Sentencia Penal 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 299/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Preliminar.

1. Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada, con numerosos pronunciamientos condenatorios y absolutorios, solo fue apelada por los acusados y allí condenados Eduardo y Elias, contando uno y otro recurso con la oposición del Ministerio fiscal, quien sostuvo su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Ha de tenerse en cuenta entonces que la sentencia de la Audiencia Provincial condenó penalmente:

- A Eduardo como responsable en concepto de autor de los delitos de: (i) Robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso (10-7-2018, AVENIDA001 NUM007, URBANIZACION002, L' DIRECCION004), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de 4 años y 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (ii) Robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso (24-9-2018, CALLE001 NUM006, URBANIZACION001, L' DIRECCION004), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de disfraz, a las penas de prisión de 4 años y 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (iii) Receptación, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (iv) Pertenencia a grupo criminal para cometer delitos menos graves, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (v) y Defraudación de fluido eléctrico, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 12 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del art. 53 del C. Penal.

Fue absuelto, sin embargo, de los delitos de robo cometidos en fechas 5-6-2018 y 8-6-2018, respectivamente, en las viviendas de la CALLE002 NUM006 DIRECCION005 y CALLE003 núm. NUM009 de DIRECCION006.

- Y a Elias como responsable penal en concepto de autor de los siguientes delitos: (i) Robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso (10-7-2018, AVENIDA001 NUM007, URBANIZACION002, L' DIRECCION004), concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de 3 años y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (ii) Robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso (24-9-2018, CALLE001 NUM006, URBANIZACION001, L' DIRECCION004), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de disfraz, a las penas de prisión de 4 años y 3 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; (iii) y Pertenencia a grupo criminal para cometer delitos menos graves, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También resultó absuelto de los delitos de robo cometidos en fechas 5-6-2018 y 8-6-2018, respectivamente, en las viviendas de la CALLE002 NUM006 DIRECCION005 y CALLE003 núm. NUM009 de DIRECCION006, así como del delito de defraudación de fluido eléctrico.

2. Actuando bajo una misma dirección técnica, los dos recursos interpuestos, respectivamente por Eduardo y Elias, tienen en común tanto su formulación al amparo del artículo 846 de la LECrim, como su propia articulación.

Precedidos de una alegación preliminar donde se reproduce la sentencia en todo aquello que se refiere a su persona, ambos cuentan: (i) con un primer motivo idéntico que tiene que ver con la vulneración de derechos fundamentales, concretamente con el secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en los artículos 18.3 de la CE, 12 de la DUDH, 17 del PIDCP y 8 del CEDH y en relación con los artículos 588 y siguientes de la LECrim ante la inexistencia de indicios suficientes para autorizar judicialmente tal restricción -intervención del número de teléfono usado por Eduardo-; (ii) con uno segundo, rubricado del mismo modo y desarrollado con numerosos razonamientos equivalentes, que hace alusión a la contravención del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a su autoría respectiva y habida cuenta que la declaración de un coimputado no puede por sí misma enervar dicha presunción, requiriéndose que ésta sea clara y veraz y esté corroborada por otras pruebas, lo que no sucedería en el supuesto juzgado; (iii) y con un suplico nuevamente preparado bajo unos mismos términos y con solicitud a título principal de absolución con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente de "nulidad del procedimiento por la vulneración de derechos fundamentales invocada".

La nota discordante viene de la mano del tercer motivo planteado por la representación procesal de Elias. Un motivo que no se sujeta a cauce impugnativo alguno, que trae causa de la debida aplicación de "la circunstancia modificativa del artículo 21.5 del CP", y que, sorprendentemente, carece del correspondiente suplico al continuar reclamando un pronunciamiento absolutorio que, por razones obvias, resulta inviable tratándose de la apreciación de la atenuación de reparación el daño respecto de uno de los delitos de robo.

Ahora bien, imprecisiones de suplico al margen, no puede dejar de reseñarse en relación con este último recurrente que admitió la autoría del robo cometido con violencia e intimidación el día 10-7-2018 en la vivienda sita en la AVENIDA001 NUM007, URBANIZACION002, L' DIRECCION004, así como su pertenencia a grupo criminal en los términos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio fiscal. En cambio, negó cualquier tipo de participación en el robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso que tuvo lugar el día 24-9-2018, en la vivienda sita en la CALLE001 NUM006, URBANIZACION001, L' DIRECCION004. De ahí que la pretensión impugnatoria manifestada en su escrito de apelación tenga por objeto de ataque única y exclusivamente este pronunciamiento de condena.

Del mismo modo, ha de llamarse la atención sobre la pretensión impugnatoria de Eduardo. En esta ocasión y aunque fue condenado por cinco delitos, las quejas interpuestas afectan esencialmente a los dos delitos de robo y en cuanto se pide la absolución por tales hechos al delito de pertenencia a grupo criminal. Se guarda silencio, sin embargo, sobre la condena por el delito de receptación y de defraudación de fluido eléctrico.

Siendo así, es evidente que el suplico principal de las dos apelaciones dirigido a que se absuelva libremente a uno y otro recurrente, con todos los pronunciamientos favorables, deviene materialmente imposible, al menos en relación con aquellas condenas de Eduardo y de Elias que fueron consentidas y no se recurrieron.

3. Llegados a este punto, no extrañará que para la resolución de uno y otro recurso la Sala haya de alejarse de compartimentos estancos para agrupar la respuesta al primer motivo, en cuanto formulado en ambos escritos con idéntica literalidad. E incluso la contestación del segundo en aquellos aspectos que son comunes por negar ambos su participación en el robo del día 24-9-2018, en la vivienda sita en la CALLE001 NUM006, URBANIZACION001, L' DIRECCION004, y por censurar, además y con similares argumentos, las mismas conversaciones telefónicas de las que se infiere la condena.

Naturalmente, otra cosa ocurre con el tercer motivo de apelación del recurso de Elias, que recibirá tratamiento separado.

En cuanto al orden de resolución se seguirá el fijado por las representaciones procesales de los recurrentes, advirtiendo únicamente que el régimen de apelación que nos ocupa es el dispuesto en el artículo 846 ter y 790 a 792 de la LECrim. No, por tanto, el establecido en los artículos 846 bis y siguientes, al que se refieren los apelantes y que se sitúa en el ámbito de la apelación de sentencias del Tribunal del Jurado.

Recursos de Eduardo y de Elias

SEGUNDO.- Vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la CE . Planteamiento y desestimación.

1. La representación procesal de Eduardo y la de Elias denuncian en su primer motivo y con una misma redacción que se ha producido una violación "de derechos fundamentales por infracción del art. 18.3 de la Constitución Española, el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto, Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con los arts. 588 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

En su justificación, que insistimos lo es idéntica, señalará:

- Que "esta parte planteó como cuestión previa y al amparo del art. 786.2 de la LECRIM la impugnación sobre la validez de las escuchas telefónicas autorizadas a partir del auto de 8 de agosto de 2.016".

- Que "la sentencia señala que "el nuevo oficio presentado, se explica que de la intervención del terminal de Victorio se evidencia que el mismo prestaría habitualmente el vehículo Audi Al NUM014 usado presuntamente en el robo al usuario de la línea NUM015 del que se sospecha pudiera ser el conductor la fecha de los hechos, Eduardo. En concreto de las conversaciones se desprende que posee una pistola, refiriendo las víctimas que los autores hablaban entre ellos en términos "habéis guardado la pistola ya?". En conversación de 1 de agosto a las 14:33 horas, Victorio le dice a Eduardo que ha visto en su casa joyas en los cajones que tenga cuidado a ver si alguien se las roba, pudiendo ser estas joyas las sustraídas en el robo. Siendo Eduardo, también usuario del vehículo Audi relacionado con el asalto en la vivienda. Asimismo, Eduardo estuvo alojado en la AVENIDA001 el día después del robo junto al otro supuesto autor de los hechos que fue identificado por las víctimas, Jacobo".

- Que "el primer indicio sobre la posibilidad de que Eduardo tuviera una pistola en su domicilio se encuentra en el atestado NUM016 (pág. 52 a 54) donde bajo el epígrafe "Diligencia haciendo costar posible arma de fuego en casa de Eduardo" se dice que el pasado día 11 de septiembre a través de la información obtenida en las comunicaciones intervenidas y señala tres conversaciones, el día 11/09/18, el 12/09/18 y el 13/09/18, es decir no es hasta el mes de septiembre no existe indicio alguno de que mi patrocinado pudiera tener un arma en casa, por lo que difícilmente puede señalarse que en el auto de 8 de agosto de 2.018 se indique como indicio para intervenir su teléfono que puede tener una pistola y que esta pudiese ser la mencionada a la policía por un perjudicado de la AVENIDA001 ( Lorenzo), comentario que ni reitera en sus declaraciones, ni los policías hablan en la vista oral; pero además en el auto de 19 de julio, en el que se intervienen los teléfonos de Jacobo, nada se dice de la existencia de una pistola o que el perjudicado lo hubiese mencionado, solo se habla de un cuchillo de gran tamaño".

- "Que uno de los investigados con el teléfono intervenido hable con mi patrocinado y diga algo ten peregrino como que ha visto unas joyas en su casa y que tenga cuidado por si se las roba (aparte de lo incongruente que resulta que este en casa de Eduardo y luego le llame para decirle que tenga cuidado, seria más lógico que se lo dijese en ese momento), no puede servir de base para la intervención, pues no es indicio de nada sino mera especulación".

- "Que el vehículo que presuntamente esta relación con el robo de la AVENIDA001 no ha sido conducido por mi representado, ninguna prueba existía ni existe, pero desde luego no era el conductor el día de los hechos y desde un primer momento se sabia que era imposible determinar quién era este conductor; sin embargo se usa la misma sospecha para intervenir un teléfono, el NUM017 (el de mi patrocinado es el NUM015) propiedad de Cirilo y que es intervenido hasta el día 5 de septiembre de 2.018. Se intenta conocer al conductor del vehículo, pues quien lo condujese había intervenido en el robo de la AVENIDA001, y para ello se utiliza la técnica del descarte, si no era el Sr. Cirilo, igual era el Sr. Eduardo, intentando a través de esas intervenciones probar quien era uno de los partícipes del robo. Desde luego que mi patrocinado no se había alojado en la AVENIDA001, y la sentencia lo señala, pero manifestando que es un error, pero este error es el que fue una de las causas de decretar la intervención telefónica".

- Y que por todo lo anterior procede la absolución de uno y otro recurrente pues "es necesario y así lo señala nuestro Alto Tribunal en numerosas sentencias que para intervenir las comunicaciones deben existir indicios objetivos de delito y de la participación del sospechoso en esa actividad delictiva; en el caso que nos ocupa ni existían indicios objetivos sino meras sospechas de la posible intervención de mi mandante en los hechos que se estaban investigando".

2. No tiene, sin embargo, razón la representación procesal de Eduardo y la de Elias.

Y ello con independencia del desconcierto que en cierta medida pueda producir la redacción idéntica de una y otra causa de pedir. Baste advertir que, a diferencia de Eduardo, Elias no planteó cuestión previa alguna al respecto y además admitió la autoría del robo cometido el día 10-7-2018 en la vivienda sita en la AVENIDA001 NUM007, URBANIZACION002, L' DIRECCION004. En todo caso y como es sabido, si llegaran a invalidarse las conversaciones telefónicas cuestionadas, nada impide que tal declaración pueda extenderse no solo a otras pruebas -con conexión de antijuricidad, se entiende-, sino también a otros acusados-condenados entre los que se podría encontrar el hoy recurrente.

Dicho esto, ha de tenerse en cuenta que el fracaso del motivo se asocia a un doble orden de temas: primero, a un olvido de los apelantes y, después y sobre todo, a la legitimidad verificada de la medida restrictiva de derechos acordada en aquella resolución controvertida. Y en este punto no está de más anotar que la explicación relativa a la invalidez de las escuchas telefónicas autorizadas a partir del citado Auto y que figura en ambos recursos no alcanza al "contenido de las conversaciones interceptadas ni a su transcripción y, en su caso, resúmenes que de las mismas se contienen en los autos principales y piezas separadas de intervención telefónica, sino a "la legitimidad de la medida de modo que, la nulidad invocada arrastraría por conexión de antijuridicidad la de todas aquellas pruebas que, directa o indirectamente, provengan de esa intervención telefónica o se hubieren practicado a raíz de la misma y, ello, en la medida en que las diligencias posteriores a la intervención hubieron encontrado su razón de ser y justificación en los conocimientos adquiridos a través de las conversaciones telefónicas en cuestión ( art 11.1 LOPJ)".

Una legitimidad, por lo demás, que para el Tribunal Constitucional, por todas STC 207/1996, de 16 de diciembre, deriva de superar el juicio de proporcionalidad desarrollado a través de estos tres requisitos: (i) si la medida acordada puede conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) si es necesaria en el sentido de que no exista otro medio más moderado para conseguir el fin propuesto con igual eficacia (juicio de necesidad); (iii) y si la medida es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Y que para el Tribunal Supremo se concreta, por todas STS 4288/2022, de 7 de noviembre, desde una justificación bastante de la medida a desdoblar igualmente "en una triple vertiente, de proporcionalidad de la misma, existencia de indicios de un delito y de la intervención en él de una o varias personas y de que por la observancia telefónica se podrán conseguir datos importantes para acreditar el delito o la participación en el mismo del delincuente y explicitación de la justificación, mediante la pertinente motivación".

3. Pues bien, comenzando por el inicio, la lectura de esta causa de pedir nos confirma que la impugnación se erige sin atender a la desestimación de la cuestión previa planteada por la representación procesal de Eduardo y que obra en la sentencia apelada.

Tanto es así que las críticas de los dos apelantes vienen precedidas de la transcripción de una fundamentación que refieren a la sentencia cuando, en realidad, los entrecomillados reproducidos pertenecen al Auto de 8 de agosto de 2018 donde se acordó la intervención telefónica del número usado por Eduardo y que ahora se ataca. Se advierte entonces que en ambos escritos de apelación, en vez de censurar la decisión del tribunal sentenciador, se ignoran sus argumentos para insistir en el razonamiento -a su juicio inmotivado- del órgano instructor. Seguramente no se tenía otra opción porque, como ahora se analizará, el juzgador a quo dio cumplida, justificada y correcta respuesta a la vulneración de derechos que se denuncia.

4. En efecto, si nos acercamos al principal reproche, la ilegitimidad de las escuchas, también aquí deberá confirmarse su carácter infundado.

4.1 Se denuncia por las representaciones procesales de ambos condenados, Eduardo y Elias, la insuficiente motivación del Auto de fecha 8 de agosto de 2018 por el que se acordó la intervención, grabación y escucha del teléfono núm. NUM015, cuyo usuario era el primero de los recurrentes (fols. 105 y ss, Pieza separada núm. 1 de Intervención Telefónica, y fols 134 a 144 T. 1 autos principales). Un déficit que lo es esencial y que traería causa de haberse apoyado el Instructor en meras sospechas de la posible intervención de Eduardo en los hechos que se estaban investigando.

No obstante, la Sala ha podido verificar que la restricción de derechos contenida en aquella resolución se ajustó a los requisitos establecidos al efecto legal y jurisprudencialmente. Desde luego, su análisis permite comprobar -y con facilidad incluso- que la interceptación de las comunicaciones realizadas a través del indicado teléfono vino explicada desde la presencia de indicios objetivos que vinculaban al hoy apelante con el robo cometido en fecha 10-7-2018 en la vivienda ubicada en el núm. NUM018 de la AVENIDA001 de la URBANIZACION002 de la localidad L' DIRECCION004.

Tales indicios, fundados en una línea de investigación que permitió identificar a una de las personas intervinientes en el citado robo con violencia, así como a uno de los vehículos que se usó para su comisión, consentían suponer que Eduardo fuese el conductor del citado vehículo matrícula NUM014. Que finalmente no resultara acreditada esta condición no implica que el análisis realizado en esos momentos iniciales fuera arbitrario o se hallara privado de razón; máxime si se observa que sí resultó probada la utilización que el dueño del número de teléfono a intervenir hacía del citado automóvil.

4.2 Es más, la revisión efectuada nos lleva a evidenciar que la Audiencia desestima la vulneración de derechos invocada conforme a esa doctrina jurisprudencial reiterada sobre la exigencia de motivación del auto autorizante de la injerencia, con cita de la STS 466/2022, de 15 de mayo, y sobre su posible integración con el oficio policial en el que se solicita la misma, remitiéndose aquí a la STS 256/2017, de 6 de abril.

De hecho y en primer lugar, no nos cabe duda de que la petición policial que estuvo en el origen del Auto en cuestión lejos de ser prospectiva se basó en una ardua y previa labor de investigación que partió de la declaración de quienes se encontraban en la vivienda, de las cámaras de vigilancia ubicadas en las proximidades, de la lectura de las placas de los vehículos grabados, de la identificación de uno de sus ocupantes, así como de las conversaciones intervenidas con anterioridad a quienes se pensaba habían participado en el ilícito que nos ocupa. De ellas salió el teléfono perteneciente a Eduardo, sobre el que se pedía la injerencia, en tanto que las llamadas contenían referencias que, por fechas y tenor -se habla de joyas, pistola, dinero...-, bien podían enlazar con su participación, asociada también a la utilización del vehículo grabado en las proximidades de la vivienda, en el robo violento investigado.

En segundo lugar, tampoco nos cabe duda de que el Auto impugnado de fecha 8 de agosto de 2018 (fols. 131-141 T. I) es lo suficientemente atinado como para que ninguna tacha pueda oponérsele pues partió de la gravedad del delito investigado -delito de robo con violencia- y de las informaciones obtenidas de los testigos, de las cámaras de vigilancia, de las placas de los vehículos, de la identificación de uno de los autores, así como del contenido de las escuchas telefónicas hasta la fecha realizadas. De tales escuchas surge, como se ha adelantado, un teléfono desde el que se producen conversaciones para nada inocuas, lo que hacía preciso adoptar, como diría la STS 4288/2022, de 7 de noviembre, esta medida excepcional "ante los indicios fundados de criminalidad, por lo que la crítica de las defensas que vienen a sostener la finalidad meramente prospectiva de la intervención técnica de los teléfonos debe ser rechazada pues entendemos que no existían otros medios menos gravosos para los derechos fundamentales que la diligencia de investigación autorizada único medio de avanzar en una investigación que ya se estaba llevando a cabo y como instrumento esencial y necesario para la determinación de la identidad del resto de los implicados, considerándose así la diligencia acordada proporcional a la naturaleza del delito y las circunstancias concretas del caso".

Y, en fin, menos aún dudamos del acierto de la sentencia impugnada cuando justifica el rechazo de la cuestión previa del modo que sigue:

- Primeramente y en cuanto al oficio policial de fecha 8-8-2018 solicitante de la medida de injerencia que en él se "informaba que en fecha 10-7-2018 se hubo cometido un robo en la vivienda sita en la AVENIDA001 núm. NUM007, URBANIZACION002 de DIRECCION004, en cuyo interior se encontraba Lorenzo, sobrino de su propietario, y la empleada del hogar; se explicaba que el delito se había cometido forzando la puerta de acceso a la vivienda y con violencia en las personas, además de uso de un cuchillo de grandes dimensiones, causando al citado morador lesiones.

A través de las manifestaciones de las víctimas, se conoció que los autores -uno de los cuales se dirigió al sobrino del propietario por su nombre de pila " Lorenzo"- conocían los hábitos de los moradores de la vivienda y habían hecho seguimiento a los mismos, sabiendo que el propietario había salido de la vivienda -dirigiéndose a la población de DIRECCION013- sobre las 11:30 h, donde se encontraban otros miembros de la familia (esposa, hija y abuela de Lorenzo) -lo que era cierto-, sabiendo también que en la casa había dinero y joyas (los autores preguntaron por las " joyas de la iaia"), revelando que los asaltantes habían hecho vigilancias y realizado una planificación del asalto.

