sería el caso.

Además, debe reiterarse que el marco en el se formuló esta alegación, el artículo 197.2 del CP, ha variado tras el dictado de la sentencia condenatoria que ahora se impugna. Luego, habiendo sido condenado el Sr. Mario por delito del artículo 417.1.I del CP, no tiene mucho sentido asociar la concurrencia del error del tipo a que no tenía conciencia de perjudicar a nadie. La exclusión del dolo que se alega al no quedar acreditado que actuara "en perjuicio de tercero" se vincula a un elemento que no forma parte de la descripción del delito objeto de condena, sino del delito objeto de acusación. Luego, con independencia de la polémica sobre si aquella expresión -"en perjuicio de tercero"- "debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado" ( STS 2898/2020, de 8 de julio), es evidente que no estamos ante las situaciones descritas, en cualquiera de sus modalidades, por el artículo 14 del CP. Bastaría recordar que el hecho típico se define como "la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados".

2.2 La sentencia impugnada señalaba con acierto que "no se puede aprecia la situación de error de tipo o prohibición alegada por la defensa a quien le incumbe la carga de la prueba. El error de tipo supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. Por su parte, el error de prohibición es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto)". De ahí que concluyera "mal se podrá alegar una situación de error cuando de trata de acciones que el acusado, que era policía, conocía y sabia de su ilicitud".

Y tiene razón.

El Tribunal Supremo viene sosteniendo que para el éxito de toda alegación de error de tipo o error de prohibición se necesita que ésta haya quedado suficientemente acreditada (por todas, la STS 380/2020, de 8 de julio). Añadiendo que corresponde su prueba a quien lo alega (entre otros, AATS 1616/2023, de 19 de enero, 15489/2022, de 13 de octubre y 13777/2022, de 22 de septiembre).

En este contexto, ha de tenerse presente, como el propio recurrente manifestaba, que la concurrencia del error de tipo o de prohibición se planteó por su parte al elevar a definitivas las conclusiones provisionales en su día presentadas. Naturalmente, ello no puede traducirse en la ausencia de prueba al respecto, pero sí es representativo de la posibilidad de que ese error exigido por el artículo 14 del CP no hubiera venido acompañado de una proposición probatoria que permitiera su acreditación, que es justamente lo que ha sucedido en el presente caso.

En efecto, la tesis de la defensa solo cuenta con el apoyo de la declaración del recurrente -imprecisa si se atiende al reconocimiento de hechos- y desde luego se encuentra en abierta contradicción con lo que las pruebas practicadas sugieren a la vista de su situación profesional de Policía Nacional.

En estas condiciones, ni el error de tipo entendido como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo ( ATS 13777/2022, de 22 de septiembre), ni el error de prohibición concebido como error "que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal" ( STS 4634/2022, de 12 de diciembre), pueden considerarse presentes.

De cualquier forma y respecto del primero, que es el directamente afirmado en la apelación, no se olvide que "la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

3. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la concurrencia de circunstancias atenuante y la falta de motivación de la pena impuesta.

1. También con carácter subsidiario, ahora respecto a todas las alegaciones anteriores, la representación procesal de Mario plantea en su último motivo distintas quejas que tienen que ver con la inaplicación de las dos atenuantes solicitadas en conclusiones definitivas y con la ausencia de motivación de la pena. Su rúbrica es la siguiente: "subsidiariamente a todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el art. 846.bis.c) apartado b), Lecrim., por infracción de precepto legal, considerando aplicables, si se llegara a mantener la resolución de condena a mi patrocinado, las atenuantes analógica de confesión (ex art. 21.7 CP en relación con el 21.4 CP y de dilaciones indebidas (ex art. 21.7 CP), conforme se solicitó expresamente por esta defensa también de manera subsidiaria en el caso de condena, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, tal y como se refiere en la propia Sentencia recurrida".

