Sentencia Penal 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 335/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- El único motivo del recurso de apelación es por "error en la valoración de la prueba".

A) Antes de entrar en la fundamentación del único motivo del recurso, y para una mejor comprensión del mismo, se considera conveniente exponer la fundamentación de la sentencia absolutoria que se recurre: "La construcción de hechos probados parte del relato de la acusación porque de su tenor solo media discrepancia del acusado en cuanto a que en efecto mantuviese algún trato sexual con la menor. Para la adecuada integración del relato fáctico de la acusación puede ser conveniente enmarcar el contexto de los hechos con lo dicho por el acusado. Y así en concreto vino a señalar: Estrella no era su novia pero se estaban conociendo. Estrella era su prima hermana. El día 25 de septiembre de 2019 recogió a Estrella en una plaza cercana al domicilio de ella. El padre del declarante había ido a hablar con los padres de Estrella en fechas previas pero éstos no habían querido aceptar la relación de Estrella con él. Entonces Estrella y él decidieron hacer uso de la figura del escapismo como gesto propio para forzar la relación entre dos personas frente a terceros en el marco de la costumbre gitana. Lo del hostal fue dicho y hecho y la iniciativa para optar por esta vía fue del declarante siempre con la intención de forzar la relación de ambos ante los padres de Estrella. Estrella no llevaba móvil ese día pero él no le había pedido que lo dejase en casa. Al hostal se dirigieron en su coche y con ellos venía su amigo Sebastián. Fue Sebastián quien entregó la documentación del declarante y la suya para hacer la reserva de habitación. Para ello Sebastián entregó el DNI del declarante y el suyo. En el hostal quedaron registrados Sebastián y él. Subieron a ver la habitación y luego se fueron a tomar un refresco. Luego llevó a Sebastián a su casa y Estrella y él regresaron y subieron a la habitación. Él se encontraba con un ataque de nervios y malestar porque era consciente de que con arreglo a la ley gitana si en ese momento le pillaban se provocaría un gran jaleo y le habrían matado. Solo estuvieron una noche pese a que habían reservado dos. Antes de ese día no se habían besado ni tocado. En la habitación estuvieron desde las 19 o 20 horas y se limitaron a hablar. Él no durmió y estuvo sentado en un sillón y mirando por la ventana. Él nació en el año 1992 y creía que Estrella tenía más o menos 16 años. No conocía exactamente su edad porque cuando su padre fue a hablar con los de Estrella, mediaba mala relación entre las familias por razones ajenas y no quisieron entablar el más mínimo diálogo. Por la mañana les vino a recoger su padre a iniciativa de él acudiendo a su vez un tío de Estrella a recogerla. No mantuvieron relaciones sexuales. Desde ese día Estrella no se ha vuelto a poner en contacto con él. Los padres de Estrella son primos hermanos.

"El contexto ofrecido por el acusado es claro; el escapismo es una costumbre gitana a la que el acusado y Estrella se someten y cuya puesta en práctica equivale a imponer la relación afectiva entre dos personas frente a quienes tengan facultad o posibilidades de oponerse a la relación. Lo relevante, en todo caso, es si esa noche ambos mantuvieron trato carnal que no deja de ser el contenido último del escapismo por lo que pueda representar de pérdida de virginidad de la novia, quedando con ello comprometida la viabilidad de su futura relación con un hombre que no sea con quién haya perdido la virginidad.