A partir de los datos facilitados sobre los autores por las víctimas y el modus operandi utilizado, que revelaba que ese mismo día habían estado vigilando al propietario para cerciorarse de la hora de salida de la vivienda, se procedió a examinar las cámaras de videovigilancia que se ubicaban en las inmediaciones de la vivienda, deduciendo como probable el uso de un vehículo por sus autores para realizar funciones de vigilancia, acudiendo también la G Civil a la Policía Local a fin de obtener los datos contenidos en el Sistema Automatizado de lectura de placas de matrícula con grabador de fotograma y/o video que tiene instalado el Ayuntamiento de L' DIRECCION004 en distintos puntos del municipio. Del análisis y filtrado de las Bases de Datos de las placas de matrícula obtenidas entre las 10:30 h y las 14:30 h del día 10-7-2018, teniendo en cuanta que el propietario de la vivienda había abandonado la misma sobre las 11:28 h y se hubo desplazado a la población de DIRECCION013 (Valencia), a unos 60 kms de distancia, con un trayecto estimado de 40 minutos de duración (fols. 49 a 51), se obtuvo como resultado llamativo, entre otros, el paso del vehículo Audi A1 con matrícula NUM014, el que había sido alquilado en fecha 9-11-2017 por Victorio a la entidad Airval Service Lease SA por el plazo de 60 meses, careciendo de permiso de conducir en aquel momento (fols. 59 a 76).

Realizado el visionado de los fotogramas y archivos de video del vehículo a su paso, la Guardia Civil identificó a Jacobo en el asiento del copiloto (fol. 15), conocido por sus antecedentes policiales (fols. 78 a 80) y coincidentes sus rasgos físicos con los descritos por ambas víctimas como de uno de los autores del robo, siendo reconocido Jacobo por las mismas sin ningún género de dudas.

Avanzando en las investigaciones, el oficio policial seguía relatando que se había procedido a solicitar la intervención de los teléfonos de Jacobo (Imei NUM019 y los teléfonos NUM020, NUM021 y NUM022) y de Victorio ( NUM023 vinculado); intervención que se autorizó en auto (folios 97 a 109) de 19 de julio de 2018.

Y, es a partir del análisis de las conversaciones obtenidas con la intervención de los citados teléfonos, lo que condujo al conocimiento de otros números de teléfono vinculados a otras personas con las que aquéllos contactaban y mantenían conversaciones en las que indiciariamente se suscitaban temas que podían tener relación con el robo cometido en la AVENIDA001 núm. NUM007 o con otras actuaciones presuntamente ilegales. De las conversaciones interceptadas del teléfono de Victorio se conoció que éste dejaba el coche a Cirilo ( NUM024) y también a Eduardo ( NUM015), si bien la G. Civil descartó a Cirilo al no coincidir los rasgos físicos del mismo con los facilitados por las víctimas como de los autores del robo y dedicarse presuntamente al tráfico de drogas, reparando el grupo policial investigador en Eduardo a la vista de los datos facilitados en las conversaciones cruzadas ente éste y Victorio; y así, es de ver como datos relevantes tomados en consideración por la G Civil en el oficio para solicitar la intervención de Eduardo, los siguientes:

* En varias de las conversaciones mantenidas entre ambos queda revelado que con motivo de la confianza que tenían entre ellos, Eduardo utilizaba frecuentemente el coche Audi A1 NUM014 (relacionado con el asalto a la vivienda que se estaba investigando), de lo que quedaba constancia a través de las conversaciones de fecha 1-8-2018 (12:41:26), 1-8-2018 (14:33:27), 3-8-2018 (21:39:43), 6-8-2018 (12:49:58), 6-8-2018 (22:04:21), 7-8-2018 (8:43:17), 7-8-2018 (8:43:17), cuyas conversaciones aparecen en el oficio policial trascritas o resúmenes de las mismas.

* En la conversación mantenida entre ambos el día 27-7-2018, 10:52:18, Victorio manifestaba a aquel que había ido a su casa para pintarla y entró saltando la puerta, pero primero había dado unos golpes en la persiana para que supera que era él y no sacara una "pipa " y, a la pregunta de Victorio sobre si tenía dinero, Eduardo le contestó que no, pero que esa tarde podía pillar "... dinero bueno, ni 50 ni 200 euros, dinero bueno". La G Civil reparó en esta conversación porque en la denuncia presentada por las víctimas, éstas hicieron referencia a que en un momento dado, uno de los autores se dirigió a otro, diciéndole ¿ habéis guardado la pistola ya ?, existiendo la posibilidad de que el arma utilizada fuere a la que hacían referencia los interlocutores en la citada conversación.

* En la conversación de fecha 1-8-2018 (14:33:27) Victorio comentaba a Eduardo que había estado en casa de éste y había visto joyas en los cajones, avisándole que tuviera cuidado por si se las robaban, pudiendo tratarse de las joyas sustraídas en el robo de la vivienda del AVENIDA001 NUM007, ya que, por el contexto de la conversación, la presencia de las joyas en casa de Eduardo parecía un hecho novedoso para Victorio a la vista de que su descubrimiento había causado sorpresa a éste.

* En una de las conversaciones mantenidas entre Victorio e Eduardo (6-8-2018, 12:49:58) se desprende que éste se encontraba alojado en el Hotel DIRECCION014; pues bien, realizada por el G Civil una consulta del histórico de alojamientos de Eduardo en el citado establecimiento, se comprobó que un día después del robo, esto es, el 11-7-2018, en dicho lugar estuvieron alojados Eduardo y Jacobo, habiendo sido identificado éste por las víctimas como uno de los autores del robo, siendo evidente la relación entre ambos.

- Después y respecto al Auto de fecha 8-8-2018 por el que se autorizó la intervención del teléfono NUM015, cuyo usuario era Eduardo, que "recoge los indicios tomados en consideración para estimar que era posible que éste fuere la persona que el día de autos hubiere conducido el vehículo en cuestión; indicios que aparecen explicados más ampliamente por el grupo policial investigador en su oficio -el que integra el expresado Auto-. La inferencia que se obtiene de los indicios mencionados está razonada y resulta razonable: Eduardo conducía frecuentemente el coche Audi A1 matrícula NUM014 relacionado con el asalto a la vivienda de la AVENIDA001 que estaba siendo objeto de investigación; uno de los autores llevaba una pistola, habiendo oído las víctimas que los asaltantes hablaban entre ellos en términos ¿habéis guardado la pistola ya?, desprendiéndose de una de las conversaciones que Eduardo tenía una pistola; Victorio vio joyas en los cajones de la vivienda de Eduardo y avisaba a éste que tuviese cuidado, a ver si alguien se las iba a robar; joyas que Victorio no había visto antes, pese a la confianza que les unía y había determinado que éste acudiese con habitualidad a casa de Eduardo, incluso -por esa confianza- cuando la vivienda estaba vacía; la presencia de esas joyas en casa de Eduardo era algo novedoso para Victorio; podían proceder del robo perpetrado días antes. Y, por último, un día después del asalto, Eduardo pernoctó en el mismo establecimiento que una de las personas que fue reconocida por las víctimas como uno de los autores del citado asalto ( Jacobo), siendo éste, asimismo, quien ocupaba el asiento de copiloto del vehículo más arriba referido relacionado con el robo".

Añadiendo: (i) que en cuanto al último de los extremos, el Auto contiene un error de trascripción al mencionar que Eduardo estuvo alojado en la C/ AVENIDA001 al día siguiente del robo junto con otro supuesto autor de los hechos, cuando el lugar donde estuvieron alojados ambos se encontraba en otro lugar (hotel DIRECCION014), careciendo dicho error de alcance alguno, quedando, por lo demás, integrado el Auto con el oficio policial; (ii) que la defensa del acusado sostiene que los datos tomados en consideración en el Auto habitante de la injerencia son meran sospechas sin consistencia alguna, lo que no puede ser compartido; más, por el contrario, se trata de una pluralidad de indicios basados en datos objetivos y constatables (el contenido de las conversaciones a que se alude en el oficio policial constan en las actuaciones, igualmente los seguimientos y vigilancias realizados, los reconocimientos efectuados por las víctimas y que dieron como resultado la identificación de Jacobo...etc) y la inferencia que se obtiene de ellos, de considerar a Eduardo como posible conductor el día de autos del coche relacionado con el asalto, no resulta irrazonable ni falta de motivación; (iii) que el oficio policial que integra el Auto cuya nulidad se postula, por más que sea criticado por la defensa de este acusado, es detallado, exhaustivo y justificado, poniendo de manifiesto indicios más que suficientes para acordar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sin que pueda considerarse por tanto que estemos ante una investigación prospectiva; (iv) que la defensa aduce que la intervención carecía de sentido porque no se podía saber a través de la misma quién había sido el conductor del coche, como así ha ocurrido finalmente, que no se ha sabido, pero el planteamiento vuelve a ser inadecuado pues, que no se hubiese conocido a través de la intervención telefónica quien fuere el conductor del vehículo el día de autos, resulta irrelevante a los fines aquí tratados por cuanto, el juicio de la motivación de la injerencia, debe hacerse "ex ante" y no puede alegarse el resultado infructuoso de ese concreto particular, del mismo modo que tampoco podría decir este Tribunal, dentro del mismo iter discursivo, " ex post facto", que la intervención ha dado sus frutos. Tan incorrecta resulta aquella alegación, como nuestro eventual alegato; (v) y que aunque se alega que el auto de fecha 18-10-2018 por el que se prorrogó el teléfono de Eduardo contiene un error en uno de sus dígitos, lo que, en criterio de la defensa, es motivo de su nulidad, no puede darse la razón. Para empezar, no vemos el error denunciado, pues el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en la indicada fecha se dictaron tres Autos: uno, autorizando el libramiento de mandamientos a diferentes entidades bancarias (fols. 93 y ss Pieza separada núm. 3 de Intev Telef); el segundo, acordando el libramiento de oficio para conocer la geolocalización de los repetidores vinculados al teléfono de una persona no acusada en la presente causa ( Matilde) -fols. 104 y ss. de la misma Pieza); y, el tercero, autorizando la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM025 cuyo usuario era Eduardo; este teléfono se intervino por vez primera a través de dicho Auto (fols. 130 y ss. de dicha Pieza); no se trata de ninguna prorroga y la numeración es correcta. En cualquier caso y con la finalidad de dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas por la defensa, el error denunciado, de existir, carecería de relevancia alguna si, como menciona la parte, se trata del cambio de un digito -o baile de números, no terminó muy bien de aclarar la defensa en qué consistía la irregularidad apuntada- en un Auto por el que se prorroga la intervención, tratándose de una prórroga, es evidente que va referida al número de teléfono previamente intervenido y no a otro diferente.

5. Así las cosas, ningún óbice cabe apreciar en la decisión ahora impugnada sobre la vulneración de derechos invocada por Eduardo. Se trata de un pronunciamiento que rechaza, con una motivación extensa y exhaustiva, razonada y razonable, que la injerencia realizada se basara en meras sospechas y, en consecuencia, que el Auto en cuestión incumpliera los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales antes expuestos.

Verificado lo anterior, poco más puede añadirse. Abundar en explicaciones, a la luz de las muy claras y explícitas que constan en la sentencia impugnada, no tendría sentido. Si acaso y a modo de cierre y refuerzo argumentativo cabría realizar una puntualización y quizá también acentuar e insistir en el cumplimiento de los parámetros jurisprudenciales.

En cuanto a la matización,

Debe destacarse que las referencias esgrimidas por los recurrentes en relación con la posibilidad de que se hallara un arma de fuego en casa de Eduardo nada tienen que ver con el Auto impugnado. Las remisiones que efectúan y que se traen a colación para destacar su fecha se han extraído de las Diligencias Secretas para acumulación a las Diligencias Previas 510/2018 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Lliria que están datadas el 28 de agosto de 2018 y que efectivamente son ulteriores a la intervención de las comunicaciones telefónicas. Pero tales diligencias, donde se advierte del cambio de unidad policial instructoria, reflejan las actuaciones practicadas por dicha unidad y desde luego no invalidan las conversaciones anteriores al dictado del Auto de 8 de agosto de 2018, con menciones a una pistola -"... "para que no sacara una pipa" o ¿habéis guardado la pistola?"-, que sirvieron junto con otros indicios para acordar la medida restrictiva de derechos que ahora se combate.

Y con relación al acatamiento de las exigencias constitucionales,

- Procede, de un lado, advertir que efectivamente "los indicios apuntados por la Instructora permiten, valorados de forma conjunta y combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria y teniendo en cuenta cuál era el objeto de la investigación, estimar que son suficientes a los fines de poder valorar y fundamentar la medida de injerencia autorizada a través de la resolución cuestionada, sin que, por lo demás y saliendo al paso de algunas consideraciones realizadas por la defensa, deba de pasarse por alto que, en el momento de ser dictado el Auto, se estaba en la fase inicial del procedimiento, expresando la STS 867/2015, 10-12-2015, rec 962/2015, que ".... Es de tener en cuenta, como recuerda la STS 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SSTS 240/2018, de 27 de noviembre y STS 108/1999, de 30 de septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios...".

Nótese además que, al igual que en aquel trámite el promotor de la nulidad y ahora ambos apelantes, plantearon su queja desde "una descomposición de los elementos tomados en consideración por la Instructora para, seguidamente, hacer una valoración aislada de cada uno de ellos". Esta opción, legítima desde el derecho de defensa, tiene escasa o nula virtualidad. Como es sabido y recordaba la Audiencia, la valoración ha de hacerse de manera conjunta toda vez que "la fuerza convictiva que conduce a la representación indicaría de los mismos parte, precisamente, de la interrelación y combinación de los datos objeto de análisis, los que concurren y se refuerzan mutuamente cuando señalan racionalmente en una misma dirección, lo que debe ponerse en relación con el objeto al que se contraía la investigación".

- De otra parte, importa subrayar que "la medida guarda proporcionalidad con la gravedad de los delitos a investigar, no sólo aquél que dio origen a la investigación, sino también por los hechos que se exponen, tanto en el oficio como en el auto citado, en relación con el concierto de una pluralidad de individuos que desarrollarían una actividad previamente orquestada para el seguimiento de los moradores de la vivienda donde se ejecutó el delito de robo y cuando, por el tenor de las conversaciones, pudieran tener intención de seguir cometiendo actos similares y de otra naturaleza ( Eduardo le dice a Victorio: "... pero que esta tarde puede pillar dinero bueno, ni 50 ni 200 euros, dinero bueno").

- Y, en último término, interesa resaltar que en el citado Auto "se razona la necesidad e idoneidad de la intervención ante la ausencia de otra medida menos gravosa que pudiera contribuir al esclarecimiento de los hechos, afirmando que ".... el sólo seguimiento físico por los investigadores a los sospechosos no arrojaría un resultado óptimo para averiguar los autores y reunir pruebas de la comisión del ilícito (...) La posibilidad de que con esta excepcional medida pueda conocerse el alcance, trascendencia y realidad de los hechos que se describen y denuncian y servir de apoyo complementario a la investigación realizada...".

6. Por las razones expuestas, se impone la desestimación de este primer motivo formulado de manera idéntica en los escritos impugnativos de los dos recurrentes.

TERCERO.- Contravención del derecho a la presunción de inocencia. Planteamiento.

1. La representación procesal de Eduardo en su segundo y último motivo denuncia, y lo hace acudiendo a precepto inaplicable a esta apelación ( art. 846 bis c) LECrim), la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación con dos de los delitos por los que fue condenado: robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso cometido el día 10/07/2018 en la AVENIDA001 de DIRECCION004 y el día 24/09/2018 en la CALLE001 n° NUM006 de la URBANIZACION001 de DIRECCION004.

Del mismo modo, la representación procesal de Elias censura en su segundo motivo, y de nuevo acudiendo a precepto inaplicable a esta apelación ( art. 846 bis c) LECrim), la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia en relación con el único delito que no admitió y que coincide con el último de los mencionados por el anterior recurrente: robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso cometido el día 24/09/2018 en la CALLE001 n° NUM006 de la URBANIZACION001 de DIRECCION004.

Al respecto y como ya se ha anticipado, debe llamarse la atención sobre la justificación de la violación del derecho respectivo que obra en ambos recursos y que resulta coincidente en la práctica totalidad de los argumentos utilizados. Esta circunstancia hace oportuno el tratamiento conjunto antes apuntado; claro es, con las especificidades que procedan y siempre en relación con la condena por el delito de robo cometido el día 24/09/2018 en la CALLE001 n° NUM006 de la URBANIZACION001 de DIRECCION004.

Pero al hilo de esta uniformidad argumentativa interesa reseñar también que la lectura de ambas causas de pedir, al tiempo que nos sitúa ante una misma queja, nos aleja enormemente del escenario anunciado en su rúbrica. Lo veremos enseguida, aunque no está de más adelantar que los reproches de los apelantes se sitúan básicamente en el terreno de la estricta valoración de la prueba. Tanto es así que la contravención de la presunción de inocencia aparece con carácter meramente enunciativo, sin gran desarrollo salvo en lo relativo al cuestionamiento formal de la declaración del coimputado como prueba de cargo. Porque, en el fondo y si bien se mira, el argumentario utilizado gira en torno a errores probatorios cometidos en relación con la interpretación y apreciación de la declaración vertida en la vista oral por el coacusado Jacobo, cuya credibilidad se pone en entredicho, y de sus elementos de corroboración, esencialmente las conversaciones intervenidas que, en su personal perspectiva, carecerían de semejante condición pues ninguna información incriminadora llegan a aportar. Justamente desde la corrección de tales errores valorativos se podría llegar a la vulneración del derecho fundamental toda vez que no concurrirían los presupuestos jurisprudenciales exigidos para otorgar fuerza acreditativa bastante a la declaración heteroincriminatoria de los coimputados.

En todo caso y atendiendo a cada ilícito en concreto, ha de tenerse en cuenta:

1.1 Respecto al robo cometido el día 24/09/2018 en la CALLE001 de la URBANIZACION001 de DIRECCION004.

- Que tanto Eduardo como Elias recurren este pronunciamiento condenatorio y basan su impugnación en determinadas conversaciones, que reproducen en parte y valoran subjetivamente a los efectos de dar su particular apreciación:

(i) Conversación del día 4/9/18 a las 13:24:42, que se produce entre Gallina ( Jesús Carlos) y Eduardo 20 días antes de los hechos y donde comentan que sería necesario buscar una persona ágil nombrando a Elias.

La valoración que hacen los recurrentes consiste en anotar que no puede saberse con certeza que esa conversación sea con respecto al robo del día 24/9/18, pues podrían estar hablando de otro posible robo en lugar diferente. Véase la conversación del día 11/9/18 (14:01:39) entre Eduardo e Elias en la que en la transcripción de la conversación se dice: "Tras saludarse Elias le dice a Eduardo, Elias le dice hermano una cosa que estábamos crema cremaet te lo juro, Eduardo le pregunta dónde y le dice que en DIRECCION004 junto al Polideportivo. Eduardo le pregunta que es y le dice que Marihuana, plantas de 3 metros pero es que hay que conseguir coche tío, para poder salir de ahí rápidos...". Por lo que si es Elias quien encuentra un lugar donde hay marihuana, tres plantas y se lo comunica a Eduardo, resulta imposible que la conversación del día 4/9/18 pueda referirse al mismo lugar, pues en esa fecha se desconocía la existencia de la marihuana".

(ii) Conversación del día 10/9/18 (9:35:46) mantenida entre Eduardo e Elias.

Aquí la valoración que efectúan reside en que "solo puede deducirse que posiblemente se estaba planeando un robo que no llegó a cometerse, pero ni siquiera puede saberse si era en la casa del robo del día 24/9/18 o de cualquier otro sitio. Como puede verse en el inicio de la conversación Elias le dice a Eduardo que el lugar donde se encuentran las plantas de marihuana es en DIRECCION004 junto al polideportivo y desde luego la CALLE001 no está cerca del polideportivo sino a más de 4 kilómetros de distancia. Pero como hemos señalado en el punto anterior, resulta imposible que pueda decirse que de la conversación se deduzca que estaban planeando el robo del día 24/9/18, pues no es hasta el día siguiente cuando se habla de unas plantas de marihuana y en aquella conversación Eduardo le pregunta de quien era la marihuana, señal de que no conocía el lugar hasta que ese día se lo dice Elias. Y desde luego resulta imposible que se planease cometer el robo ese día porque aún no se conocía el lugar".

(iii) Conversación del día 11/9/18 (14:0 1:39) entre Elias y Eduardo, en la que se dice que el primero había entrado en compañía de otra persona a un lugar, no se dice cual, solo que había marihuana y que nada sustrajeron.