1.1 En primer lugar, el apelante defiende la aplicación de la atenuante analógica de confesión.

En su justificación señalará que "se le tomó declaración por estos hechos el 11 de junio de 2019 (folios 113 y 114) y reconoció los hechos que obran en el atestado, cuando todavía no se había comprobado en absoluto si realmente era él el que había realizado las consultas (de hecho se comprobó que una de las consultas se había realizado con su identificación personal (a través de otro compañero a quien se lo solicitó, que después se averiguó quien era y se sobreseyó la causa frente al mismo al asumirse la acción por mi patrocinado, y con la credencial de otro compañero (que en su declaración a preguntas de este letrado refiere la facilidad con la que en esa época se accedía a las bases de datos policiales, simplemente poniendo el DNI de cualquier compañero y normalmente 1111 o 1234). En ese momento, todavía no se había comprobado lo remitido y recibido en el teléfono de mi patrocinado, y no hacía falta lo anterior cuando precisamente todo lo manifestado en el atestado fue reconocido por mi defendido sin objeción alguna".

1.2 En segundo lugar, el Sr. Mario considera que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas.

Su reproche, que parte de la duración conjunta de la tramitación, más de 3 años hasta dictarse la sentencia que aquí recurrimos, trae causa de que toda la investigación posterior al reconocimiento de los hechos por el recurrente "en realidad era superflua e innecesaria, pues asumió la autoría de las consultas mi patrocinado, de todos los hechos, y si se ha tardado tanto en obtener los resultados del volcado del teléfono de mi patrocinado no ha sido por causa imputable al mismo, sino porque la policía judicial "no disponía de los medios adecuados para ese volcado".

Y para demostrarlo alude a los hitos principales que sustentaría la concurrencia de la atenuante, trasladando en el fondo y prácticamente la totalidad del procedimiento:

- "Ese volcado se ordena por auto de 20 de junio de 2019 (folios 133 y ss.). El 18 de julio de 2019 se solicita también el volcado y clonado de la información contenida en la tarjeta sim del teléfono (folios 140-141), lo que se autoriza por auto del mismo día (folio 151 y ss.).

- Pasarán casi siete meses hasta que el Fiscal solicita la prórroga de las actuaciones "a fin de practicar las diligencias de prueba acordadas el 16 de julio".

- El siguiente 2 de marzo de 2020 (folio 168) se acuerda la prórroga por seis meses de la instrucción. Y el 20 de mayo de 2020 consta el informe (folios 256 y ss.) en el que la unidad de informática y comunicaciones, casi un año después de haberte sido solicitado el volcado, alude a que no tiene el software necesario para hacerlo. Y el 24 de septiembre de 2020 se aporta el informe obrante a los folios 272 y ss. (cuando habían transcurrido más de los seis meses de ampliación de la instrucción -folio 168).

- El 29 de octubre de 2020, cuando no se había hecho nada durante todo el tiempo anterior más que esperar el innecesario volcado del teléfono, se pide por Fiscalía (folio 275) que declaren como testigos a D. Teodosio y Fructuoso. El siguiente 9 de noviembre se les cita a declarar como "investigados" el siguiente 2-12-2020. (declaraciones a los folios 296 ( Teodosio) y 298 ( Fructuoso) pidiéndose por éste dos diligencias de prueba inmediatamente el mismo día que no son acordadas hasta el 17-12-2020 (folio 306).

- El 22 de diciembre de 2020 se recibe uno de los resultados de los oficios (folios 321).

- El día 8-01-2021 se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a D. Fructuoso (328).

- El 21 de enero de 2021 se cita ahora como investigado a D. Pelayo (después de más de año y medio de investigación y estando identificado desde el primer momento (véase la declaración de mi mandante al folio 113 y 114)), quien declarar (folio 343) sin reconocer haber recibido en su teléfono ningún mensaje de mi mandante ni enviárselo a D. Samuel (curiosamente nunca se le requerirá su teléfono, que consta en las actuaciones, ni se hará investigación alguna al respecto del mismo).

- El 24 de febrero de 2021 se dicta auto de incoación de Procedimiento Abreviado, folios 355-356) dándose traslado al Ministerio Fiscal para solicitar apertura juicio oral y formular acusación, o excepcionalmente solicitar nuevas diligencias. A su vez previamente se había dictado también sobreseimiento sobre el policía Teodosio.

- El fiscal, el 6 de mayo de 2021 (casi tres meses después) solicita determinadas diligencias ((que se reciba en declaración a Jose Manuel (quien estaba identificado desde el primer momento) así como la identificación de peritos y hoja histórico penal del primero.

- El 13 de mayo de 2021 se acuerda por S.S. la práctica de dichas diligencias, citándose a D. Jose Manuel para el día 18-06-2021 (casi 2 años después de la declaración de mi patrocinado reconociendo los hechos y estando plenamente identificado el anterior). Como no se localiza al mismo, se le vuelve a citar para el 1 de julio de 2021, fecha en la que finalmente declara como "perjudicado" (395).

- Casi 4 meses después, el 20 de octubre de 2021 solicita nuevamente el fiscal que acudan a declarar como testigos D. Fructuoso y D. Teodosio (quienes ya habían declarado previamente y había sido sobreseído el procedimiento respecto a ellos. (desde luego no sabemos si es esa fecha, o cerca del 28 de noviembre de 2021 en la que se acuerda su declaración para el siguiente día 20-12-2021. (folio 411).

- El día 20 de diciembre de 2021 (folio 417) compareciendo los testigos y los Letrados de los investigados, nos encontramos con que el fiscal que había solicitado esa prueba ni siquiera compareció, por lo que pedimos se suspendiera esa declaración para que estuviera presente el Fiscal. El mismo día se remite al Fiscal providencia para que alegara lo conveniente en relación a la tramitación del procedimiento., y el siguiente 24 de enero de 2022 (sin contestar a la anterior providencia) se remite el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal".

A partir de ahí, pone de manifiesto que "en DOS AÑOS Y MEDIO se han practicado diligencias innecesarias, o tardíamente, cuando se conocía el nombre de testigos, perjudicados, etc. desde el primer momento, y habiéndose reconocido los hechos, al menos, por mi mandante, y curiosamente respecto del coimputado que no reconoce los hechos, no se practicó más prueba que la declaración testifical del perjudicado y la petición de su hoja histórico penal. Mientras tanto, mi patrocinado fue suspendido de su empleo como policía nacional, situación en la que continúa más de 3 años después de iniciarse el procedimiento en su contra y tomarle declaración. Y como se desprende de la Sentencia, hasta finales de noviembre de 2022 no se dictó la sentencia que aquí se recurre".

Y, remitiéndose a la jurisprudencia del TEDH y del TS sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, concluye: "Con los debidos respetos, si desde el primer momento (junio 2019) se conocían todos los intervinientes en los hechos, y se habían reconocido los mismos por mi patrocinado ya en su primera declaración, ni se puede hablar de complejidad del asunto, ni que ninguno de los finalmente acusados (el Sr. Pelayo es llamado a declarar casi dos años después) haya entorpecido en modo alguno el curso de la causa (incluso los citados en principio también como investigados (policías nacionales compañeros de mi patrocinado) en cuestión de dos meses se sobreseyó la causa en relación a los mismos. A diferencia de lo relatado en esta Sentencia, mi mandante desde el mismo día en que se le detuvo y se le puso a disposición judicial reconoció todos los hechos que se le imputaban en el atestado, y con ello, sencillamente se podía haber obviado una tramitación del procedimiento durante 3 años y medio en los que tan graves perjuicios se le han ocasionado".