En esta ocasión la interpretación de los apelantes conduce a que "en modo alguno se puede deducir que estaban hablando del robo del día 24/9/18. Téngase en cuenta que en la declaración del testigo Sr. Adriano (minuto 14:05:01 de la sesión del día 23/05/22) dice que tenía únicamente dos "plantitas" de marihuana, por lo que es imposible que estas tengan relación con la que se ocupa el día 3 de octubre a Jacobo y Gabino, pues se le ocupan 3.5 kilos, dos plantas no pueden pesar esa cantidad, además de decir que era solo parte pues otra parte estaba en el domicilio de Eduardo. En la página 27 último párrafo de la sentencia se dice que del robo se habían obtenido uno 10 kilos marihuana, lo que demuestra que esa cantidad pudiese obtenerse en el robo de la CALLE001".

(iv) Conversación del día 14/9/18 (15:55:38) entre Eduardo e Elias.

Del mismo modo, la valoración de los apelantes parte de considerar que "no es indicio ni corrobora la testifical del coacusado, Jacobo, pues se produce diez días antes del robo del que es acusado y no señala el lugar, desde luego nada la relaciona con el robo de la CALLE001".

Añadiéndose ya en particular respecto a Eduardo que "la geolocalización del teléfono de mi patrocinado no corrobora ni es indicio de su intervención en el robo, pues mi patrocinado vivía en la calle DIRECCION007 de DIRECCION004 a un par de kilómetros del lugar de los hechos, CALLE001 de DIRECCION004, decimos un par de kilómetros si la distancia se toma contando las calles que es necesario recorrer, pero no estará a más de 500 metros en línea recta, distancia que es la que se mide al geolocalizarla; evidentemente mi patrocinado podía estar en su casa pues la localización de su terminal por medio del repetidor daría el mismo resultado. Véase que se dice en la sentencia, en las proximidades y en las inmediaciones, y su casa a efectos de geolocalización está en las proximidades o inmediaciones del lugar donde se cometió el robo. Además señalar que esa geolocalización no es el día del robo, sino 10 días antes".

(v) Conversaciones que mantiene Elias con Eduardo los días 1 y 2 de octubre de 2.018, una semana después del robo.

De nuevo la valoración que hacen los apelantes es que "nada tienen que ver con la marihuana sustraída en el robo de la CALLE001 (urb. URBANIZACION001), pues como hemos señalado antes, únicamente se sustrajeron dos "plantitas" por lo que poco reparto podía existir y poco trabajo se podía realizar para que se necesitasen varias personas para "pelarlas" y buscar cajas para guardarlas. La jurisprudencia es clara al mantener que la declaración de un coimputado por sí sola no puede enervar la presunción de inocencia, sino viene corroborada por otras pruebas y que la declaración sea clara, veraz y con posibilidad de contradicción, no obedeciendo a móviles espurios o que le sean beneficiosos para su defensa. El testimonio filtrado por el interés en una rebaja de la condena hace necesario reforzar la suficiencia de los elementos de cargo ofrecidos por la acusación".

- Que tanto Eduardo como Elias censuran la declaración heteroincriminatoria del coimputado Jacobo insistiéndose en los dos recursos y con palabras idénticas sobre el dato siguiente:

"La declaración del coacusado Jacobo en la que implica a mi patrocinado y es la base de su condena es muy significativa en cuanto a su veracidad y del porqué de la misma, recordemos que había llevado a un acuerdo con la fiscalía para rebajar su condena, así: En el minuto 11:39:45 y ss. (sesión del 23/05/22) a preguntas de la fiscalía dice no recordar quienes fueron los que cometieron el robo de la calle Pánser el día 10/07/18, y lo dice por dos veces, señalando en el minuto 11:41:38 no recordar quien le proporcionó el vehículo para cometer el robo, en ese momento su Abogado pide hablar con su defendido, señalando que no había entendido lo que le había explicado antes de su declaración, y tras unos minutos, el acusado de forma increíble, empieza a recordar, señalando que ese día estaba el también acusado Eduardo y en el minuto 11:43:38 a preguntas de la fiscalía sobre la participación de Elias, dice que no recuerda si participó. Cuando evidentemente si participó y así lo reconoce el propio Elias. Cuando se le pregunta por el robo de la CALLE001 de la Urb. URBANIZACION001 del día 24/09/18, en el minuto 11:48:39 y ss. responde a preguntas de la Fiscal sobre con quien cometió el robo, responde que con otra persona que no está en la Sala que se llama Jesús Luis, se le pregunta si fueron también Ismael, Elias, Gabino y Eduardo y responde que no todos ellos e insiste que estaba con Jesús Luis y al volver a ser preguntado por quienes participaron nombrando a las mismas personas que minutos antes responde que no ("NO, CON QUIEN YO ENTRE FUE CON Jesús Luis") reiterando esta afirmación a continuación (11:49:32). En el minuto 11:50:16 responde a la pregunta de la fiscalía de si él y Jesús Luis solos eran capaces de llevarse la marihuana "si" e insistiendo a continuación que solo fueron ellos dos. En este momento su Abogado pide hablar con su abogado pues dice que ha habido un "mal entendido" y tras la nueva entrevista el fiscal pide volver a repreguntar a la vista de y le pregunta con quien cometió el robo y responde "con todos los que están acusados". Véase que nada dice y nada se le pregunta sobre la actuación de cada uno de los acusados en ese robo, como quien estuvo en cada momento, en que habitación estuvieron o la mecánica del robo. En el minuto 11:57:33 el Abogado de Jacobo dice que a indicaciones de este solo va a responder a las preguntas de la fiscalía, del Tribunal y de su defensa únicamente y no a las del resto de defensas, impidiendo a esta parte preguntar sobre sus afirmaciones y las razones de los cambios en su declaración, que son contradictoras las primeras que hace con las que realiza después de entrevistarse con su Abogado. Evidentemente produce una gravísima indefensión el no poder realizar pregunta alguna sobre los hechos y sus declaraciones, debiéndose poner en duda sus manifestaciones incriminatorias y las razones de ellas, no ajustándose a los principios de contradicción y defensa. Cuál es la verdad en sus declaraciones, cuando señala que en el robo de la CALLE001 de la Urb. URBANIZACION001 solo intervino el y Jesús Luis, manifestándolo en cinco ocasiones a preguntas de la fiscalía y en una de ellas cuando la fiscalía le pregunta si intervino mi defendido, de forma taxativa responde que no. Suponer que después de estas manifestaciones y una vez su Abogado habla en privado con él, al volver a repreguntar la fiscalía (que dice que quiere volver a preguntar a la vista de esa nueva comunicación entre Abogado y acusado) su nueva y distinta declaración (dice que lo cometió con todos los acusados) es la veraz, resulta ilógica y mendaz. Entendemos que no solo miente al decir que mi patrocinado estuvo presente en el robo, sino que además miente, también, cuando dice que mi patrocinado no participo en el robo de la AVENIDA001, cuando es reconocido por este; por tanto, adverado que su declaración es incierta y contradictoria, puede ser base para la condena de mi patrocinado. La razón de este cambio en su declaración es evidente, su abogado le recuerda que en el pacto llegado con fiscalía para rebajar su pena está obligado a imputar al resto de acusados, so pena de poner en peligro el acuerdo alcanzado y la rebaja de su pena, por ello responde con la frase tan técnica de "con todos los que están acusados", sin señalar ninguno de los actos supuestamente cometidos por cada uno de ellos".

- Manteniéndose además y específicamente en el recurso de Eduardo que "no es cierto que en las declaraciones prestadas por los coacusados, Gabino e Elias implicasen en el robo de la CALLE001 a mi patrocinado, en el minuto 12:10:24 y a preguntas de la fiscalía sobre quienes intervinieron en ese robo, únicamente dice Gabino que Elias no participó, pero no que participase Eduardo, además nada puede decir sobre los intervinientes del robo de la AVENIDA001 el día 10/7/18, pues no solo no intervino (no estaba acusado de este robo), sino que además manifestó que no es hasta finales de agosto cuando conoce al resto de imputados. Elias por su parte no puede saber los participes en el robo de la Torrente pues declara que no participó y en modo alguno imputa a Eduardo en el robo de la AVENIDA001".

Y añadiéndose las siguientes conversaciones: (i) la del día 14/9/18 (18:09:02) entre Eduardo y Gallina, señalando que "nada indica que se esté hablando del robo que se cometería diez días, recordemos que Jesús Carlos ( Gallina) ni siquiera fue imputado en este hecho, por lo que carece de lógica que para uno sea un indicio y para el otro no. Lo mismo cabe decir de la mantenida a las 18:28:49 con Elias, pues son 10 días antes y no puede determinarse de que lugar hablaban. Lo bien cierto es que fuese el lugar que fuese no se cometió ningún robo; la del día 24/09/18 (2:13:34) entre Gallina y Eduardo, que del mismo modo "en nada implica a mi patrocinado, pues es Gallina quien le dice que había estado Porfirio ( Cebollero, que. tampoco está imputado) y que estaba controlado, preguntando Eduardo "El que, el que", señal de que no sabía de que se trataba; es Gallina quien indica que debía hacerse ese día y que debía quedar con Elias, respondiendo Eduardo que quedaría con él de 10 a 12 (cuando el robo se comete a las 9:15 horas), desde luego parece difícil que con tan poco tiempo se pudiese avisar a otras personas para cometer el robo, más cuando de la conversación se desprende que la intención era cometerlo tres personas ( Gallina, Eduardo e Elias) y nada se dice de Ismael, Jacobo y Gabino, quienes si reconocieron su participación; (iii) la de ese mismo día a las 2:46:31, llamada de Gallina a Eduardo, "en la que este le dice "se la van a robar ya, se la van a robar ya" y poco después Eduardo le comenta "a que hora quieres que lo haga, a las 11". Y a las 3:06:36 vuelven a hablar ambos en la que Eduardo pregunta ¿entro yo? y hablan si se puede preparar o no, pero nada indica sobre la participación de ninguno"; (iv) las de ese mismo día a las 0:32:40 y 11:01:00 entre Gallina y Eduardo que a su juicio tampoco "es indicio de la participación de este último en el robo, sino como máximo de que era conocedor de ello".

- Y en el recurso de Elias que "la sentencia no recoge la afirmación que hace otro coimputado, Gabino, quien reconoce la autoría del robo cometido en la calle URBANIZACION001 el día 24/09/18, cuando en el minuto 12:10:21 (sesión del día 23/05/22) dice, a preguntas de la fiscalía, que Elias no participo en ese robo; cual es la razón de dar veracidad a las declaraciones del coimputado, Jacobo, sobre la participación de mi patrocinado (cuando fue contradictoria con sus primeras declaraciones) y no darle credibilidad a la de Gabino, que está en la misma situación que Jacobo, reconoce su participación y llega a un acuerdo con la fiscalía, y que es clara, terminante y sin contradicción alguna. No es entendible que en la sentencia no se tome en cuenta las declaraciones de los testigos Fidela y Casiano, que señalan que la noche anterior al robo, mi patrocinado estuvo con ellos desde la tarde del sábado día 22 de septiembre hasta la mañana del día 24 (día de la comisión del robo), dejando primero a Fidela en su casa de la URBANIZACION003 de DIRECCION005 sobre las 7.30 a 8 horas, para después llevar en el coche que conducía Casiano a casa de mi patrocinado en DIRECCION003 (no como se dice en la sentencia que señala que su domicilio está en DIRECCION005 y por tanto no tan cerca del lugar del robo), por lo que resulta imposible que pudiera cometer el robo que se inicia a las 9.15 horas en la localidad de la URBANIZACION001 de DIRECCION004, pues evidentemente aun cuando la acción se iniciase a esa hora, las personas que lo cometieron debieron estar tiempo antes. También señalar que el testigo Casiano dice (minuto 11:36:24 de la sesión del día 26/05/22) que mi patrocinado no iba en muy buenas condiciones (evidente porque llevaba dos días de fiesta y bebiendo), por lo que se encontraba en condiciones de cometer robo alguno. No tiene sentido que mi patrocinado reconozca su participación en el robo del día 10 de julio de 2018 y no reconozca el del día 24 de septiembre, prueba de que no tuvo participación alguna".

Añadiéndose la conversación del día 24/9/18 (14:48:45) entre Elias y Gabino en la cual se decía: Gabino: si; Elias ¿estas con estos en casa?; Gabino: sí; Elias: tener cuidado que por aquí, ha hecho ese denuncia y tener cuidado cuando vengáis por aquí si venís que esta lleno de controles; Gabino: ¿en serio?; Elias. sí, en serio, dicen que habéis robado (después corrige) dicen que se han robado joyas. No se tonterías". Una conversación cuya importancia se discute pues de la última frase "puede deducirse su no intervención en ese robo, pues que otro sentido puede tener "dicen que habéis robado". Y que avisara de que había controles señala que no estaba con los autores del robo".

1.2 Por su parte y en cuanto al robo cometido el día 10/7/18 en la AVENIDA001 de DIRECCION004.

- Que por estos hechos impugna únicamente la representación procesal de Eduardo, con críticas individuales tanto a la declaración del coimputado como a cada una de las tres conversaciones a que se refiere la sentencia: (i) la del día 13/08/18 a las 4:33:25 entre Eduardo y Teresa, por cuanto se produce más de un mes después del robo cometido en la AVENIDA001 (10/07/18) y en ningún momento se reconoce que había participado en el robo, por lo que en su opinión "lo único que podría deducirse es que tuvo conocimiento con posterioridad de dicho robo, Teresa le dice en esa conversación "Bueno, si los llegan a trincar tu estas ahí, a dos kilómetros" que tiene una especial relevancia pues esos dos kilómetros son los que separara el chalet del robo con su domicilio en la calle DIRECCION007 de DIRECCION004, lo que evidencia que no estuvo presente en el hecho"; (ii) la del día 10/08/18 entre Eduardo y Ismael, también un mes después del robo y de la que únicamente podría extraerse "la actuación de mi patrocinado en la venta de unas joyas, pero desde luego no puede deducirse que fuesen objetos de ese robo y menos que participase en el mismo"; (iii) y la del día 12/8/18, igualmente más de un mes después del robo y de la que tampoco cabe inferir su participación en el robo ni que las joyas fuesen las obtenidas en el mismo".

- Y sobre la declaración del coimputado Jacobo, y tras advertir que se aprecia un cambio tras hablar con su abogado y explicarle éste los términos de la conformidad que habían alcanzado, señala dos cosas: (i) la primera, que fue entonces cuando manifestó que mi patrocinado sí había intervenido en el robo; (ii) y la segunda, "que la sentencia se refiera a la profesión de mi defendido, cerrajero, pues a continuación se recoge que los asaltantes accedieron a la parcela tras saltar el muro perimetral al no hallar signo de forzamiento o manipulación en los accesos y para entrar en el interior de la casa se forzase la cerradura, cuando en el minuto 11:42:48 y ss. de la sesión del día 23/5/22 el Sr. Jacobo dice que fue el quien abrió la puerta de la casa; así que nada tiene que ver la profesión de Eduardo para entrar en esa vivienda".

1.3 Desde estos argumentos y en ambos recursos se solicita la estimación del motivo respectivo y la absolución, que lo sería por el delito -delitos- de robo con violencia e intimidación en casa habitada a que se ha hecho mención.

Aunque, tratándose del ilícito relativo a la pertenencia a grupo criminal por el que fue condenado Eduardo, se advierte también en su recurso que "si mi patrocinado no participó en ninguno de los delitos difícilmente puede hablarse de que pertenece a grupo criminal alguno y no puede incluirse supuestos delitos de los que ni siquiera es acusado. Respecto a la condena al pago de la responsabilidad de la CALLE001, el perjudicado Sr. Adriano, declara en el minuto 14:12:54 de la sesión del día 23/05/22 y a preguntas de este letrado que nada reclama, cosa que reitera al minuto siguiente. Por lo que la sentencia no debía haberle condenado al pago de responsabilidad civil alguna respecto a este delito".

2. Con carácter previo a resolver las causas de pedir expuestas, interesa recordar que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: "a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre).

Las críticas que formulan las representaciones procesales de los apelantes frente a la prueba analizada por el tribunal parecen situarse en un doble orden de cuestiones. Primeramente, la falta de validez de las intervenciones telefónicas, aspecto éste ya resuelto en el Fundamento segundo y al que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias. Después, la reducida-nula fuerza probatoria que debe a otorgarse a la declaración de los coacusados -primer indicio que apunta la sentencia- ya que, de un lado, los mismos han obtenido beneficio con ello, en concreto la defensa de Jacobo llegó a una conformidad previa con el Ministerio Fiscal quien rebajó considerablemente su petición de penas y, de otro, los elementos de corroboración -básicamente las conversaciones telefónicas- no gozan de tal condición.

No obstante, repárese que para llegar a esa desvirtuación del potencial acreditativo de las pruebas referidas la argumentación realizada se aproxima más a posibles errores cometidos por el juzgador de instancia al valorar la prueba de cargo practicada en juicio, que a su propia existencia o a la racionalidad del proceso inferencial que llevó a la condena.

Probable y nuevamente no se tenía otra opción. Por lo pronto, porque la Audiencia contó con suficiente actividad probatoria de signo incriminatorio. Después, porque la doctrina jurisprudencial sobre el control de la prueba indiciaria advierte entre otras cosas: (i) que ha de circunscribirse "a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10)"; (ii) y que tiene que atender "a la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro probatorio"; y ello porque "la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5; 569/2010, de 8-6; y 208/2012, de 16-3, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en siŽ mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS 260/2006, de 9-3; 1227/2006, de 15-12; 487/2008, de 17-7; 139/2009, de 24-2; 480/2009, de 22-5; y 208/2012, de 16-3)".

Así pues, basta remitirnos a consideraciones ya efectuadas y recogidas en el apartado anterior para colegir que, contrariamente al contenido de aquella doctrina, los escritos de apelación objeto de examen, al mismo tiempo que proporcionan un escrutinio aislado de ciertas conversaciones -en algún caso mutiladas y siempre apreciadas con gran subjetividad-, eluden esa visión de conjunto del cuadro probatorio en el que la Audiencia integró los distintos elementos de convicción. Y el propósito, sin duda, sustituir la valoración que obra en la sentencia por la suya propia desnudando la declaración incriminatoria del coimputado de los que serían sus principales y poderosos instrumentos de apoyo.

3. Igualmente con carácter previo y seguimos en el entorno de la válida destrucción de la presunción de inocencia, importaría destacar que "las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio".

La jurisprudencia, por todas STS 2003/2022, de 9 de mayo, nos advierte así de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable, y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz". Y que por ello se precisa de "pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado".

Y al hilo de esa corroboración mínima que se exige, también convendría insistir, y de nuevo es conocido, ante todo, "en que no ha de ser plena, sino mínima" y, a continuación, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no" ( STC 125/2009, de 18 de mayo).

En esta ocasión, la jurisprudencia, por todas STS 4348/2022, de 23 de noviembre y con remisión a la STS 297/2021, de 8 de abril, explica con claridad que, "pese a que el coimputado no puede acusar falsamente de forma impune, persiste la exigencia de que sus manifestaciones aparezcan corroboradas por otros elementos directos o colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una condena. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre: "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. También SSTC 68/2002, de 11 de marzo, 181/2002, de 14 de octubre, 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero)".

O en la STC 142/2006 de 8 de mayo, que contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración: "La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE, a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que ha de considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factores externos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; y 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente, la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

O en la STC 277/2006, de 25 de septiembre: "De la doctrina elaborada por este Tribunal, llena de matices y llamadas a la consideración de las circunstancias del caso concreto, hay que destacar, por su relación con el supuesto analizado, aquellos pronunciamientos que subrayan que los datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino, muy concretamente, a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002 de 11 de noviembre, FJ 4; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5; y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6)".

O en la STC 125/2009, de 18 de mayo: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, FJ 2, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. (...). Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 10/2007, de 15 de enero, FJ 3; y 91/2008, de 21 de julio, FJ 3). (...). De igual modo, hemos reiterado que la corroboración no se predica de cualquier elemento fáctico que pudiera reforzar el juicio de credibilidad del testimonio del coimputado, sino que tiene que proyectarse directamente sobre la intervención del acusado en el hecho delictivo,"...".

O en la STC 111/2011, de 4 de julio: "... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio, FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas".

Desde esta doctrina jurisprudencial sobre la virtualidad probatoria de la declaración de los coimputados y las cautelas que procede adoptar, no sorprende la estrategia defensiva de los dos recurrentes. Era lógico que tanto Eduardo como Elias quisieran hacer hincapié en la conformidad lograda por Jacobo con el Ministerio fiscal, lo que limitaría su credibilidad, y, asimismo y por si no fuera suficiente con lo anterior, resaltaran la inexistencia de elementos de corroboración.

El problema de esta estrategia estriba en que a la última conclusión solo puede llegarse, de un lado, ignorando ciertos datos externos que avalaron la intervención de los recurrentes en los hechos delictivos y, de otro, ofreciendo una valoración alternativa de las conversaciones telefónicas a los efectos, al menos, de sembrar dudas sobre las referencias a los robos que se estaban juzgando. Y es que, tras la fallida invalidación de las escuchas, la siguiente alternativa se reducía a restar o anular su fortaleza acreditativa. Y para ello, para la consecución de tal propósito -cuestionar ese carácter indiciario, corroborador y complementario-, la única posibilidad de éxito debía pasar por encapsular cada conversación con el fin de, una vez aislada, cercenar e interpretar su contenido en los términos que se consideraran más propicios.

Sin embargo, tal modo de proceder, legítimo desde el ejercicio del derecho de defensa, no implica que proceda sustituir, al menos sin mayor justificación, la valoración del tribunal por la suya propia y tampoco sortear la convicción alcanzada por la Audiencia mediante la suma de plurales indicios encadenados lógicamente entre sí.

4. Por consiguiente y pese al esfuerzo argumentativo que obra en uno y otro recurso, el motivo deberá decaer.

Como se explicará a continuación, la Sala ha podido comprobar no solo que los medios de índole incriminatoria fueron bastantes para enervar la presunción de inocencia, sino también que las pruebas practicadas se valoraron individual y conjuntamente, racional y razonadamente sin que se aprecien fisuras en la verificación lógica de los hechos que permitan aflorar dudas razonables sobre la certeza del contenido de las imputaciones fácticas que se cuestionan. Tratándose del recurso de Eduardo, desde luego. Mas también en el caso de Elias quien, pese a no reclamar la aplicación del in dubio pro reo, sí advierte de la existencia de pruebas de descargo cuyo análisis en la sentencia, totalmente ajena a un razonamiento subjetivo basado en un criterio singular o particular del juzgador a quo, no puede sino compartirse.

De este modo y con carácter general cabría revelar:

(i) Que la prueba de cargo consistió, en esencia, en la declaración de alguno de los coacusados, entre otros pero no solo, Jacobo quien afirmó la participación de los actuales recurrentes en el -los- robo -s- que ahora se cuestiona -n-.

(ii) Que estas manifestaciones heteroincriminatorias quedaron corroboradas, como explica la Audiencia, desde diversos elementos probatorios, en particular desde aquellas conversaciones telefónicas discutidas por los apelantes que, sin embargo, aceptaron la pertenencia de los correspondientes terminales, siendo uno de los teléfonos investigados el que usaba Eduardo ( NUM015).

(iii) Y que se practicaron otros medios probatorios de contenido incriminatorio pudiendo mencionarse, a título ejemplificativo y sin perjuicio de lo que después se dirá, la declaración de otros coimputados - Gabino, Jesús Carlos, Ismael o Rosana-; la testifical de quienes se encontraban en las viviendas asaltadas; los testimonios de los agentes encargados de la investigación y que ofrecieron datos sobre el modus operandi, el visionado de las cámaras exteriores de la vivienda sita en la AVENIDA001 de DIRECCION004, la identificación del vehículo y de uno de sus ocupantes, su relación con Eduardo, la apertura de la puerta por persona con conocimiento de cerrajería...; e incluso la declaración de éste último reconociendo que tuvo en su casa marihuana y que la cortó, preparó y arregló, o que llevó a casa de su hermana unas perlas para su venta siendo, justamente, parte del botín obtenido del robo de 10 de julio de ese mismo año. Con todo, negó conocer que aquella sustancia y que estas concreciones nacaradas fueran las sustraídas en el robo efectuado el día 24 de septiembre de 2018 o en el llevado a cabo el día 10 de julio de ese mismo año. De cualquier forma, siendo o no ésta la causa, lo cierto es que las referencias críticas de los apelantes a tales medios probatorios o bien no existen o se formalizan con menor intensidad que los reproches vertidos sobre la declaración del coimputado Jacobo y las conversaciones telefónicas que servirían para su validación.

CUARTO.- Contravención del derecho a la presunción de inocencia. Sobre el robo en la vivienda ubicada en la CALLE001 número NUM006 de la URBANIZACION001 de la localidad de L' DIRECCION004 (24 de septiembre de 2018).

1. Ha quedado dicho que los dos recurrentes impugnan el pronunciamiento condenatorio relativo al robo del día 24 de septiembre de 2018 cuestionando la que consideran principal prueba de cargo, la declaración del coimputado Jacobo, así como los elementos de corroboración de la misma, básicamente las conversaciones telefónicas.

La falta de credibilidad del declarante y la insuficiencia de los datos externos que avalarían su cuestionada fiabilidad constituyen las principales críticas de Eduardo y de Elias.

Empero, no tienen razón.

2. Comenzando por la declaración del coimputado Jacobo, dos aspectos deberían tenerse en consideración. El primero, que a preguntas de su abogado se ratificó en el escrito del Ministerio fiscal en lo que afectaba a su participación y a la de las demás personas que allí constaban (vídeo 4). El segundo, que la Sala, a falta de prueba de la conjetura expuesta en los recursos, no puede apreciar en la conformidad prestada la presencia de ese móvil espurio con el que se pretende restar su credibilidad. Realmente, ni en ella ni en la de los restantes coacusados conformados que fueron notoria mayoría.

En la STS 410/2019, de 12 de febrero, se recuerda, precisamente en relación con este medio de prueba, que "el hecho de que se deriven beneficios penológicos de su confesión, ha de ser tomado en consideración, pero no necesariamente ha de llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad, pero si no basta para explicarlas y pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza, pueden servir para dictar una sentencia condenatoria ( SSTS 233/2014, de 25 de marzo; 577/2014, de 12 de julio). La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa inferir racionalmente una falta de credibilidad". Remitiéndose a la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual "el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( AATC 1/1989, de 13 de enero; 899/2013, de 13 de diciembre). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor de la declaración del coimputado, aunque en estos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 14 de febrero de 1995; 23 de junio de 1998; 3 de marzo de 2000)". Y a una sentencia anterior, la 714/2018, de 16 de enero, donde se alude a la interpretación sostenida por el garante de los derechos humanos en Europa: "Por último, el TEDH en su Decisión de inadmisión de 25 de mayo de 2004, caso Corneils v. Holanda, abunda en estas ideas, se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los principios del Convenio". Del mismo modo en la STS 3863/2018, de 8 de noviembre, y, más recientemente, en la ya citada STS 4348/2022, de 23 de noviembre.

Es verdad que en la declaración en cuestión aparece una actitud inicial evasiva con reticencias a contestar y algunas faltas de memoria. Mas tales déficits no pueden en sí mismos significar la destrucción de la fiabilidad del testimonio proporcionado.

- De un lado, es muy posible que tales ambigüedades se debieran a un impulso primero de no perjudicar a sus compañeros; en el fondo, fue un patrón cuasi común al comenzar los interrogatorios el Ministerio fiscal-.

- Por otra parte, durante su declaración y acaso como consecuencia de la conversación mantenida con su letrado, Jacobo terminó abandonando el juego de palabras originario para ratificar los hechos narrados en el escrito de acusación y afirmar, aunque le pesara y ya sin rodeos, la participación de los recurrentes en los robos objeto de impugnación. De este modo, señaló que fueron al inmueble sito en la CALLE001 "a sustraer la marihuana que tenía su propietario, habiendo recibido la información necesaria para la comisión del robo, desconociendo quién la facilitó, entrando a la finca saltando la valla de uno en uno, habiendo sacado unos 10 kgs de marihuana, cometiendo el robo en compañía de Ismael, Eduardo, Gabino, Jesús Luis y Elias, llevándose la marihuana, tras el robo, Eduardo y Jesús Luis, encargándose Eduardo de prepararla para darle salida, siendo detenido el declarante con Gabino cuando habían recogido de casa de Eduardo la marihuana y cargado en un coche". Jacobo reveló además que el número de "teléfono que usaba en la época de autos era el NUM026".

- Por fin, tales manifestaciones incriminatorias propias y ajenas vinieron avaladas, y naturalmente nos interesan las últimas, por múltiples elementos de corroboración que confirman su veracidad, como veremos de inmediato. Entre ellos, cabe mencionar las informaciones extraídas de las declaraciones de otros coimputados, también ajustadas a aquellos requisitos exigidos por la jurisprudencia ya comentados; de testificales varias tanto de los moradores del domicilio asaltado como de los agentes que participaron en la investigación; y, claro es, de las numerosas conversaciones telefónicas que se intervinieron.

Recuérdese entonces que "el elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva" ( STS 4348/2022, de 23 de noviembre, ya citada).

Y recuérdese también que las cautelas referidas y exigidas derivan, justamente, de que "las declaraciones de los coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 Ce que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce el derecho a no contribuir a su propia incriminación". Por tanto, ninguna indefensión produce que éstos, en particular Jacobo, solo quisieran responder a preguntas de su abogado. Cuestión distinta, como viene insistiéndose, es que para dotar a esa declaración de eficacia probatoria se deba verificar la presencia de una mínima corroboración "definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados" ( STS 3096/2022, de 12 de julio).

3. Pues bien, según se ha dicho, la declaración de Jacobo estuvo avalada por la de otros coimputados, al menos en lo que atañe a Eduardo.

Nótese que Gabino, condenado también en este proceso, confirmó tanto su participación en el robo que nos ocupa como la de Eduardo, señalando que la marihuana que la policía ocupó a Jacobo y al declarante procedía del robo de la casa de URBANIZACION001 y que la habían recogido de la vivienda de Eduardo a donde se había llevado la misma tras cometerse el robo para su preparación. Igualmente y por lo que luego se verá, reconoció que su teléfono en la época de autos era el número NUM027.

Que Elias admitió haber intervenido "en el asalto a la vivienda de la AVENIDA001 ya mencionado, así como pertenecer a grupo criminal en los términos que se recoge en el escrito de acusación, negando su participación en el asalto al chalé de la C/ CALLE001 núm. NUM006 de la URBANIZACION001, sabiendo que Eduardo había intervenido en dicho asalto porque así se lo dijo éste personalmente, siendo el teléfono del declarante en la fecha de los hechos el núm. NUM028".

Y que Jesús Carlos, alias " Gallina" y amigo de propietario de la marihuana, Adriano (víctima -junto con su madre y abuela- del citado robo), lo confirmó también añadiendo que había proporcionado a Eduardo la información necesaria para cometer el robo. Manifestó igualmente que su teléfono en la época de los hechos se correspondía con el número NUM029, admitiendo la realidad de las conversaciones por las que fue expresamente preguntado por el Ministerio Fiscal, aunque no todas las recordaba, con referencias a Elias como persona que pudiera por su agilidad -se le calificaba de "hombre mono"- participar en el asalto que se planeaba.

4. Pero además estas declaraciones heteroincriminatorias estuvieron dotadas de indicios complementarios y corroboraciones periféricas en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial antes mencionada.

4.1 Ha de tenerse en cuenta, en efecto, que junto a la declaración de los coimputados se practicaron otras pruebas de cargo de carácter complementario. Entre ellas son de destacar diversas testificales tanto de las personas que se encontraban en aquel domicilio como de los agentes de la Guardia Civil que participaron en la investigación.

Así y en primer lugar: (i) el testimonio de Adriano, quien estaba durmiendo en su casa a las 9:15 h del día 24-9-2018, encontrándose en compañía de su abuela y su madre, y quien explicó que uno de los autores llevaba un cuchillo tipo machete, que otro le dio dos puñetazos en la cara, siendo atado de pies y manos a la cama con cinta americana; (ii) y la testifical, por lectura de su declaración en instrucción al haber fallecido (prueba preconstituida, fols. 18 y ss. T. 5, en relación con 124 y ss. T. 2), de Angelina -madre de Adriano- quien también fue atada de pies y manos con el mismo tipo de cinta y quien declaró en el mismo sentido. De tales manifestaciones pudo extraerse "que eran 6 los asaltantes, que llevaban la cara tapada, que ejercieron violencia, que hicieron uso de un cuchillo para intimidar a los moradores, que conocían la vivienda, sobre la que habían realizado previamente vigilancias y que el objetivo era llevarse las plantas de marihuana que tenía uno de sus moradores ( Adriano), cuya información ya poseían, así como cuantas joyas y dinero hallasen en el inmueble".

Y en segundo lugar: (iii) la testifical del agente con TIP NUM030 en relación con lo obrante en el atestado NUM031 del Puesto de GC de DIRECCION003 de fecha 3-10-2018 y con la detención de Jacobo y Gabino en la madrugada del día 3-10-2018 a bordo del vehículo Audi matrícula NUM032 en la AVENIDA003 de L' DIRECCION004, llevando en el interior del coche una bolsa de basura que contenía alrededor de 3 kg de cogollos de marihuana que terminaban de recoger del domicilio de Eduardo y que trasladaban al domicilio de Ismael.

Además y como ya se adelantó, cabe traer a colación lo declarado por Eduardo quien, pese a negar su participación en el robo, admitió que "tuvo en su casa la marihuana que, tras cortarla y prepararla, se llevaron en un coche Jacobo y Gabino, desconociendo la procedencia de la misma, aun cuando sí sabía que en el chalé de Adriano había gran cantidad de plantas de marihuana, lo que conoció a través de la información que le facilitó el coacusado "... Jesús Carlos y cinco personas más, lo sabía todo el pueblo", creyendo recordar que fue Jesús Luis -en rebeldía procesal en esta causa- quien se la entregó para cortarla y pelarla, de cuya marihuana el declarante no se iba a quedar ninguna parte, sino que iban pagarle por hacer el trabajo de prepararla" .

4.2 Retornando a las conversaciones telefónicas, es preciso comenzar indicando que efectivamente las llamadas interceptadas del teléfono del acusado y hoy recurrente Eduardo ( NUM015), al igual que sucedió con las de otros acusados, fueron introducidas en el plenario mediante el testimonio vertido por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en su escucha y transcripción (GGCC con TIP NUM033, NUM034, NUM035, NUM030, NUM036, NUM037, NUM038, NUM039), sin que ninguno de los dos apelantes haya cuestionado el contenido de tales conversaciones, su trascripción o resúmenes de las mismas, limitándose a señalar y no siempre que no recordaban.

Dicho esto y también desde el principio, interesa aclarar que deducir de un hecho previsible -que las escuchas no proporcionan información exacta del día y hora, localización perfecta del domicilio a asaltar o identificación completa de todos y cada uno de los intervinientes en el robo en cuestión- la imposibilidad parece que absoluta de proclamar la autoría de Eduardo y de Elias en el robo cometido el 24 de septiembre de 2018 resulta derivación mental a todas luces excesiva. Máxime cuando se observa que en las citadas conversaciones, como reconocen los propios apelantes, se habla del robo a realizar o realizado y que muchos de las reseñas que aparecen en las diferentes llamadas se corresponden, por más que en su respectivo recurso se pretenda ofrecer una tesis alternativa próxima a la duda, con el asalto a la vivienda que fue objeto de la condena que ahora se impugna. De ahí que no pueda rechazarse de raíz su eficacia corroboradora pues resulta innegable que de las intervenciones telefónicas referidas pueden extraerse datos externos lo suficientemente expresivos como para confirmar la veracidad de las informaciones facilitadas por los coimputados.

Por ello y como ahora se verá, la interesada interpretación que de las conversaciones hace una y otra parte no alcanza a desvirtuar que el órgano de instancia llegara a la convicción de que ambos participaron en el robo del día 24 de septiembre de 2018. La razón, sencilla: el contenido de las escuchas recogido en autos y atendido con rigor y precisión por la Audiencia constituye un sólido elemento de corroboración de la veracidad y exactitud de las declaraciones de los coacusados, quienes reconocieron su propia participación y la intervención singular de uno y otro recurrente en los hechos que se le atribuyen. Luego, el pronunciamiento de condena tiene su apoyo en un reforzado cuadro probatorio que ha sido valorado con criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar.

Nos remitimos, en cualquier caso, a la transcripción de las escuchas obrante en autos, reflejando aquí y ahora aquellas sobre las que puso el acento el tribunal sentenciador. Y al respecto es de anotar dos cosas: (i) la primera, que en legítimo ejercicio de su derecho de defensa las representaciones procesales de uno y otro recurrente recortan el tenor de las llamadas corroboradoras para centrarse en frases concretas que en ocasiones llegan a interpretarse al margen incluso de lo que el sentido común permite extraer de tales parlamentos; (ii) la segunda, que la dimensión real de los parlamentos interceptados camina en distinta dirección yendo más allá de ese mínimo corroborador exigido por la jurisprudencia.

De hecho, y siguiendo los pasos del juzgador a quo, se puede comprobar en la siguiente selección:

- En cuanto a la planificación del asalto:

(i) Conversación mantenida en fecha 4-9-2018, 13:24:42, entre Eduardo ( NUM015) y Gallina ( NUM029).

En esta llamada se aprecia la intención que ambos tenían de cometer el robo, con referencias al " bosque" en clara alusión a la marihuana que había en el chalé y "que, en conversaciones posteriores, se supo era el de Adriano, comentando también que, después de su sustracción, limpiarían y arreglarían la marihuana, hablando de venderla y de lo que podría obtenerse de la venta:

"(......)

Eduardo: ¿Cómo tenemos el tema ese para hacerlo?

Gallina: Cuando quieras, cuando acabe éste, si no acaba ¿qué?

(....)

Eduardo: no, digo lo otro.

Gallina: ¿Qué otro?

Eduardo: Lo del tema bosque.

Gallina: Ostia tío, vino ayer, aun no he hablado con el.......Hoy lo veré

(....)

Eduardo: Por eso te lo estoy diciendo. Lo hacemos tu y yo y a tomar por culo.

Gallina: No, tú y yo no podemos, ósea, el chaval, tu y yo; yo, es que sabes lo que pasa, que llamaría a uno que yo sé, pero yo no lo veo ágil ni espabilado, y sabes de quien hablo.

Eduardo: Pero que salto yo, idiota.

Gallina: Tu ¿saltar?

Eduardo: Si, hombre, que sí, y si no la abro, rompo la cerradura y entro por la puerta grande.

Gallina: No tienes que abrir la cerrada, al revés, alicates.

Eduardo: ¿Alicates y ya está?, ¿valla?, ¿y se abre un boquete en la valla?

Gallina: Correcto, es de tarongers, la malla esa.

Eduardo: ¿Con un alicate de mierda?, bueno y ya está, lo que pasa es que mi herramienta, bueno me da igual, se compra un alicate, vale 10 putos euros un alicate bueno.

(.....)

Eduardo: En cuanto eso respiras y vamos, lo hacemos y a tomar por culo, yo me lio en mi casa a pelar y a tomar por culo.

Gallina: Claro, si es que, si es que lo que te digo, es que, a ver, entre unas cosas y otras nunca sale el plan perfecto...si somos muchos y no hay tal....

Eduardo: Para 1.000 euros no lo hago.

Gallina: Y si somos poquitos, si somos poquitos y sacamos algo, tío, pues tío, por lo menos, algo es algo, por lo menos tío, si ves un jornal, un jornalito, aunque sean 1.000 euros Eduardo.

Eduardo: yo a ti te la limpio y te la dejo arreglada, a tu amigo no, a tu amigo se le pesa en verde y a tomar por culo.

(....)

Eduardo: La arreglamos en mi cada y ay está

Gallina.- Correcto y au.

(....)

Eduardo: y ya está. Que sacamos 3, 4, pues 3,4 y a tomar por culo

Gallina: Correcto, aunque sea uno tú y uno yo, da igual.

Eduardo: Claro, yo con vender uno de golpe me vale, el resto me lo quedo, me lo quedo suelto, para venderlo suelto poco a poco.

Gallina: Escucha, un chaval ágil, ágil, sí que necesitaremos.

Eduardo: ¿Para qué?