1.3 Finalmente, aduce el recurrente la ausencia de motivación de la pena impuesta.

Censurando entonces que este silencio "infringe tanto el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva, en su aspecto de motivación de la sentencia, como el principio de proporcionalidad penal, que exige al tribunal establecer los motivos por los que elige una penalidad u otra, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso. En nuestro caso, las atenuantes citadas y la nula afectación o perjuicio a terceros deberían llevar, a nuestro juicio al menos a la imposición de una pena inferior en grado y en su grado mínimo, así como ante la situación de privación de su empleo y sueldo que lleva mi patrocinado durante ya tres años y medio, y sus precarias circunstancias económicas, siendo un padre de familia con dos hijos, debería llevar a la imposición de una multa en una cuota diaria de, a lo sumo, 5 euros".

2. Atenuante analógica de confesión

Como consta en los antecedentes, y comenzamos con el primer reproche contenido en esta causa de pedir, la sentencia recurrida no apreció la concurrencia de la atenuante analógica de confesión interesada por primera vez en trámite de conclusiones definitivas. Y no lo apreció al considerar que, "si bien el acusado reconoció los hechos no lo es menos que ese reconocimiento obedece a que ya existían prueba que le incriminaba".

También aquí tiene razón el juzgador de instancia.

Es verdad que el Tribunal Supremo, en una doctrina jurisprudencial reiterada (por todas STS 2318/2022, de 15 de junio), "reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014, 17/02/2012, 22/12/2011, 08/11/2018). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio, y 1348/2004, de 25 de noviembre). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del Código Penal, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001, 24/07/2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento".

Y es verdad también que el recurrente, muy probablemente a la vista de esta doctrina, defiende la viabilidad de la atenuación como confesión tardía al haber reconocido los hechos.

Sin embargo y si bien se mira, aquella doctrina jurisprudencial no se respeta en el supuesto ahora juzgado. Por más que la representación procesal del Sr. Mario, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa, se olvide o minimice el alcance de la relevancia que se precisa, lo cierto es que en este caso reconoció los hechos tras comprobar lo reflejado en el atestado y limitándose a lo allí contenido. Un reconocimiento, por tanto, que nada añadió, habiéndose comprobado que faltaba algún eslabón para culminar la investigación sin que se aprecie ninguna contribución al respecto (y al Informe analizando el volcado del terminal telefónico del Sr. Mario nos remitimos, fs. 192 y ss., T. II).

Así pues y de forma similar a lo ocurrido en STS 1261/2022, de 31 de marzo, que inaplicó la atenuante analógica pese a que el acusado reconoció los hechos y al considerar que su aportación no tuvo relevancia alguna en el descubrimiento de aquéllos, en este supuesto se ha de excluir la atenuación. La apreciación de la confesión como tardía devenía inviable al partir de una investigación policial a la que tuvo acceso antes de declarar y que estaba centrada en la autoría del Sr. Mario y prácticamente culminada.

En este sentido, recuérdese que del análisis de las actuaciones obrantes en la causa se desprende: (i) que el hoy recurrente inicialmente manifestó su deseo de no declarar ante la policía (f. 86, T. I); (ii) que declaró ante el Juez Instructor reconociendo los hechos que constaban en el atestado (f. 113 y 114, T. I); (iii) que en ese atestado se describían las conductas realizadas por el Sr. Mario objeto de investigación. Luego, como señalaba el Ministerio fiscal, no hay duda de que aquel reconocimiento de hechos se produjo cuando ya tenía conocimiento de la investigación desarrollada por el grupo policial de asuntos internos que le señalaba como el autor de la filtración de información.

En estas condiciones, no cabe afirmar que el recurrente prestara esa colaboración relevante que, yendo más allá de su participación como autor en los hechos, permitiera perfilar la conducta y ultimar la investigación. Baste acudir de nuevo a la Sentencia antes citada donde se anotaba -y la cursiva es nuestra- "que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo)". O, muy especialmente, a la STS 1261/2022, de 31 de marzo advirtiendo que, "cuando poco más hay que aportar a la investigación, la confesión se torna en irrelevante si la claridad de los hechos la hace ineficaz. Interpretarlo de otra manera supondría admitir que quien es sorprendido en la comisión del hecho delictivo podría "reconocer los hechos" cuando los descubiertos son delictivos ya, provocando una rebaja de la pena por el mero hecho de "ser descubierto" por los agentes como en este caso ocurrió".