Gallina: Para eso.

Eduardo: ¿Por qué?

Gallina: porque sí.

Eduardo : Entonces ¿llamo a Elias?, Elias está super ágil, ese es hombre mono.

Gallina: yo prefiero el chaval, ¿sabes?, porque el tema está, el tema está, que yo le dije, tal y cual, entrarán dos, ah vale, tal y cual, y luego una son dos; si son tres ya dices, ostia, que no pasa nada, que es lo que hay, pero si son dos mejores palos para todos.

(....)

Eduardo: voy yo e Elias y ya está

Gallina: Claro, mejor para todos.

Eduardo: Elias y yo y au, ¿sabes? Y ya está.

(....)

Y nótese que a continuación los dos conversadores hablan del tipo de bolsa que necesitarían para sacar la marihuana del chalé ("... en una saca de obra tiene que caber todo seguro..."), y de la forma cómo procederían a cargarla y a sacarla de la vivienda.

(ii) Conversación sostenida en fecha 10-9-2018, 9:35:46 h, entre Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028).

En esta llamada se observa que planeaban realizar el robo ese día, pero teniendo sus dudas por el clima (lloviendo):

" (...)

Eduardo: En DIRECCION004 está lloviendo y está negro, negro, hoy para que vas a subir allí, te vas a encharcar todo.

(.....)

Elias: Es que, no lo sé tampoco, porque es que aquí ya ha empezado a llover también. (ininteligible).

Eduardo: Aquí en DIRECCION004, está lloviendo ya

Elias: Y allí, no tardará mucho en empezar a llover ya.

(.....)

Eduardo: No sé, a ver lo que dicen. Llama a Ismael y dile que me llame, ¿no puede llamar a Ismael de ningún lao, no?

Elias: Es que no tiene móvil, no tiene móvil.

Eduardo: Es que es tontería, vamos a subir, ¿a qué?, ¿a acercarnos allí?

Elias: No lo sé hermano.

Eduardo: Tampoco es de vida o muerte hacer eso hoy.

Elias : Ya pero, yo que sé hermano, me ha dicho que si puedo subir.

Eduardo: No, si yo estoy aquí para subir, pero es lo que te digo, que aquí está, está lloviendo y está cada vez, cerrándose más.

Elias: Si, si, ya aquí está esto negro ya.

Eduardo: ¿Sabes? ósea, que no sé lo que va a tardar esto en subir. ( Eduardo saluda a una tercera persona, le dice hola).

Eduardo: No sé, hermano. cuando venga Silvia y me diga algo, te llamo y te lo digo.

Eduardo: No creo que quieran subir hoy, ya te lo digo.

Elias: No sé, hermano.

Eduardo: No hace tiempo para hacer eso hoy,

Elias: Ya, y es que encima, eso va para largo, ¿sabes?, porque por lo menos dos o tres horas, cuatro.

Eduardo. Mínimo nos cuesta tres o cuatro horas.

Elias: Por eso te lo digo.

Eduardo: No lo sé, chico.

Elias: No lo sé, hermano, yo cuando venga y me diga algo, te digo.

(iii) Conversación cruzada entre Elias ( NUM028) e Eduardo ( NUM015) el día 11-9-2018, 14:01:39.

Desde esta escucha "queda patente que Elias había entrado en la parcela del chalé de autos, mencionado éste a Eduardo que había estado en L' DIRECCION004, junto al Polideportivo y que vio la marihuana , plantas de 3 metros , pero que para ir al dicho lugar necesitaban coche para poder salir rápidos y llevarse la marihuana ya que, el chico que les había acompañado les había dicho que las plantas (marihuana) estaban en el suelo, pero cuando entraron vieron que tenían telas, hilos y, como solo llevaban una bolsa y no llevaban herramientas, no pudieron llevárselas y se marcharon ; ante esto Eduardo le decía que "... esta tarde llegan Jacobo y Gabino ,e pegamos el viaje a todo a la vez y au ", refiriéndose a que, si iban todos, en un mismo viaje podían llevarse todas las plantas".

(iv) Conversación mantenida entre Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028), el día 14-9-2018, 15:55:38 h.

Sobre esta comunicación la Audiencia señaló lo siguiente: "aquél indicaba a éste que estaba dispuesto ese día a cometer el robo, pero que necesitaba algo para taparse la cara ya que los moradores del chalé al que pensaban ir a sustraer la marihuana lo conocían (" Si no hay nadie, me da igual ¿vale? Lo que, ¿tú tienes un pañuelo o algo?, es que a mí en esa casa me conocen....... Un pañuelo o algo, tío, un pasamontañas, lo que sea, nano, hermanito, sino no puedo ayudarte, porque a mí me conocen, como salga alguien me conoce.....¿Sabes?, yo entro, voy a muerte, pero tengo que ir tapao ....."), al paso que Elias le hacía ver que a él - a Elias- le daba igual que le vieran la cara (" Que va hermano, no llevo na, tio, si vopy a ir destapao") y, mientras mantenían la conversación, Eduardo estaba vigilando alrededor del inmueble si había algún coche de los moradores estacionando en el lugar revelador de que estaban dentro del chalé".

Y añadía -lo que se critica en el recurso y se responderá a continuación-: "como puede apreciarse en la imagen geolocalizadora del repetidor conectado al teléfono de Eduardo, éste se encontraba a las 15:57:44 h en las proximidades de la CALLE001 de L' DIRECCION004 (donde estaba ubicado el objetivo: chalé de Adriano, CALLE001 núm. NUM006, aun cuando, entonces, el grupo policial investigador desconocía al ubicación exacta de la vivienda en la que se pensaba robar), en cuyo momento Eduardo estaba manteniendo la conversación con Elias, diciéndole que estuviese preparado para hacerlo y que a las 18:00 h volvería a pasar por el lugar para ver si lo podían hacer (vid imagen fol. 277 T. 1), cuyos extremos, por lo demás, quedaron suficientemente explicados por el GC con TIP NUM030. Y, en la imagen de geolocalización inferior del fol. 277, se observa que el repetidor al que estaba conectado el teléfono de Eduardo, sitúa al mismo a las 17:49:17 h en las inmediaciones de la CALLE001 de L' DIRECCION004). Como quiera que en ese momento Eduardo vio la posibilidad de cometer el robo, contactó vía teléfono con Gallina para exponerle la situación e ir en ese momento a sustraer la marihuana; Eduardo residía en L' DIRECCION004 y temía que pudieren reconocerlo los moradores de la vivienda, motivo por el cual pedía a Gallina que le facilitase algo para taparse la cara".

(v) Conversación cruzada en fecha 14-9-2018, a las 18:09:02, entre Eduardo ( NUM015) y Gallina ( NUM029).

" Eduardo: ¿Qué tardas en venir a mi casa?

Gallina:. ¿Voy a tu casa?. pero escúchame, que, vamos a trabajar un poquito. lo digo por ducharme o algo.

Eduardo: No, no, no, quiero que vayas así, to guarro

(....)

Gallina: Vaya hombre vaya, ya decía yo que me querías por algo, dime, dime. Eduardo: No, ¿puedes pasar por los 20 duros y comprarme un pañuelo oscuro?

Gallina: ¿ Un pañuelo oscuro?

Eduardo: Si.

Gallina: Eh! me dejas loco tío, un pañuelo oscuro, así, porque si, ¿no?

Eduardo: Un pañuelo, si, para taparme un poco la cara, que ahí me conocen, (ininteligible).

Gallina: Aaaah, ah, yo, yo, yo tengo pasamontañas.

Eduardo: (ininteligible), pues tráeme, dos de esos.

Gallina: ¿Eh?

Eduardo: Tráete un pasamontaña.

Gallina: Vale, voy a llamar a mi madre, a ver dónde los ha dejado, que me los coge y me los guarda, la cabrona.

(.....)".

(vi) Conversación mantenida el mismo día 14-9-2018, a las 18:28:49, entre Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028).

En esta ocasión, "aquél expresaba a éste la dificultad que podía suponer entrar en la casa como habían planeado pues había dos coches aparcados (que, implícitamente, relacionaba con los moradores de la vivienda), comentando de nuevo que tenía que conseguir un pasamontañas, encontrándose Eduardo mientras mantenía esa conversación en las inmediaciones de la CALLE001 L' DIRECCION004 (foto de geolocalización, fol. 279,en relación con testimonio GC NUM030)

" Elias: Dime cosas.

Eduardo: ¿Me oyes?, que están los dos coches aquí,

Elias: Ya, tío, si me lo han dicho, que ha pasado por ahí el chaval éste.

(.....)

Eduardo: Pues aún están aquí los dos coches, los otros, yo creo que vine, un cuarto de hora, veinte minutos, más tarde que ahora, igual se van ahora los dos.

Elias: No lo sé, pero hay que hacerlo esta noche, tío.

Eduardo: Pues esta noche, yo he conseguido pasamontañas.

Elias: ¿Sí?

Eduardo: Si, por lo menos para mí, es que a mí me conocen en esa casa hermanito.

Elias: A mí me da igual.

Eduardo: Ya, pero a mí me conocen. ¿dónde estás tú ahora?

Elias: En el piso.

(.......)"

Finalmente, el día 14-9-2018 no entraron a la vivienda al no ver condiciones idóneas para ello, quedando pospuesto el asalto, el que se llevó a efecto el día 24-9-2018 como se desprende de las manifestaciones de los perjudicados, cruzándose varias conversaciones en las que se ve la planificación inminente del asalto la mañana de ese día".

(vii) Conversación entre Eduardo ( NUM015) y Gallina ( NUM029) el día 24-9-2018, 2:13:34 horas.

De su transcripción "queda claro que iban a llevar a efecto el robo en la vivienda de Adriano ( Adriano) de URBANIZACION001, cuya información había facilitado Gallina, suministrando a éste datos sobre la marihuana, fase del cultivo, cantidad...etc, Porfirio (quien resultó ser Porfirio, alias " Cebollero"), quedando en cometer el robo esa misma mañana ya que, si demoraban el robo, corrían el riesgo de no encontrar ya la marihuana:

Gallina: " Ha estado Porfirio allí esta tarde y eso está controlado, más que controlado."

Eduardo: "¿El qué, el qué?"

Gallina: "Lo de Adriano, lo de URBANIZACION001. Eso está más controlado que controlado.""

Eduardo: "¿Por qué?"

Gallina: "Pues a ver, te lo voy a decir, un Audi A5, un Clio y un BMW, y una moto de supermotard, yo ya se quiénes son, tú también"

Eduardo: "¿Un Audi A5? No está, mi Audi A5 no está, está reparándose así que es imposible."

Gallina: "¿Es imposible?"

Eduardo: "Si porque está reparándose hermanito."

Gallina: "Vale, y si, pues yo lo he visto."

Eduardo: "Y no hay ninguna supermotard, no puede ser porque está reparándose. Y el otro es un Ford Focus, y el otro es un AMG"

Gallina: "¿Tú puedes llamar al de DIRECCION006? Al mono ese

Eduardo: "¿A quién?"

Gallina: "Al mono ese de DIRECCION006."

Eduardo: "¿A qué mono?"

Gallina: "Ostia tío, no sé cómo se llama tío."

Eduardo: "¿Salvaca? (o similar)"

Gallina: "Tú, el que viniste bajo de mi casa, que me diste su número y todo eso."

Eduardo: "¿A Elias?"

Gallina: " El Elias ese."

Eduardo: "Ese no tiene coche, Gallina".

Gallina: "Ya, pero yo voy a por él si hace falta."

Eduardo: "¿Para qué? ¿Para ir a hacerlo ahora?"

Gallina: " Hay que hacerlo hoy si quieres."

Eduardo: "¿Qué quieres, ir a hacerlo ahora?"

Gallina: "Es que si no se hace hoy no se hace más, te puedes olvidar ya. Te puedes olvidar ya."

Eduardo: "¿Sí?"

Gallina: "Si. (ininteligible). Te lo digo ya, te lo digo ya que me lo ha dicho Porfirio que ha estado dentro. Si quiere ser, tiene que ser hoy."

Eduardo: "¿Y qué hacemos, entramos y le pegamos? Yo sé que cortaba o mañana o pasado, yo sé que corta o mañana o pasado".

Gallina: "Correcto, pues tiene que ser mañana por la mañana"

Eduardo: "Vale, pues mañana se hace."

Gallina: "Vale ¿Pero tú puedes hacer una llamada a alguien o algo?"

Eduardo: "Si yo me tapo me suda la polla, no me hace falta nadie"

Gallina: "Pero, el Elias este tiene que estar ahí."

Eduardo: "¿Para qué?"

Gallina: "Para saltar"

Eduardo: "¿Para qué? Entro por la puerta."

Gallina: "Que vas a entrar por la puerta, por la puerta no se puede entrar Eduardo."

Eduardo: "¿Por qué?".

Gallina: "Porque no, porque hay que entrar por detrás, por donde yo te dije."

Eduardo: " Yo lo cojo y lo ato y ya está, y le digo que me las corte."

Gallina: "Claro, se entra por allí, (se escucha a alguien hablando por detrás, ininteligible). Bueno, que dices, ¿Tú puedes quedar con él mañana por la mañana? ¿Con el Elias ese?"

Eduardo: "¿A qué hora?"

Gallina: "De diez a doce."

Eduardo: "¿Y por qué no lo hacemos nosotros? ¿Para qué nos hace falta Elias?"

Gallina: "Porque es mi amigo tío, no me puede ver, no es amigo mío, no es amigo mío, si fuese amigo mío no se lo robaría."

Eduardo: "¿Encapuchados?"

Gallina: "Yo no puedo entrarle ahí, a mí me conoce tío, ¿Sabes?"

Eduardo: "Si entro y le pego directamente ¿Qué pasa?"

Gallina: "Que pasa (ininteligible), lo que mola es hacerlo fácil."

(viii) Conversación mantenida entre los mismos interlocutores el indicado día a las 2:46:31 h.

Aquí " Eduardo recibió llamada de Gallina, quien decía a aquel que acababa de salir de casa de Porfirio, informándole de que había gran cantidad de marihuana y lo sabía porque había cortado dos plantas y, ni siquiera, se notaba:

Gallina: "¿Tú sabes el dinero que hay allí? "

Eduardo: "¿Cuánto?"

Gallina: "Pues yo creo que más de, mira, ha estado cortando hoy dos y ni se ha notado. Y han cortado más de cinco, Y dice que ahora mismo hay dentro, mínimo hay de entre 20 y 24000 Euros, ya te digo que el tema de transporte y todo eso es una animalada ¿no?"

Eduardo: "Es bastante"

Gallina: " Se la van a robar ya, se la van a robar ya"

Eduardo: "Si"

Gallina: "Bueno para que lo sepas tío."

Eduardo: " Vale, ¿Qué quieres que haga? ¿Vamos ahora?"

Gallina: " No sé, yo es que no puedo entrar, ahora mismo no porque el chaval está de guardia, Vale, su madre se va a las siete y media a trabajar."

Eduardo: "¿Diez y media?"

Gallina: "A las siete y media se va a trabajar, igual a las diez o diez y media por ahí, se va a acostar, pero el chaval es que está muy loco, se ve que va todo atizado, pero el chaval es que está muy loco, y a las 5 o a las 6 va a empezar a beber.

Eduardo: "Vale, entonces ¿Qué hago? ¿ A qué hora quieres que lo haga? ¿A las 11?

Gallina: " No lo sé, este me va a avisar, porque está informado con él, está hablando con él cada dos por tres, te aviso yo, a qué hora ¿Vale?"

Eduardo: "Vale".

(ix) Conversación interceptada a las 3:09:36 del mismo día entre Eduardo y Gallina.

Comentando este último "que no va "atizado", y señalándole aquél que le había parecido al escuchar un audio. Gallina dice que el que iba atizado era Porfirio, y siguen conversando:

Gallina: "Bueno, escúchame, he estado hablando con él, con Adriano, ¿Vale?"

Eduardo: "Si"

Gallina: "El chaval lleva dos o tres días sin dormir, y se va a acostar".

Eduardo: "Si"

Gallina: " Su madre saldrá de casa entre las siete o siete y media, y él se va a despertar a las nueve".

Eduardo: "¿Entramos a esa hora?"

Gallina: "Yo no puedo entrar."

Eduardo: "¿Entro yo?"

Gallina: "Ya, pero, escúchame, eso tenemos que organizarlo, ¿Tú no puedes organizarlo? ¿No puedes llamar al chaval ese de DIRECCION006?"

Eduardo: "Si, sí que lo puedo organizar."

Gallina: "Pues, si lo puedes organizar y te da igual, yo ya te digo."

Eduardo: "Pero sacamos menos."

Gallina: "Me da igual, ¿Pero tú sabes lo que hay ahí?"

Eduardo: "Ya, bueno, venga, hasta ahora."

Gallina: "Vale, pues nada; escúchame, dime algo ahora, yo si me tengo que despertar a las siete y media para coger la furgoneta, la cojo y au."

Eduardo: "Ahora te digo."

- Tras la comisión del robo, efectuado en la mañana del día 24-9-2018, a las 9:15 horas

Téngase en cuenta que los datos de la rúbrica se extraen de la prueba preconstituida consistente en el testimonio de la víctima Angelina prestado en instrucción (fols. 124 y ss. T. 2, ratificada en sede judicial, fols. 18 y ss. T. 5), apreciándose cómo la fotografía geolocalizadora del terminal telefónico de Eduardo, sitúa a éste en las inmediaciones de la vivienda asaltada antes de producirse el robo (doc. fol. 285 T. 1 -al igual que el teléfono de otros asaltantes-), cruzándose tras el robo diversas conversaciones entre Eduardo y otras personas del grupo.

(i) Conversación realizada a las 10:32:40 h del día 24-9-2018 entre Eduardo ( NUM015) y Gallina ( NUM029).

En esta llamada el hoy recurrente dice a Gallina que "... en tres minutos en mi casa, date prisa", lo que permite suponer "que deseaba contarle que ya se había cometido el robo y lo que habían sustraído con ocasión del mismo".

(ii) Conversación mantenida entre Eduardo y Gallina, a las 11:01:00 del 24-9-2018.

Aquí el primero cuenta al segundo "cómo ha ido el robo y su intervención el mismo, dándole datos tales como el número de personas que encontraron en la vivienda, que la marihuana la habían llevado a su casa y que el robo lo había cometido en compañía de otras personas:

Gallina: "Ei, eres peor que el de atención al cliente de Orange"

Eduardo: "Dígamelo, Tengo coche vale, te paso a recoger en dos minutos."

Gallina: "¿Pero ¿qué vamos a hacer Eduardo?"

Eduardo: "Eh? ¿Qué quieres hacer?".

Gallina: "Ah, ¿que tienes coche y vienes a recogerme?".

Eduardo: "Si"

Gallina: "¿Pero no bajas andando?"

Eduardo: "Si, estoy bajando andando gilipollas."

Gallina: "¿Vamos a hacer deporte o algo?"

Eduardo: "Sabes ¿eh?"

Gallina: "¿Vamos a hacer deporte o algo?"

Eduardo: "Si, deporte de tijera vamos a hacer"

Gallina: "Pero ya te he dicho que sabes como soy yo que no puedo ir ahí, Eduardo, es mi amigo"

Eduardo: "Ya, pero a mi casa si que puedes venir ¿no?"

Gallina: "Hombre, por supuesto."

Eduardo: " Es que está todo en mi casa ya hermanito."

Gallina: "Que va"

Eduardo: "Yo madrugo hermano"

Gallina: "Va"

Eduardo: "Todo"

Gallina: "No me lo creo Eduardo"

Eduardo: "Créetelo"

Gallina: "Nano, vale voy a opinar, vamos a DIRECCION015, vamos a DIRECCION015, a DIRECCION015, te voy a enmarcar y con la radial te voy a hacer una estatua."

Eduardo: " Todo hermanito, pero me ha tocado ir con cuatro"

Gallina: "Da igual"

Eduardo: "Pero da igual."

Gallina: "Da igual. Escúchame, escúchame, escúchame vas a flipar.

Eduardo: Hay mucho eh, pero me hace falta

Gallina: Eduardo

Eduardo: Escucha me hace falta que vengas... Bueno que vamos a mi casa y vamos a ir a DIRECCION016 (dice algo más y no se entiende)

Gallina: Si si eso hay que llevarlo a DIRECCION016, eso ya lo se

Eduardo : Porque los rumanos, ya te dije que les tenía un poco cruzaos

Gallina: ¿Que hago tio?

Eduardo: ¿Qué?

Gallina: Que no sabes lo que he soñado y todo Chaval

Eduardo: ¿Qué has soñado Hijo de Puta"

Gallina: (Se rie)

Eduardo : Vamos va, que hay mucha faena, hay por lo menos cuatro días de faena, eh

Gallina: Pero dime (no se entiende)

Eduardo: V amos a trabajar hermano (gritando)

Gallina: (Se rie)

Eduardo: Va corre coge...

Gallina: ¿Cojo destornilladores? (Se rie)

Eduardo: Coge bolsas de basura, va.

Gallina: Espérate, voy a subir....

Eduardo: tre...tre..., tres personas en casa, eh, hermano

Gallina: Escúchame, voy a subir... ¿Quiénes son?

Eduardo: Tres personas, no lo sé, una que estaba mongola, una madre y el chaval

Gallina: ¿Cómo eres tan grande Eduardo, tío?

Eduardo : Todos ataos.

Gallina: ¿Cómo eres tan grande nano? Te digo

Eduardo : Ya te lo dije que estaba todo organizao ayer, ¿No te lo dije?

Gallina: Si pero eres mejor cerrajero, que lo sepas. Bueno va, escúchame, ahora, va vente, ahora bajo ya, va

Eduardo: Estoy llegando

Gallina: Te iba a decir de ir a arreglar la persiana (Se ríe)

Eduardo: Escúchame

Gallina: (Se ríe)

Eduardo: Dile al de la persiana, que coja todo lo que llevo colgando

Gallina: (Se ríe)

Eduardo: Venga va, hasta ahora, te dejo adiós

Gallina: (Se ríe y hace ruidos".

(iii) Conversación llevada a cabo entre Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028) el día 1-10-2018, 14:19:16.

Se aprecia en esta interceptación que "hablaban de terminar de preparar la marihuana y repartir la mercancía sustraída, quedando claro que, a diferencia de lo sostenido por Eduardo -referido a que él tan solo procedió a realizar el encargo de preparar la marihuana a cambio de un precio, ignorando la procedencia de las plantas y su destino- lo que hicieron fue repartirse la marihuana -y, ello, al margen de las joyas y dinero que también sustrajeron-":

"(....)

Eduardo: " ¿Qué haces? Esta noche"

Elias: "(ininteligible)"

Eduardo: Esta noche. esta noche pesamos y encajamos. ¿Vale?"

Elias: "¿Esta noche?"

Eduardo: ' Si"

Elias: "Es que yo a las 7 tengo que ir a entrenar hermano,"

Eduardo: ' ¿El qué?"

Elias: "Que yo a las siete y media, ocho, tengo que ir a entrenar, si lo hacemos tendré que hacerlo ahora tío."

Eduardo: " Es que ahora yo no puedo, ahora tengo que trabajar, que me ha salido una cerradura que hacer y a las cuatro y media tengo que recoger a la niña....

(...)

Eduardo: " Lo hay que hacer si o si, hoy se saca. Se le da la parte al Gallina, cojo mi parte y el resto se lo llevas a casa de Ismael o te lo llevas al piso".

(...)"

(iv) Conversación del 2-10-2018, a las 14:58:30 h, entre Eduardo e Elias.

En ella, el primero pregunta al segundo "si había conseguido cajas -se refería para meter la marihuana y darle su destino- respondiendo que no, a lo que Eduardo dijo "... buscaremos cuando vengamos...", cuya conversación manifestó el acusado Elias recordar haberla mantenido, refiriéndose a la marihuana procedente del robo de la vivienda de la URBANIZACION001, en cuyo robo "... intervino Eduardo, lo que sabe porque él se lo dijo...".

(v) Conversación de ese mismo día, a las 22:46:34 entre Gallina ( NUM029) e Elias ( NUM028).

Muy brevemente en ella Elias comentaba a Gallina "... estoy aquí, pelando... si quiere vienes y ayudas..."

Recuérdese entonces que "los acusados Jacobo y Gabino acudieron la noche del día 2-10-2018 a casa de Eduardo para llevarse la parte de la marihuana (sobre 3 kgms de cogollos) tal y como habían acordado entre los autores del robo, siendo aquellos detenidos sobre las 00:45 h del día 3-9-2018 cuando se dirigían en coche a casa de Ismael (con quien convivían en esa época Jacobo y Gabino) con la marihuana, a partir de cuyo momento se produjeron una serie de llamadas de teléfono reveladoras de las actuaciones llevadas a efecto por Eduardo tendentes a hacer desaparecer de su casa la marihuana que éste se había quedado procedente del robo; ello a fin de deshacerse de cualquier rastro que pudiere implicarle en el robo referenciado, terminado la parte de la marihuana que había quedado en el domicilio de Eduardo, en la vivienda de Jesús Carlos, donde fue hallada por el Guardia Civil en la entrega y registro practicada en fecha 6-11- 2018 en el domicilio de éste, sito en L' DIRECCION004, AVENIDA002, núm. NUM008, tal y como admitió el acusado Jesús Carlos y se refleja en el Acta levantada de la expresada diligencia y reportaje fotográfico unido a las actuaciones (testimonio GC con TIP NUM038, en relación con docs. fols. 399 a 425 T. 3), sin que, por lo demás, debamos hacer en la presente resolución mayores precisiones acerca de la marihuana en cuestión por cuanto, como consta en autos, se sigue procedimiento aparte por delito contra la salud pública con respecto a las personas que pudieren ser responsables del mismo, sirviendo las apreciaciones más arriba realizadas, fruto de la prueba practicada, para tener por acreditado que - al margen de otros acusados- Eduardo e Elias, a quien más adelante nos referimos, estuvieron en contacto con el producto del robo, además de en el momento de su sustracción, con posterioridad, preparando al marihuana e interviniendo ambos - además de otros- en su reparto".

5. Por consiguiente y como se concluía en la sentencia impugnada, la declaración heteroincriminatoria vertida por Jacobo, Gabino y Elias, implicando a Eduardo en el robo en cuestión, se ha visto corroborada: (i) desde las conversaciones telefónicas interceptadas y arriba reproducidas; (ii) desde la geolocalización de su terminal telefónica en el lugar y momentos más arriba especificados; (iii) y desde la tenencia en su casa -a donde fue trasladada tras el robo- de la marihuana sustraída, así como desde su intervención en el reparto de la misma.

Por lo demás, ha de insistirse en que nada obsta a esta conclusión que en las primeras conversaciones no se mencione expresamente el domicilio que iba a ser objeto de robo. Y, claro es, reiterarse que el bisturí aplicado por la representación procesal de Eduardo se cohonesta mal con la tesis jurisprudencial arriba mencionada y relativa a la improcedencia de los exámenes descontextualizados de los distintos indicios o, si se quiere, a la procedencia del examen en su globalidad en la medida en que cada de uno de ellos sirve de refuerzo a los demás. Precisamente, ese análisis conjunto -en esta ocasión de las conversaciones telefónicas- nos sitúa sin sombras de incertidumbre en el asalto que tuvo lugar el 24 de septiembre de 2018 en la CALLE001 de la URBANIZACION001 de DIRECCION004.

Al respecto y en cuanto a las dudas que se pretenden suscitar respecto a los informes de los repetidores de la zona y la posibilidad de que se encontrara en su domicilio, que se dice situado a dos kilómetros -algo más de 500 metros en línea recta- del lugar del robo, ha de tenerse presente que ese análisis conjunto de las distintas informaciones obtenidas a través de las escuchas telefónicas invalidan de nuevo la tesis defensiva. No se olvide que en una de ellas y al tiempo de la geolocalización del móvil en cuestión, el hoy recurrente comenta que el robo no se puede hacer ese día ya que está viendo varios coches a la entrada de la vivienda.

Y lo mismo ocurre con aquella otra pretensión de cuestionar lo extraído de las conversaciones sobre la base de que en una ocasión el dueño de la marihuana -uno de los moradores de la vivienda asaltada- afirmó que eran "dos plantitas". No hace falta señalar que esta mención no se corresponde con la realidad y prueba de ello es lo incautado en el vehículo y en el domicilio del Sr. Jesús Carlos, lo declarado por los demás participantes en el robo, el valor asignado a tales plantas o la necesidad de ir varias personas y utilizar un vehículo para llevárselas.

Llegados a este punto, no cabe cuestionar que la enervación de la presunción de inocencia que obra en la sentencia se apartara de la doctrina constitucional expuesta. No hay duda de que se basó en prueba de cargo suficiente y, desde luego, la convicción lograda carece de cualquier óbice de racionalidad. Y al hilo de lo anterior debe remarcarse que la conformidad prestada por la gran mayoría de acusados ni priva de credibilidad a sus manifestaciones inculpatorias en la persona de Eduardo, ni tampoco elimina su eficacia probatoria ante los numerosos y solventes elementos de corroboración provenientes, entre otros, de las conversaciones telefónicas interceptadas.

6. Y algo similar sucede con Elias habida cuenta que la declaración heteroincriminatoria vertida contra él por Jacobo de nuevo quedó corroborada; y de nuevo no solo mínimamente. Y ello a pesar de que, en efecto, en ninguna de aquellas conversaciones el actual recurrente reconoce abiertamente haber intervenido en el robo; y tampoco en la llamada realizada a Gallina por Eduardo el día 24-9-2018, a las 11:01:00 y en la que éste se confesaba autor del asalto, menciona a Elias ni a ninguno del resto de partícipes en el hecho.

Pero, como es natural, esa ausencia de información directamente inculpatoria no interfiere en la convicción alcanzada por la Audiencia. Baste pensar:

- Que Jacobo, a propósito del robo cometido en la vivienda de la CALLE001 núm. NUM006 de la URBANIZACION001 de L' DIRECCION004, manifestó que participaron con él en el asalto, los también acusados Ismael, Eduardo, Gabino, Elias y otra persona llamada Jesús Luis.

- Que el hoy recurrente, al mismo tiempo que afirmó conocer que la marihuana que había en casa de Eduardo procedía del asalto a la vivienda de la URBANIZACION001, manifestó que sabía que éste último había intervenido en dicho robo porque se lo dijo personalmente al declarante. Además, no negó que el número de teléfono que utilizaba en la época de autos fuera NUM028. Y, si bien no recordaba el contenido de las conversaciones por las que fue expresamente preguntado por la acusación, sí lo hizo respecto a la cruzada entre el manifestante e Eduardo en fecha 2-10-2018, en la que éste le preguntaba si había conseguido cajas. No es extraño, pues, que la Audiencia acudiera al contexto en el que tiene lugar la conversación y de él extrajera que tales cajas eran para empaquetar la marihuana y llevarla a su destino.

- Que el contenido de las conversaciones antes reproducidas también es significativo en lo que atañe a su participación en el citado robo. Pueden recordarse así:

(i) La mantenida entre Gallina ( NUM029) e Eduardo ( NUM015) el día 4-9-2018, 13:24:42.

En ella "se deja entrever que necesitaban a una persona ágil para saltar la valla, siendo esta persona Elias ( Gallina: Escucha, un chaval ágil, ágil, sí que necesitaremos.(...); Eduardo : Entonces ¿llamo a Elias?, Elias está super ágil, ese es hombre mono. (...); Eduardo: voy yo e Elias y ya está ").

(ii) La que sostuvieron Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028) el día 10-9-2028, 9:35:46 h.

En dicha conversación "se deja constancia de que planearon cometer el robo ese mismo día, surgiendo sus dudas por el clima (comenzó a llover)".

(iii) La que tuvo lugar al día siguiente (11-9-2018) cuando Elias ( NUM028) llamó a Eduardo ( NUM015), 14:01:39.

La finalidad de esta llamada fue "comentarle que había entrado en compañía de otra persona a por la marihuana, pero que no pudieron llevársela porque se trataba de plantas muy altas y ellos habían ido solo con una bolsa, informando a Eduardo que necesitaba un coche para llevarse las plantas, revelando esta conversación el interés que tenía Elias en hacerse con la marihuana que había del citado chalé, resaltando de la conversación los siguientes particulares: Elias decía a su interlocutor que había visto la marihuana, que se trataba de plantas de 3 metros , pero que para ir al dicho lugar necesitaban coche para poder salir rápidos y llevarse al marihuana ya que, el chico que les había acompañado, les había dicho que las plantas (marihuana) estaban en el suelo, pero cuando entraron vieron que tenían telas, hilos y, como solo llevaban una bolsa y... no llevaban herramientas, no pudieron llevárselas y se marcharon ; ante esto Eduardo le decía que "... esta tarde llegan Jacobo y Gabino, le pegamos el viaje a todo a la vez y au ", refiriéndose a que, si iban todos, en un mismo viaje podían llevarse todas las plantas. En el curso de esta conversación Elias decía a Eduardo ".... he hablado con tu colega ese ayer y me dijo que quiere ir, un amigo suyo más y nosotros dos ..."; Eduardo: " claro, el que nos lo tiene que sacar de allí" (refiriéndose al dueño de la marihuana, que debía de entretenerlo y sacarlo del chale para que ellos pudiesen entrar a llevarse las plantas); Elias: " vamos a entrar cuatro"; Eduardo: "mi amigo es el único que lo puede sacar a almorzar media hora....la madre entre semana trabaja en el Mercado DIRECCION017...", diciéndole Elias que su colega le había dicho que iban a entrar cortando la valla y colocando en su lugar un arbusto para que no se notase y así podían entrar y salir como si nada; Eduardo replicaba diciendo que no hacía falta actuar de ese modo, ya que había un tejado encima de un paellero y podían acceder por dicho lugar, entrando con varias bolsas de basura fuertes, sacándolas después por encima de la valla. En esta misma conversación Eduardo preguntaba a Elias de quién era la marihuana, contestando que le habían dicho que "... de dos o tres y pueden tener pipa, pero no lo se"; Eduardo"... llevaremos por si acaso refuerzos... voy a ver si la acabo de limpiar, pues".

(iv) La cruzada entre Eduardo ( NUM015) e Elias ( NUM028), el día 14-9-2018, a las 15:55:38 h.

En esta ocasión "aquél indicaba a éste que estaba dispuesto ese día a cometer el robo, pero que necesitaba algo para taparse al cara ya que los moradores del chalé al que pensaban ir a sustraer la marihuana lo conocían (recuérdese que Eduardo, en la época de autos, residía en L' DIRECCION004), al paso que Elias le hacía ver que a él - a Elias- le daba igual que le vieran la cara (" Que va hermano, no llevo na, tio, si voy a ir destapao") y mientras mantenían la conversación Eduardo estaba vigilando alrededor del inmueble si había algún coche de los moradores estacionado en el lugar revelador de que estaban dentro del chalé, explicando a su interlocutor que lo que podían hacer era sacar las plantas del chale y esconderlas en un campo que había enfrente hasta disponer de un coche para trasladarlas de lugar, mostrando Elias su conformidad con el plan".

(v) Las que tuvieron lugar el mismo día 14 entre aquellos interlocutores y donde Eduardo exponía a Elias la dificultad que veía en entrar mientras permanecieran los coches -de los moradores- estacionados fuera del chalé, mostrando Elias su interés en cometer el robo esa misma noche (conversación 18:28:49: Elias: No lo sé, pero hay que hacerlo esta noche, tío. Eduardo: Pues esta noche, yo he conseguido pasamontañas . Elias: ¿Si?; Eduardo : Si, por lo menos para mí, es que a mí me conocen en esa casa hermanito . Elias : A mí me da igual".)

(vi) Y, puesto que el día 14-9-2018 no entraron a la vivienda al no ver condiciones idóneas para ello, las que se produjeron el día 24-9-2018, el día en que se cometió el robo, cuando Elias ( NUM028) llamó por teléfono a Gabino ( NUM027), 14:48:45 h, a fin de avisarle los controles que se habían montado con motivo del asalto, cuya interpretación no es, ni mucho menos, la que pretende la defensa. Elias preguntaba a Gabino ¿estás con estos en casa? -refiriéndose a sus entonces compañeros de piso, Ismael y Jacobo -, contestando afirmativamente, a lo que Elias les advertía " Tener cuidado que, por aquí, ha hecho esa denuncia y tener cuidado cuando vengáis por aquí venís que está lleno de controles".

(vii) La mantenida en fecha 1-10-2018, 14:19:16, siendo Elias ( NUM028) el que recibía una llamada de Eduardo, realizada a través del teléfono de Gallina ( NUM029):

" (....)

Elias: "Dime prim. ¿Qué?"

Eduardo: " ¿Qué haces? Esta noche"

Elias: "(ininteligible)"

Eduardo: Esta noche. esta noche pesamos y encajamos, ¿vale?"

Elias: "¿Esta noche?"

Eduardo: ' Si"

Elias: "Es que yo a las 7 tengo que ir a entrenar hermano.

(......)

Eduardo: " Lo hay que hacer si o si, hoy se saca. Se le da la parte al Gallina, cojo mi parte y el resto se lo llevas a casa de Ismael o te lo llevas al piso ".

Elias: "Yo, yo he perdido las llaves del piso, necesito una, una de esto hermano."

Eduardo: ¿Un bombillo?"

Elias: "Un bombín, un bombín para partir el mío y poner el nuevo"

Eduardo: "Luego te miro a ver si tengo alguno que tenga alguna llave sólo.......

(.....)."

(viii) Y, en fin y en lo que atañe a la intervención del acusado Elias en el reparto de la marihuana sustraída quedando con Eduardo en recoger cajas para embalar la marihuana a fin de darle su destino: -la conversación entre Elias - NUM028- e Eduardo - NUM015- el día 2-10-2018, 14:58:30, Eduardo: ¿Has conseguido cajas?; Elias: no, diciéndole Eduardo que ya las buscarían cuando volvieran); - y la conversación de Elias ( NUM028) con Gallina ( NUM029), 22:46:34, diciendo a éste que estaba " pelando"; esto es, que seguía preparando la marihuana para hacer el reparto y darle su destino, siendo detenido Gabino y Jacobo horas después (a las 00:45 h. del día 3-10-2018, fol. 138, T. 2) con los cogollos de la marihuana tras haber hecho el reparto, los que pretendían hacer llegar a Ismael.

Luego, sin haberse acreditado la presencia de un móvil espurio, la declaración heteroincriminatoria de Jacobo, junto a los elementos de corroboración expuestos permiten entender válidamente destruida, como ocurrió para el anterior recurrente, la presunción de inocencia de Elias.

Baste recordar que quedó acreditada su intervención en la planificación del asalto y, tras la comisión del robo, en la preparación de la marihuana y su reparto. Que igualmente quedó "probado el interés que tenía en hacerse con la marihuana del chalé de URBANIZACION001, llegando a entrar por su cuenta antes de la llamada de teléfono del día 11-9-2018, 14:01:39 realizada a Eduardo -más arriba trascrita-, en la que informaba a éste del crecimiento de las plantas y de la necesidad de auxiliarse de un coche para el traslado de las mismas. Y, en último término, que por sus condiciones físicas era un elemento valioso para la consumación del robo tal y como se desprende de las conversaciones mantenidas entre Gallina e Eduardo en las que hablaban de su comisión inminente y de la necesidad de valerse de Elias por su agilidad para saltar la valla que circundaba la parcela del chalé. Además se cuenta con la llamada que efectuó a Gabino el mismo día del robo, a las 14:48:45 horas, poniéndole sobre aviso de que el dueño de la marihuana había denunciado y que el lugar estaba plagado de controles, que tuviesen cuidado.

Y, aunque a determinados elementos que podrían calificarse de exculpatorios nos referiremos después, no puede dejar de observarse el error que supone convertir en óbice impeditivo de la convicción condenatoria el que admitiera su participación en el asalto el día 10-7-2018 a la vivienda sita en la AVENIDA001 núm. NUM007, URBANIZACION002 de L' DIRECCION004, así como su pertenencia a grupo criminal, y no en este hecho delictivo.

QUINTO.- Contravención del derecho a la presunción de inocencia. Robo a la vivienda sita en la AVENIDA001 núm. NUM007, URBANIZACION002 de la localidad de L' DIRECCION004 (10 de julio de 2018).

1. La representación procesal de Eduardo añade en el segundo motivo y bajo esa misma invocación de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia la impugnación de la condena relativa a su participación en el robo ocurrido el 10 de julio de 2018.