Por tanto, la inaplicación del artículo 21.7ª del CP ha de considerarse ajustada a derecho.

3. Atenuante de dilaciones indebidas

Igual suerte desestimatoria ha de correr la segunda queja de esta causa de pedir.

3.1 La sentencia recurrida tampoco apreció la concurrencia de la atenuante dilaciones indebidas interesada por primera vez en trámite de conclusiones definitivas. La audiencia razonaba al respecto que "la causa ha tardado poco más de tres años en tramitar y enjuiciar, sin paralizaciones relevantes, en la que fue necesaria practicar distintas diligencias, declarando testigos e investigados, condición que afectó no solo a los hoy acusados sino también a terceros respecto a lo que finalmente se sobreseyó la causa".

Y de nuevo tiene razón.

Por lo pronto y en relación con esa enumeración de actuaciones y trámites ocurridos en el procedimiento, cabría añadir no tanto que hubo un cambio de letrado de la defensa y que debió por dicha parte subsanarse algún requerimiento formal, lo que no tendría trascendencia, como que en ningún momento de ese lapso temporal la representación procesal del hoy recurrente formuló queja, protesta o petición encaminada a la agilización. Interesando sobre todo llamar la atención acerca de los aspectos siguientes:

- La instrucción comenzó en abril de 2019, registrándose como Diligencias Previas nº 308/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Mislata, y se transformó en Procedimiento Abreviado en febrero de 2021, esto es, menos de 2 años después de iniciado. En el origen de los tiempos señalados se encuentra el transcurrido para cumplimentar la diligencia de volcado y análisis de dispositivos móviles, requerida en varias ocasiones por el Juzgado, así como para las declaraciones posteriores de testigos e imputados asociados a la información facilitada. El silencio de la defensa durante esta etapa y a efectos de su agilización fue total. Prueba de ello es que el Auto de 2 de marzo de 2020, ampliando el plazo de instrucción, no fue recurrido.

- En lo que afecta al denominado periodo intermedio debe observarse que el Ministerio fiscal solicitó tras la transformación del procedimiento la práctica de determinadas diligencias. Éstas se acordaron sin constar oposición alguna por parte del hoy recurrente y, una vez practicadas, la acusación pública presentó escrito de conclusiones provisionales en enero de 2022, llevando fecha las de la defensa de julio de ese mismo año; por tanto, menos de un año después de iniciado. Tampoco aquí, ya se ha dicho, figura queja, protesta o petición encaminada a la agilización.

Si a ello se une que, remitidas las actuaciones a la Audiencia y dictado por ésta Auto de admisión de pruebas, se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el 10 de noviembre de 2022 y que la Sentencia se dictó el 30 de ese mismo mes y año, resultaría difícil colegir que nos hallamos ante el marco aplicativo de la atenuante de dilaciones indebidas.

3.2 La STS 1567/2023, de 30 de marzo, explicaba que "el simple incumplimiento de plazos procesales o la mera prolongación en el tiempo de la causa no justifican, por sí, la solución atenuatoria propugnada -vid. SSTS 703/2018, de 14 de enero; 705/2020, de 17 de diciembre; 695/2021, de 15 de septiembre; 923/2022, de 24 de noviembre-. En los términos previstos en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente o "ratio" de razonabilidad del tiempo empleado. Lo extraordinario y lo indebido de la dilación, como presupuestos de apreciación de la atenuante, obliga a evaluar de forma integrada todos los factores señalados".

Añadiendo que "el tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse, a la luz del objeto del proceso, su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, ocasionando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser atribuido a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el "iter" de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, a describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-".