Los argumentos para sostener dicha infracción coinciden en su gran mayoría con los ya analizados, debiéndonos remitirnos a Fundamentos anteriores, al menos en lo que respecta a la declaración heteroincriminatoria de Jacobo y a los obstáculos de credibilidad puestos de manifiesto, para evitar reiteraciones innecesarias.

En cambio, sí conviene anotar aquí y ahora que junto a esta declaración aparecen las de otros coimputados como Elias, Rosana o Ismael, aportando todas ellas informaciones relevantes imposibles de excluir del conjunto probatorio a valorar.

- El primero, como ya se comentó, admitió haber intervenido "en el asalto a la vivienda de la AVENIDA001 ya mencionado, así como pertenecer a grupo criminal en los términos que se recoge en el escrito de acusación".

- La segunda, afirmó que intentó vender las joyas proporcionadas por su hermano, precisamente las que se obtuvieron en el robo ahora revisado, sospechando que eran hurtadas.

- Y el tercero, reconoció haber participado en el robo en los términos que figuraba en el escrito del Ministerio fiscal, explicando que él condujo el coche no recordando si en el mismo iba Eduardo, que tuvieron "información relativa a la vivienda y demás circunstancias relacionadas con la misma en el Pub " DIRECCION018" a través a de una chica que trabajaba en dicho lugar" y que las joyas de las que hablaban en las escuchas interceptadas en el teléfono de Eduardo se referían a las procedentes del robo del día 10 de julio de 2018.

2. También importa reflejar que, como en el supuesto anterior, concurren indicios complementarios y elementos de corroboración no baladíes.

2.1 De esta suerte, debe llamarse la atención sobre la declaración de los perjudicados que se encontraban en la vivienda y que fueron maniatados: la empleada de hogar y Lorenzo, que estaba durmiendo y fue despertado sobre las 14:00 horas por dos individuos.

Manifiesta este último que, "tras llamarle uno de ellos por su nombre - Lorenzo -, lo tiró al suelo y, al tiempo que le exhibía un cuchillo de grandes dimensiones que le colocó junto al cuello, le dijo que se trataba de un atraco y les informase de dónde se encontraba el dinero que había en la casa y las joyas de su " iaia", siendo esta persona " educada","haciendo funciones de Jefe", quien procedió a registrar la casa, al tiempo que el otro custodiaba al manifestante, intimidándole con "pincharle" si no le decía dónde estaba el dinero y las joyas, dándole pinchazos en la espalda con un objeto punzante y a pisarle la cabeza, oyendo decir a uno de los asaltantes ¿ Habéis guardado al pistola ya?, localizando los autores una caja fuerte en el dormitorio que, en la indicada vivienda, ocupaba el tío del manifestante, Bienvenido, pidiéndole las llaves al declarante". Declaró también que uno de los asaltantes encontró "las llaves dentro de un jarrón, con la que abrieron la caja, de cuyo interior sacaron 12.000 euros en efectivo y diversas joyas, encontrando también 5.000 euros en la habitación del declarante, a quien llevaron a la de su tío; tras meter las joyas y el dinero en una bolsa, le maniataron con una sábana de pies y manos y le dijeron que no se moviera durante 5 minutos o su familia tendría problemas". Y asimismo "explicó con todo detalle cómo se produjo el asalto, pudiendo reseñar como datos destacables, que previamente a entrar los autores en la vivienda hicieron una planificación del robo, comprobando que Bienvenido había salido de la misma y que la esposa e hija de Lorenzo se encontraban en DIRECCION013, lo que así comunicaron a éste -siendo cierto el dato-, conociendo también los autores que en la vivienda había dinero en efectivo y joyas, así como una caja fuerte y cómo estaba distribuido el inmueble".

Precisamente con los datos facilitados por estas personas que se hallaban en la vivienda, entre otros que uno de los asaltantes iba con la cara tapada, no así los demás, se inició la investigación policial y, dado que su dueño era el gerente del Pub de Alterne DIRECCION018 , se pudo llegar a que con gran probabilidad la información relevante para llevar a efecto el asalto se obtuvo de una de las camareras del citado local, en aquel entonces novia del hoy recurrente.

2.2 Y de nuevo las conversaciones intervenidas funcionan como elemento de corroboración. Son tres las que refleja la sentencia recurrida y que deben ponerse en relación tanto con la declaración heteroincriminatoria de Ismael como con la testifical de uno de los moradores de la vivienda asaltada, Lorenzo.

(i) Conversación 13-8-2018 (4:33:25) mantenida entre Eduardo ( NUM015) y su entonces novia, la también acusada Teresa ( NUM040).

En esta llamada y "a propósito de la información que ésta le estaba dando del Club de Alterne DIRECCION019 sobre el dinero que facturaban, dueños, lugar donde pudiere encontrarse la caja fuerte, medidas de seguridad y otros datos de interés para poder planear el robo, hablaban también del Club de alterne DIRECCION018 , regentado por el propietario de la vivienda asaltada de la AVENIDA001, contándole Eduardo que habían cometido el robo en dicha vivienda y que él había participado (minuto 14:33 de la conversación)":

" (... ...)

Eduardo. " Están ahí tres hombres, uno que ha venido de SERBIA un presidente o su puta madre, que nos ha traído otra cosa para hacer cuando vayamos para allá, si se venden hasta los políticos, vaya mierda de país todos los países son una mierda ¿sabes?".

(......)

Eduardo y Teresa continúan hablando de sus cosas, Eduardo le dice que está en la puerta del " DIRECCION018", y que tiene que llevar al "presidente ese de SERVIA y al guardamazotas que va al lado", Eduardo habla con Teresa de diferentes clubs de alterne que hay por la zona. Durante la conversación, hablan del club de alterne " DIRECCION019" diciendo Eduardo: "no conozco a los dueños, pero se indaga por si tienen efectivo en casa".

Teresa: "en el DIRECCION019 se pueden facturar en un sábado malo de 20 a 30.000€.

Eduardo: "Ya, pero ¿dónde lo guardan?".

Teresa: "Se que uno vive por ahí al lado, pero dos, siempre va con dos rusos enormes"

Eduardo: "Los rusos no me dan miedo", "¿Siempre sale con los rusos? no los he visto nunca.

Teresa: "Pues porque siempre están en un coche rojo". "Él va en el BMW y ellos le siguen en el coche rojo".

Eduardo: "¿Duermen con ella?".

Teresa: "Duermen en el coche, los va turnando y cambiando".

Eduardo: "¿Duermen con ella en la casa o que hacen?"

Teresa: "Unos se quedan debajo de su casa, y otros se quedan en casa y otros se quedan enfrente del DIRECCION019"

Eduardo: "Osea , todo el efectivo lo tiene en su casa, que lo sepas".

Teresa: "Supongo".

Eduardo: "¿Quieres que haga un poco de logística?, yo organizo una logística rápida, yo con que me marques los horarios de cuando llega y cuando se va me vale."

Teresa: "El problema es que ese hombre no se sabe cuándo llega ni cuándo se va"

Eduardo: "Tú me puedes decir sale, con una fotito sin flash o lo que sea, para saber quién es"

Teresa: "Es muy fácil de identificar, es un ruso, con pelo de Justin Bieber, y viste como un hipie"

Eduardo: "Es ruso él, el dueño?"

Teresa "Si, y el otro es francés".

Eduardo: "Bua, a los gabachos le tengo un asco que flipas"

Teresa: "Es que son (refiriéndose a los locales) el DIRECCION019, DIRECCION018 y el DIRECCION019".

Eduardo: "Vale pues no me averigües nada, ya haremos un poquito de logística, ahora cuando volvamos por allí, haré un poquito de logística". (09:35)

Eduardo: "¿Voy a llamar a ver si me abren, es que encima solo están ellos, yo no lo entiendo y me desespero, que quieres que haga, y ahora que estoy aquí que hago, le digo a Ismael, me voy a mi casa?, y como me voy yo si no caben en el coche? es que encima el grande, el machaca que lleva pesará 160kg"

Teresa: "Madre mía, ¿pero ¿quién es ese hombre?

Eduardo: " No, que ha venido con un presidente de ALBANIA, albanés o algo así, que están en Serbia o en Albania trabajando y han venido a por algunas cosas de esas que hacemos nosotros, cosas de esas raras; entonces pues no me sabe mal, porque estoy aquí y en el fondo voy a ganar dinero, pero estoy hasta la polla, porque encima no quiero beber porque a las 7 trabajo y soy persona que si tengo que trabajar, trabajo".

Teresa: "¿Pero dime tu cómo van a trabajar esos si se están atizando a tutiplén?"

Eduardo: "Ya, pero yo no quiero cagarla, si la cagan ellos, la cagan ellos".

Teresa: "Bueno, si los llegan a trincar tú estás ahí, a dos kilómetros"

Eduardo: "claro, eso es lo que te quiero decir yo, y Chili ( Jacobo) es verdaderamente con el que trabajo, y Chili no bebe tampoco, puede estar cansado, pero no bebe, ni se hace ni nada, el que es mi mano derecha realmente es Chili."

Teresa: "¿Y Ismael que pinta en todo eso? es el que no hace una mierda y el que más pasta lleva."

Eduardo: Ismael ¿sabes lo que es? es el que lo conoce todo el mundo y todo el mundo lo respeta, y todo el mundo se lo dice a él, a Chili no le dicen nada, lo que se entera se entera Ismael, entonces pues también interesa ciertamente".

Teresa: "¿Te has planteado alguna vez si hay micros en el coche?"

Eduardo: "¿En dónde?, ¿en qué coche?, yo que se , si cambiamos de coche cada seis meses; por eso te digo, yo a los coches no les doy valor ninguno".

Teresa: "Pues ya me podías dar uno". (12:00).

(......)

Teresa: "¿ Ósea, que vosotros le intentáis pegar el......... al del DIRECCION018 y ahora estáis ahí metidos?

Eduardo: " N o, si el del DIRECCION018 se hizo, no es que se intentase, se hizo, que coño, lo que pasa es que no había lo que tenía que haber, no había lo que dijeron que había".

Teresa: "Pues espérate que ahora están averiguando lo otro"

Eduardo: "Yo que sé, como hablan en rumano no me entero".

Teresa: "Me parece de mala educación que estén hablando en rumano todo el día".

Eduardo: "Por eso me levanto y me piro, como no lo entiendo para que estoy ahí, tampoco me apetece que me coman la oreja ahí dentro". (15:20)

(... ...)

A continuación, hablaban ambos, además de otras cosas, de que honradamente era imposible hacer dinero y que a Eduardo le gustaría viajar y no trabajar.

" Eduardo: "Sin embargo, si cada tres meses te entra un "boom", dices, me voy a viajar porque sé que dentro de tres meses si no tengo uno, tengo otro, porque tengo tres cosas diferentes hechas, si falla uno, tengo dos más, tres a la vez no pueden fallar nunca, y esa es la historia".

NOVIA: "Ósea ¿ La historia que me estás diciendo, que no tenemos que hacer uno, que tenemos que hacer tres?"

Teresa: " Hombre claro, para cortar todos los meses (repartir ), y así todos los meses tienes jornalazo; tu tendrás un jornal que es lo que has pedido y luego ya veremos, si hay incentivo o no hay incentivo, porque yo voy a medias de todo, y yo no pongo un duro de inversión, porque tengo muchísima cabeza".

Teresa: "Y ahora la gracia de todo esto es que yo solo me llevo 3.000 €, ¿por qué no habré pedido más?, siempre me pasa lo mismo."

Eduardo: "Porque eres muy tonta, con 3.000€ te tiene que llegar para el Mini, para la lipo esa, y ya está". (19Ž:56)

(......)

Eduardo: " Bueno, quiero logística, quiero que me hagas logística cuando vayas, quiero que me marques más o menos horarios de salida y todo", "me mandas un punto en el DIRECCION020 y ya lo tengo yo claro "

Teresa: "¿Un qué?

Eduardo: "Un puntito en el DIRECCION020".

Teresa: "¿Que te envíe un punto en el DIRECCION020 cuando salga?".

Eduardo: " Claro,y así en cuatro días tengo una logística preparada que flipas"

Teresa: "Pero es que cada día entra y sale a una hora".

Eduardo: "Ya, pero da igual, siempre será más menos igual; la salida siempre será hora arriba o hora abajo igual".

Teresa: "Es que hay días que te aparece a la una de la tarde que hay días que te aparece a las 9 de la noche".

Eduardo: "Pero la salida normalmente será a la misma hora".

Teresa: "¿Por qué?".

Eduardo: "Porque normalmente esa gente tiene una rutina hecha, una rutina creada y unos movimientos hechos.

Teresa: "Siempre se queda una horita más o menos".

Eduardo: "Claro, o sea, si va normalmente a las 8, igual se va a las 9, va coge el dinero y se va, él va a hacer el dinero de la caja anterior."

Teresa: "Y la guarda, se ve que hay una caja fuerte, pero esa está dentro, es una pared, no sé qué mierdas hace, que enfrente de la habitación 4, que tú nunca has estado, se abre y allí tiene las cámarasy allí sé que tiene dinero, no mucho, lo que nos paga a nosotras". "Pero, en verdad no se ha portado mal conmigo, es un buen jefe".

Eduardo: "Si te va a quemar la cabeza no lo hagas, aunque igual al día siguiente es un mal jefe".

La acusada Teresa manifestó ser novia de Eduardo en la fecha de los hechos, con quien convivía en la vivienda de la C/ DIRECCION007 núm. NUM010 de L' DIRECCION004, admitiendo que el teléfono NUM040 era el suyo en la época de autos y que, aun cuando no podía recordar con precisión -le fue leída por el Ministerio Fiscal- los términos precisos de la conversación por el tiempo trascurrido, no negó su contenido. Y tampoco lo negó el acusado Eduardo, quien se limitó a decir, cuando fue preguntado por esta concreta conversación, que no la recordaba.

(ii) Conversación 10-8-2018 (19:05:45) mantenida entre Eduardo ( NUM015) y Ismael ( NUM041).

Los dos interlocutores hablan de la venta de determinadas joyas, comentando Eduardo que "..... tiene que esperar hasta el lunes para que le vean lo de las imperfecciones, pero que sí que se lo quedan....hay una que es buena, buena porque no tiene impurezas por dentro...ahí se valora el color y el brillo...una es buena...valdrá más y la grande es mala, sobre 30o euros...la pequeña vale tres veces más porque es perfecta...en total....1.200-1.5000, una cosa así...", preguntándole Ismael que "... de qué hablas, de las verdes o de las blancas...", contestando "... de las verdes, que las blancas lo tienen que mirar porque tienen dudas, por si son naturales o de cultivo...el de las piedras no está, solo el del oro...", refiriéndole que su hermana (acusada Rosana) le había dicho que si quería, ella se lo podía tramitar (gestionar) para que él no estuviese ahí más días y luego le mandaría el dinero, reprendiéndole Ismael "... tardas demasiado...", solicitándole Eduardo que le diera de un poco más de tiempo para intentar vender las joyas ".... hasta esta tarde a última hora....a ver si viene otro que lo compra en negro...", haciéndole ver que haría todo lo posible, contestándole Ismael "...inténtalo, que tenemos faena ahí...".

El acusado Ismael reconoció que su teléfono en la fecha de autos era el número NUM041 y que en esa conversación -la que le fue leída por la acusación-, se estaba refiriendo a la venta de las joyas procedentes del robo cometido en la vivienda de la AVENIDA001 y, por lo demás, se conoce por la ubicación de los repetidores de telefonía -conforme explicó el agente GC con TIP NUM034- que durante la conversación referenciada Eduardo se encontraba en Pamplona, siendo allí donde residía la también acusada Rosana, hermana de Eduardo y que le ayudaba a vender las joyas en aquella zona, lejos del lugar de comisión de los robos y, por tanto, lejos de la procedencia de las joyas, dificultando de este modo que pudieren ser reconocidas por alguien como de procedencia ilícita, habiendo admitido en el juicio oral la coacusada Rosana que intentó vender joyas que le entregaba Eduardo, cuyo producto tenía que hacérselo llegar a su hermano, sospechando que las joyas podían ser robadas, habiendo encontrado los agentes actuantes en la diligencia de entrega y registro practicada en el domicilio de la acusada Rosana en fecha 6-11-2018 ( C/ DIRECCION008, núm. NUM011 de DIRECCION009- Navarra, 498 y ss.) diversas joyas procedentes de robos que, refirió, le fueron entregadas por Eduardo".

(iii) Y la conversación mencionada está en consonancia con la de fecha 12-8-2018 (14:13:22) mantenida entre Eduardo ( NUM015) y su novia Teresa ( NUM040).

En este parlamento y tras exponerle Eduardo sus quejas por encontrarse " de fiesta" algunos componentes del grupo del que formaba parte, motivo por el cual la actividad delictiva se iba posponiendo con la consiguiente ausencia de ingresos, le comentaba "... estoy cabreado, pero bueno no pasa nada. Esta semana se venderá lo otro que subí a Pamplona, tengo que cobrarlo ¿Cómo se llama eso?, ¿cómo es la moneda de interne t?, Teresa: " bitcoin"; Eduardo "... si tengo que ir a cobrarlos a Madrid, que hay cajeros de bitcoin...".

2.3 No hace falta señalar que, si bien se tuvo en cuenta como indicio adicional de su participación en el robo referido la profesión de cerrajero Eduardo, como el mismo refirió y también manifestó su entonces novia (reportaje fotográfico fol. 201, T. 5, Cerrajería sita n L' DIRECCION004, C/ DIRECCION021, núm. NUM042), esta información no adquiere la condición de indispensable a los efectos de la condena.

Aún así no puede dejar de referenciarse la acertada apreciación de la Audiencia que, sin despreciar las manifestaciones del coimputado, acudió a la inspección ocular realizada para destacar que se manipuló la cerradura de acceso a la vivienda:

"Es verdad que en este extremo la declaración de Jacobo fue un poco confusa, pero no puede dejar de mencionarse que en lo que atañe a la forma "cómo se llevó a efecto la apertura de la puerta de acceso a la vivienda de la AVENIDA001, reflejando el Acta levantada de la inspección técnico-ocular del inmueble tras la comisión del robo que los asaltantes accedieron a la parcela "... tras saltar el muro perimetral delantero o trasero que rodea el chalé, al no hallar ningún signo de forzamiento o manipulación en los accesos..." (fol. 27 T. 1), lo que se compagina con la explicación dada por el acusado Jacobo acerca de cómo entraron en la parcela que rodea a la vivienda. Y, en cuanto a la forma en cómo accedieron al interior de la casa, el Acta de la Inspección Ocular recoge que "... tras manipular la cerradura de la puerta principal de acceso, extrayendo la parte externa de la misma, quedando descolgada la manivela de la misma...", habiendo explicado en el juicio oral la GC con NUM033, quien intervino en la inspección ocular, que cuando examinaron el lugar y comprobaron cómo accedieron los autores al interior de la vivienda, vieron que apenas tenía daños la puerta, lo que les llevó a pensar que la actuación sobre la puerta la habían llevado a efecto personas con conocimientos sobre cerrajería, tratándose de una actuación bastante profesional, averiguando a través de las investigaciones llevadas a efecto que Eduardo había trabajado con su padre en una cerrajería. Por su parte, el agente con TIP NUM034, instructor del atestado de dicho robo, también reparó en la manera en cómo se abrió la mencionada puerta, explicando que requería de especialización y habilidad, habiendo sido retirado el bombín dejando unas pequeñas muescas realizadas sin ruido, tratándose de un forzamiento muy limpio (vid reportaje fotográfico fol. 31)".

Traemos aquí a colación las explicaciones ofrecidas por estos GGCC sobre el acceso a la vivienda porque se cohonestan con las manifestaciones vertidas por el acusado Jacobo quien, a propósito de la pregunta que le fue dirigida por la acusación sobre quién abrió la puerta de la vivienda, contestó que no recordaba si la había abierto él ó lo hizo con la ayuda de Eduardo. No parece que ofrezca duda alguna que, partiendo de la participación de Eduardo en el referido robo con base a la prueba practicada, cobra fuerza la explicación dada por los agentes vinculando a Eduardo -por sus conocimientos cualificados sobre la materia dada su condición de cerrajero- con la apertura de la puerta, quedando así reforzada también a la manifestación del acusado Jacobo".