En el presente caso, nada de esto ocurre. Desde luego, no se aprecian disfunciones relevantes en la tramitación temporal: ni en la fase previa, aunque ciertamente se amplió el plazo, sin queja alguna por el recurrente, para el cumplimiento de una diligencia informática en manos de terceros y de la que dependió la práctica de diligencias personales ulteriores; ni en la fase de enjuiciamiento. Tampoco se identifican especiales consecuencias aflictivas que, derivadas de la duración del proceso, justifiquen reducir la pena impuesta como fórmula compensatoria; y en este punto nótese que el recurrente se limitó a mencionar que tiene dos hijos y que está suspendido sin más información ni acreditación.

Por consiguiente, no apreciándose "abandono, desidia, tramitación disfuncional, errores de impulso procedimental o paralizaciones significativas" y sin que podamos presumir el carácter indebido de las dilaciones por el simple transcurso de tres años entre el arranque del proceso y la sentencia definitiva, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

4. Individualización de la pena

Finalmente, el recurrente denuncia en esta su cuarta y última causa de pedir la ausencia de motivación y la infracción del principio de proporcionalidad en lo que respecta a la individualización de la pena.

4.1 La sentencia recurrida ciertamente no da razones expresas sobre la individualización de la pena impuesta. De forma implícita, sin embargo, sí hallamos alguna.

De hecho, convendría recordar: (i) que el artículo 417.1.I del CP fija un arco penológico que se desenvuelve entre los 12 y los 18 meses; (ii) que la Audiencia calificó los hechos como delito continuado, lo que no ha sido discutido en esta fase; (iii) que el propio tribunal sentenciador se apoya para determinar la pena en la ausencia de circunstancias atenuantes y/o agravantes; (iv) y que termina individualizándola en el mínimo legal, cuya imposición no exige mayor explicación ( art. 74.1 y 66.1.6º CP). De ahí que señalara "como quiera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer la pena de multa un de 15 meses, con la cuota diaria de 10 €, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y específica y singularmente el de funcionario del cuerpo nacional de policía, por tiempo de dos años".

4.2 Por lo demás y en lo que respecta a la cuota diaria de 10 euros cuya desproporción también se denuncia por la parte apelante, igualmente conviene recordar que la jurisprudencia, por todas STS 617/2018, de 18 de febrero, nos ofrece determinadas pautas para descubrir cuándo la cuota diaria fijada pueda contrariar las exigencias del artículo 50.5 del Código Penal, un precepto éste que no aparece mencionada como infringido en el recurso y que dice así: "Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

Al respecto, remarcará:

- "Que la disposición legal no exige que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; e incluso, que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto este debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que en los casos ordinarios en los que no concurran estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo (v. SSTS de 12 de febrero de 2001, 3 de junio y 7 de noviembre de 2002, entre otras), pues no puede olvidarse que el contenido aflictivo de toda pena podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida ( STS 797/2005, de 21 de junio)".

- Y que su cuantía -y hacemos nuestras su palabras- "está muy próxima a la mínima legalmente prevista para situaciones de miseria y que el recurso tampoco exterioriza los elementos probatorios que podrían plasmar una realidad económica dificultosa y difícil. Como ya ha dicho esta Sala en otras resoluciones, si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (en la actualidad de 2 a 400 euros), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos de una igual extensión de 40 euros (39,8 exactamente), el primer escalón discurriría entre los 2 y los 42 euros, lo que permite apreciar que la cuota establecida al imponer la pena de multa, se ubica en el tramo menos gravoso de los diez en los que se descompondría su cuantía ( STS 483/2012, de 7 de junio)".

Consecuentemente, tratándose de una cuota que el Tribunal Supremo tiene por mínima y no habiéndose acreditado otros elementos que, situando al recurrente en un escenario próximo a la indigencia, muestren una desproporción y un desajuste para su normal función correctora, la cuota impuesta debe también mantenerse.

5. El fracaso de estas alegaciones unido al rechazo de los anteriores motivos origina la desestimación del recurso presentado por la representación procesal de Mario contra la Sentencia núm. 615/2022, de 30 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 72/2022 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 308/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción número Tres de Mislata, y su íntegra confirmación.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la condena en costas al recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.