En este contexto probatorio ningún error cabe apreciar en el razonamiento transcrito por lo que hemos de concluir, como en el caso anterior, que el tribunal de instancia no se equivocó al condenar a Eduardo pomo coautor del robo cometido el día 10 de julio de 2018. La declaración heteroincriminatoria realizada por uno de los coacusados implicando al actual apelante en el robo ha quedado suficientemente corroborada por prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Recuérdense, entre otros aspectos, que en aquellas conversaciones se corrobora tanto que participó en el asalto enjuiciado, lo reconoce él mismo, como que tuvo en su poder parte de las joyas sustraídas que intentó vender en población distinta, Pamplona, con ayuda de su hermana Rosana y siguiendo indicaciones de Ismael que le apremiaba para que las vendiese lo antes posible.

SEXTO.- Contravención del derecho a la presunción de inocencia. Desestimación.

1. Quedaría, no obstante, una última cuestión que enlaza con el hecho de que los dos recurrentes hayan negado su participación en los acontecimientos fácticos ahora analizados, esto es, en el robo del día 24 de septiembre de 2018 y tratándose de Eduardo en el del día 10 de julio de ese mismo año.

Debe llamarse la atención entonces:

- En primer lugar y respecto a Eduardo.

Que, según indica la sentencia impugnada, este acusado negó su intervención en los robos antedichos. Pero lo hizo sin discrepar de la realidad del asalto a la vivienda, ni de la forma en cómo refieren los perjudicados se produjeron los hechos, así como tampoco de la calificación jurídica conferida a los mismos, cuestionando tan solo la autoría. Una autoría que, según se acaba de exponer, fue inferida lógica, racional y razonadamente de prueba incriminatoria bastante a partir de las declaraciones de coimputados sujetas, más que mínimamente, a confirmación por datos externos extraídos de las testificales y las conversaciones interceptadas ya expuestas y desde luego relevantes.

Es verdad que tratándose del robo en la vivienda ubicada en la CALLE001 número NUM006 de la URBANIZACION001 de la localidad de L' DIRECCION004 (24 de septiembre de 2018). "la defensa del acusado preguntó al perjudicado Adriano -dueño de la marihuana-, a propósito de lo que éste declaró en fase de instrucción en fecha 8-2-2019 ("... Que ni Constantino ni Gines -refriéndose a Eduardo y a Jesús Carlos - eran ninguna de las tres personas que estuvieron con el declarante el día de los hechos....."), si ratificaba lo dicho, asintiendo, de lo que la defensa deducía que no puede tenerse por probado que Eduardo hubiere participado en el citado robo".

Mas, como bien advertía el órgano sentenciador, tal "deducción es errónea a todas luces por cuanto la citada frase no puede ser entendida aisladamente, sino en su contexto y completarse con la siguiente ("... Que ni Constantino ni Gines eran ninguna de las tres personas que estuvieron con el declarante el día de los hechos . Que si estuvieron con su madre o por el jardín lo ignora..." fol. 22 T. 5) y, en cualquier caso, si algo dejó claro la citada víctima es que no sabía qué personas son las que entraron en su parcela y en su casa el día del robo". Igualmente, que no estuvieran acusados por este delito Gallina ( Jesús Carlos) y Porfirio Cebollero ( Porfirio), quienes, refiere, prepararon el robo -pese a que uno y otro intervinieron en la planificación del robo, facilitando información relevante para su comisión (así se desvela del contenido de las conversaciones interceptadas, cuyo contenido no fue negado por Jesús Carlos)-, no significa la negación de la autoría de Eduardo".

Igualmente y en relación con el robo efectuado el día 10/07/18 en la vivienda de la AVENIDA001 ninguna relevancia puede tener que las conversaciones interceptadas lleven fecha de un mes después de su comisión. Un obstáculo cronológico tal carece de lógica, máxime cuando el contenido de las llamadas, que por cierto supera con creces del destacado en el recurso, deja claro su participación.

En consecuencia, la prueba practicada a la que se ha hecho referencia y en tanto que correctamente valorada por la Audiencia permite asumir la válida destrucción de la presunción de inocencia, teniendo por acreditada más allá de toda duda razonable la participación del actual recurrente en los robos aquí analizados.

- En segundo lugar y tratándose de Elias.

Que en esta ocasión su representación procesal da un paso más y la negación de su participación en los hechos juzgados se intenta reforzar desde varias circunstancias: (i) la admisión de su participación en el robo de 10 de julio de 2018 y su pertenencia a organización criminal; (ii) la particular interpretación de la conversación mantenida el día 24-9-2018 por el mismo ( NUM028) y Gabino ( NUM027), 14:48:45 h; (iii) y los testimonios de Fidela y Casiano, unos testigos que, pese a ser amigos suyos, se propusieron al inicio del juicio oral y según el Ministerio fiscal, que se opuso a su admisión, de forma sorpresiva (4 años después). Adelantemos, no obstante, que la Audiencia entendió admisible la referida prueba testifical en tanto fue realizada en tiempo y forma ( art. 786.2 LECrim) y tuvo por finalidad acreditar que en la madrugada del día 23 al 24 de septiembre, éste se hallaba con sus amigos de fiesta y bebido, por lo que "no pudo cometer el robo, no solo por el estado en que se encontraba, sino porque no le dio tiempo a acudir al lugar del robo desde su casa, hasta donde fue acompañado por el testigo Casiano a las 7:30 u 8:00 de la mañana del día 24".

(i) Pues bien, como ya se indicó, resulta incuestionable que una conformidad parcial no puede servir en sí misma considerada para entender acreditada la negativa posterior de intervención en hechos delictivos diferentes. Es tan notorio que no necesita mayor explicación.

(ii) Del mismo modo, y en palabras del tribunal sentenciador al referirse a aquella conversación, queda claro que en la misma, fruto del conocimiento previo del robo realizado, " Elias avisaba a sus "compinches" que, si se acercaban por el lugar, tuviesen cuidado".

Señalaba entonces que "la defensa, con la finalidad de desvincular dicha llamada del asalto al chalé de la URBANIZACION001 cometido ese día, reformuló al acusado Gabino la pregunta que había hecho el Ministerio Fiscal, contestando el acusado que esa conversación podía deberse a cualquier otra cosa y no al citado robo; sin embargo, son varios datos los que nos llevan a relacionar la expresada conversación con el robo en cuestión: en primer lugar, curiosamente, el aviso se daba el mismo día del robo, cuando habían trascurrido tan solo unas pocas horas de su comisión (el asalto al chalé comenzó sobre las 9:15 h y el aviso se daba a las 14:48 h); en segundo término, tal y como se desprende del atestado policial- ratificado por el Instructor de las diligencias policiales-, ese día la Guardia Civil se había desplazado al chalé a fin de recabar datos y, por tanto, a las pocas horas de cometerse el robo, el lugar estaba atestado de agentes; y, por último, en esa llamada se daba cuenta de que el propietario de la marihuana había denunciado el hecho, lo que era cierto, quién esa misma mañana llamó por teléfono al Puesto Principal de la GC de DIRECCION005 denunciando el asalto al chalé (fol. 75. T. 2). Así pues, la llamada realizada por Elias a Gabino avisando que se anduviesen con cuidado, se refería al robo cometido esa misma mañana en el chalé de la CALLE001 núm. NUM006 URBANIZACION001, L' DIRECCION004, a cuya conclusión se llega a partir de contenido de la llamada, hora en que se hizo y contexto en el que se realizó".

Luego razonada sin tacha la conexión del hoy recurrente con el robo cuya autoría niega, solo nos queda reiterar que la llamada se produce apenas cinco horas después del inicio del asalto y la sustracción, entre otras cosas, de las plantas de marihuana y que sin duda se trató de un aviso a compañeros sobre la presencia de controles policiales relacionados con el asalto que se acababa de cometer. En todo caso y respecto a la expresión "dicen que habéis robado" nada impide que se refiriera a los rumores que circulaban y que, salidos de terceros, perfectamente podían no incluirle.

(iii) En último término y respecto a la prueba propiamente de descargo, ha de advertirse que la primera testigo, Fidela, manifestó, después de explicar los lugares donde había estado con sus amigos Casiano e Elias durante la noche del día 23 al 24 de septiembre, que éstos la dejaron en su URBANIZACION003- DIRECCION005) sobre las 7:30 u 8 h, sabiendo que después Casiano había ido a dejar a Elias a su casa. Y que el segundo testigo, Casiano, respondiendo a preguntas de la defensa, afirmó que él era el conductor del coche en el que se desplazaron los tres de un lugar a otro la noche del 23 al 24; que salieron de Valencia sobre las 7:00 de la mañana del día 24; que siguieron marcha hasta dejar a Fidela en su casa y, seguidamente, a Elias en la suya; y que llegaron a casa de Elias sobre las 7:30 h ó las 8:00h".

Siendo así, ningún error se aprecia en su valoración por el órgano de instancia. En el fondo, los testimonios expuestos no permitían dotar a la tesis de la defensa y en comparación con la tesis de la acusación de ese estado de probabilidad equivalente que originaría la aplicación del in dubio pro reo y la absolución. Basta considerar la cercanía entre DIRECCION005 (domicilio de Elias) y L' DIRECCION004 (chalé asaltado) y las circunstancias temporales del robo, cometido sobre las 9:15 h del día 24. Por ello, porque transcurrieron más de dos horas y la distancia entre ambas direcciones -sobre 5 km por carretera- podía recorrerse en pocos minutos, los testimonios vertidos por Fidela y Casiano no excluyen ni impiden la presencia del acusado hoy recurrente en el chalé asaltado a la hora de ser cometido el ilícito que nos ocupa.

Por lo demás y de nuevo ha de compartirse el razonamiento de la Audiencia en relación con las fotografías aportadas por la defensa del acusado también al inicio del juicio oral (fols. 424 y ss. T. 2 del rollo de Sala), en las que se observa a Elias con sus amigos, apareciendo como fecha de las fotos el día 23-9-2018 (5:51 h, 8:14 h y 8:29 h) pues, al margen de que la hora y fecha que refleja la fotocopia de unas fotografías no hace prueba ante la impugnación de contrario, es lo cierto que, como ha quedado acreditado, los hechos ocurrieron la mañana (9:15 h) del día 24 y no del 23 de septiembre. En estas condiciones, tampoco tienen relevancia alguna a los fines aquí tratados pues ningún dato aportan sobre lo sucedido después.

2. Constatado lo anterior, cabe colegir que en el presente caso la tesis de la acusación quedó acreditada sobre la base de una suficiente prueba de cargo, racional y razonadamente valorada. La conjunción de la declaración de los coacusados con el testimonio de los perjudicados y de los agentes actuantes y también con las conversaciones telefónicas intervenidas e introducidas válidamente en el debate del plenario hacen que aquella declaración, que ciertamente resultó avalada por numerosas corroboraciones periféricas en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial, tenga esa fuerza acreditativa que la condena precisa.

Evidentemente, las representaciones procesales de Eduardo y de Elias pueden discrepar, como hizo en su respectivo recurso, de las informaciones obtenidas de los distintos medios de prueba practicados. Y evidentemente esos errores probatorios de los que parece partirse servirían, caso de existir, para eludir la suficiencia de la prueba de cargo o para dotar de esa probabilidad, equivalente al menos, a la tesis de la defensa y generar esas dudas que obligarían a la absolución. Empero, como se ha podido apreciar, no hay equivocación valorativa alguna ni en lo que respecta a los concretos medios de prueba cuestionados, ni en relación con el iter discursivo seguido para obtener la convicción formada desde la apreciación de la actividad probatoria en su conjunto.

Por ello es por lo que las quejas implícitas dirigidas a poner de manifiesto posibles errores de valoración y las explícitas sobre la incorrecta enervación de la presunción de inocencia, en sentido amplio se entiende, han de decaer. El análisis efectuado confirma que unas y otras son infundadas y ello al verificarse la estructura lógica del discurso del tribunal sentenciador y la congruencia de su resultado, tanto en el caso de Eduardo como en el de Elias, con un conjunto probatorio suficiente del que se extrae, con total ajuste a las reglas de la razón y las máximas de experiencias, elementos indiciarios bastantes para inferir la realidad de los ilícitos y la participación en ellos de los actuales apelantes.

Y no se olvide que (i) que el principio in dubio pro reo en cuanto regla valorativa de juicio actúa, una vez verificada la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, de modo favorable al acusado, para absolver cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables; (ii) que es parecer jurisprudencial reiterado aquél que niega al mero planteamiento de versiones contradictorias ese efecto de dictado de un pronunciamiento absolutorio; (iii) y que fruto de lo anterior resulta preciso la presencia de una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena pues la duda contenido de este criterio solo puede partir de la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

La STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, proclama que "el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr)". Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

Repárese entonces que esas dudas no han surgido en el tribunal sentenciador. Y no porque se haya olvidado de la versión de la defensa, a la que se refiere con detalle tal y como se acaba de mencionar, sino sencillamente porque dicha alternativa no ha hallado potencial bastante para enfrentarse a una tesis acusatoria sólidamente apoyada en manifestaciones heteroincriminatorias del -los- coacusado -s-, en cuanto confirmada -s-y no contradicha -s- por las restantes informaciones probatorias que sirven de complemento y corroboración.

Por consiguiente, y aunque se trate de un ejercicio legítimo de su derecho de defensa, no cabe apreciar la contravención del derecho a la presunción de inocencia ni en sentido estricto, ni en lo relativo al principio in dubio pro reo, pues en el fondo no se ha podido verificar la lógica de las dos disyuntivas, o, con otras palabras, su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad.

3. Consecuentemente, los motivos segundos de una y otra pretensión impugnatoria no pueden prosperar.

Tratándose del recurso presentado por la representación procesal de Eduardo, el fracaso de las alegaciones expuestas origina la desestimación de la apelación que, sin más causas de pedir, se formuló frente a la Sentencia núm. 432/2022, de 22 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 8/2022 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 510/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Lliria.

Recurso de Elias

SÉPTIMO.- Aplicación de la atenuante ex artículo 2 1.5 del CP .

1. La representación procesal de Elias introduce un último y particular motivo donde, de forma escueta y algo confusa, considera errónea la parcial inaplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad recogida en el artículo 21.5 del CP.

Alude así a que esta atenuación de reparación del daño fue aceptada para el robo perpetrado el día 17/07/18 -sería el día 10/07/18- en la vivienda de la AVENIDA001 y que, sin embargo, "no se le aprecia en el robo del día 24/09/18 en la CALLE001 de la URBANIZACION001".

La equivocación de la Audiencia, por tanto, vendría dada porque "mi patrocinado ingresó cierta cantidad en el Juzgado como reparación de los daños que pudo causar por su participación delictiva, sin que expresamente señalase para cual de los delitos correspondía de los que era acusado por el Ministerio Fiscal. Entendemos que no se le aplica la atenuante por no reconocer expresamente su participación en el delito de la CALLE001, confundiendo la atenuación de reparación con la de reconocimiento de los hechos, atenuantes distintas, sin que sea necesario el reconocimiento de los hechos con la reparación del daño. Mas cuando en este hecho de la CALLE001, el perjudicado, Sr. Adriano, declara en el minuto 14: 12:54 de la sesión del día 23/05/22 y a preguntas de este letrado que nada reclama, cosa que reitera al minuto siguiente. Por lo que la sentencia no debía haberle condenado al pago de responsabilidad civil alguna respecto a este delito".

2. No tiene razón el recurrente.

- En primer lugar y respecto al diferente tratamiento de esta atenuante en función de los dos delitos de robo por los que fue condenado, su justificación por más que la parte pretenda ignorarlo es patente e indiscutible.

Lo explica con claridad el Ministerio fiscal en su escrito de oposición. La diversidad trae causa de la conformidad parcial a la que llegó el actual apelante con el escrito de acusación. Por eso, "no existe ninguna confusión por parte de la sala en el momento que aplica las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en su justa medida y de conformidad con el escrito de acusación respecto de la conformidad parcial que se llegó con el recurrente, el cual mostró su conformidad con la pena solicitada respecto de su participación en el robo perpetrado en la AVENIDA001, aplicándose tanto la atenuante de dilaciones indebidas como la de reparación del daño, sin que el hecho de no haber aplicado la mencionada circunstancia de reparación en el robo de CALLE001 de la URBANIZACION001, implique, ni que no se aprecie su participación, lo cual queda perfectamente explicado y razonado en la resolución judicial recurrida en sus fundamentos jurídicos tercero, ni que haya confusión con la atenuante de reconocimiento tardío, la cual nunca se apreció ni valoró".

Efectivamente y como señala la representación procesal de Elias, dicha parte consignó inicial y judicialmente la cantidad de 500 euros sin determinación del delito a cuya reparación del daño debería aplicarse. Ahora bien, esta indeterminación primera fue concretada después al conformarse parcialmente con el escrito de acusación del Ministerio fiscal. Una vía tal vez indirecta pero no hay duda de que al aceptar la pena por el robo cometido el 10 de julio de 2018, pena conformada desde la aplicación de dos atenuantes, una de ellas la dispuesta en el artículo 21.5º del CP, admitió y consintió que la consignación efectuada alcanzara a la responsabilidad civil por los efectos sustraídos en el robo cometido el 10 de julio de 2018 y no en el perpetrado el 24 de septiembre de ese mismo año, cuya participación negó en todo momento.

- En segundo lugar y acerca de la improcedencia de la responsabilidad civil, nuevamente la parte hace una lectura sesgada de la sentencia aludiendo a una renuncia verdaderamente existente pero de signo parcial. Aclara en este sentido la Audiencia que, solicitada por la acusación una indemnización por los perjuicios sufridos por Angelina de 14.142,43 euros, de dicha cantidad ha de deducirse la de 4.800 euros en que fue tasado el valor de la marihuana sustraída (fol. 107 vto T. 10), propiedad de Adriano, quien renunció expresamente a la acción civil.

Luego, habiéndose solicitado por la acusación y para la cuantía restante una condena de esta naturaleza, debe tenerse en consideración: (i) que Ceferino, heredero a Angelina -quien sí mostro su interés en reclamar lo que le correspondiere-, no consta hubiere renunciado a dicha acción; (ii) y que se desconoce en este momento el resto de herederos de Angelina y demás aspectos relacionados con ello. Desde estos datos no se aprecia error alguno en el hecho de hacer constar en la sentencia un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil y tampoco en que se advierta de que habrá de estarse a lo que pueda acordarse "en fase de ejecución de Sentencia a la vista de los datos que pudieren ser aportados por los interesados".

Este mismo análisis y desenlace ha de serle de aplicación a Eduardo. Concretamente, a la alegación que, en último momento y oculta en el motivo relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, efectúa su representación procesal. Con una renuncia individual que afecta además a cuantía ya excluida no cabe esa absolución que, como responsable civil, se pretende respecto al delito de robo cometido el 24 de septiembre de 2018.

- Comprobado lo anterior, solo cabe negar los óbices que denuncia el -los- recurrente -s-y al mismo tiempo afirmar el acierto del pronunciamiento que le -s- condena -n- como responsable civil respecto a este concreto hecho ilícito. La renuncia que obra en las actuaciones se produce a título particular y sobre todo respecto del valor de la marihuana sustraída, para la cuantía restante sin renuncia expresa de los posibles perjudicados habrá de estarse a lo que resulte en fase de ejecución.

3. En estas condiciones, el motivo se desestima y con ello la absolución interesada por la representación procesal de Elias. Y no solo, como se analizó, porque la prueba practicada se obtuvo sin violentar derechos fundamentales. O porque se destruyó válidamente la presunción de inocencia y los razonamientos de la sentencia de instancia que justifican la condena tras valorar la prueba de cargo y de descargo no reflejan duda o equivocación alguna de su participación en los hechos. Si no, por lo que ahora interesa, porque se inaplicó debidamente la atenuación dispuesta en el artículo 21.5 del Código Penal respecto al delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso cometido el día 24-9-2018 en el chalé de al CALLE001, núm. NUM006, URBANIZACION001 de L' DIRECCION004.

El fracaso de las alegaciones expuestas origina también aquí la desestimación del recurso presentado por la representación procesal de Elias contra la Sentencia núm. 432/2022, de 22 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección tercera, en el rollo de Sala núm. 8/2022 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 510/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Lliria.

OCTAVO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a cada parte apelante y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos que fundamentan su respectivo recurso.