"Y véase lo dicho por la menor, ahora ya mayor de edad, que de momento y por lo que es el carácter que traslada su forma de contar los hechos, se muestra descarada y pretende llevar la iniciativa para sostener por sí su versión sin esperar a que se le pregunte. Y vino a decir en sala: Hasta el día de los hechos la relación entre sus familias era buena. Ella se encontraba en el parque con una amiga y vino Ernesto con el coche estando acompañado de un amigo llamado Sebastián y le dijo que se viniese con él. Ella se subió al coche y no sabía hacia dónde iban ni lo que iban a hacer. Durante el recorrido en coche no tuvo muestras de cariño hacia Ernesto. Sebastián se fue cuando llegaron al hostal. A ella no le pidieron documentación para alojarse en el hostal. Sebastián no hizo tampoco entrega de documentación alguna. Ernesto y ella subieron a la habitación y ella le preguntó a Ernesto que qué hacían allí, ante lo que Ernesto cerró la puerta y le dijo que hasta que no hiciese lo que él le decía no se podía ir y en efecto ella, por obligación, mantuvo trato carnal con él para poder salir de la habitación. Cuando Ernesto cerró la puerta y le exigió que mantuvieran relaciones ella se había sentado en una esquina de la cama y le había pedido que la llevase a casa pero él le exigía que se quitara la ropa y que si tenían relaciones sexuales la llevaría a casa. Él le tiró de la camiseta para quitársela pero ella le apartó y se quitó a sí misma la camiseta y luego él le bajó los pantalones y las bragas y la penetró haciéndole sangre. Ella entre tanto lloraba y gritaba. Hasta ese momento ella nunca había tenido novio ni había mantenido relaciones sexuales. Ernesto cesó cuando quiso y luego se levantó y se fue al balcón a fumar. Ella se quedó allí toda la noche y no podía llamar porque no tenía móvil y porque Ernesto tenía apagado el suyo. En un momento dado el padre de Ernesto le llamó, le dijo que bajara y ambos se fueron con el padre de Ernesto. A ella no la llevaron a casa sino que la trasladaron hasta un bar y la dejaron allí tirada. Ernesto sabía su edad aunque ella no se lo había dicho. Entre ellos no había mediado relación de noviazgo. Niega en este punto lo que dijo en el juzgado acerca de que eran pareja y sostiene al efecto que si lo dijo fue por nervios porque ella no puede ser novia de Ernesto porque son primos hermanos. Es verdad que el padre de Ernesto fue a pedir a sus padres la autorización para que pudieran mantener una relación de noviazgo. Es verdad que en su cuenta de Instagram no dijo que Ernesto hubiese cerrado la puerta de la habitación pero fue por nervios. Tras tener la relación sexual la declarante no intentó salir de la habitación. Después de los hechos Ernesto no la ha vuelto a llamar. Es verdad que en instrucción no dijo que él le hubiese intentado quitar la camiseta ni tampoco que él le había bajado el pantalón y las bragas pero fue por nervios. Es verdad que en la cultura gitana, que ella acepta como propia, en ocasiones se utiliza el escapismo para forzar la relación entre los novios. En tal sentido admite que su hermana Consuelo recurrió al escapismo con su novio payo pero no hubo problemas. Tras lo sucedido no les dijo a sus padres que quisiese volver con Ernesto y no recuerda que así lo hubiese afirmado en instrucción; es más niega que lo hubiese dicho en instrucción. No es cierto que hubiese querido tener relaciones sexuales con Ernesto antes de ir al hostal, corrigiendo en tal sentido lo dicho también en instrucción. Y tras los hechos no acudió al médico.

"El relato de la testigo presenta graves contradicciones e incoherencias que le privan de credibilidad alguna y que en concreto se muestran en los siguientes términos, en buena medida relacionados con aspectos capitales de los hechos y que le han sido puestos a contraste por conducto del art. 714 de la Lecr. Y así: a) Frente a lo dicho en instrucción, niega que haya mantenido relación afectiva con el acusado. b) Tal afirmación es a su vez incoherente con el dato reconocido de que el padre de Ernesto hubiese tratado de manera previa con los padres de ella para obtener permiso a fin de poder formalizar la relación de noviazgo. c) Frente a lo dicho en instrucción, niega que antes de los hechos hubiese manifestado su deseo de tener relaciones sexuales con el acusado. d) Frente a lo dicho en instrucción, ahora niega que tras los hechos hubiese manifestado a sus padres que quería volver con el acusado. e) Frente a lo silenciado en instrucción, afirma ahora que es el acusado quién le bajó el pantalón y las bragas para penetrarla. f) Frente a lo silenciado en instrucción, ahora atribuye al acusado el intento de quitarle la camiseta. g) No resulta coherente que fuese el acusado quién le bajase las bragas y el pantalón cuando ella había aceptado quitarse ya y en primer lugar la camiseta. h) No resulta coherente que una vez conseguido su propósito, la menor no pidiese al acusado que le permitiera salir de la habitación o que la llevara a casa. i) No resulta coherente que grite y llore en la habitación de un hostal sin que nadie la escuche y la socorra. j) No resulta coherente que sostenga el vínculo de parentesco con el acusado como razón para la imposibilidad del siquiera inicio de relación afectiva cuando resulta que los padres de la menor son también primos hermanos. k) No resulta coherente que ella acepte sin más subir a la habitación de un hostal en compañía del acusado en tanto resultaría inaudito para la ausencia de relación entre ambos y sin que ella pidiera explicaciones previas al acusado sobre la razón de su presencia en el lugar al tiempo que Sebastián se marchaba. l) Y no resulta coherente que tras la alegada pérdida de virginidad y ante lo inmediato de la denuncia en relación a los hechos, la menor no fuera llevada por sus padres a algún centro médico para acreditar el trato carnal o al menos interesarse por su estado físico.

"Además, y así ha quedado puesto de manifiesto a través de las pruebas periciales acerca del desarrollo psicológico entre el acusado y Estrella, según lo dicho en sala por los peritos, es ella quien ofrece la tendencia dominante y el acusado la de sumiso. De esa fortaleza en contraste con la debilidad emocional da cuenta a su vez el informe psicológico de autos, en que se indica que él presenta afectación emocional reactiva a los hechos objeto de autos, mientras que Estrella no presenta repercusión psicológica negativa derivada de los hechos denunciados. Es decir, y a lectura de la Sala, ni el acusado impondría una relación no aceptada -cerrando la puerta y obligando a la menor a tener trato sexual-, ni la víctima se ofrece como tal debido a la ausencia de repercusión emocional pese a la forzada relación sexual; y no cabe acoger la relación intermedia, trato sexual consentido en cuanto deseado por la víctima, porque ninguno de los dos lo afirma ni media prueba objetiva alguna al respecto -en particular examen ginecológico habitual en supuestos de accesos carnales recientes y de etiología punible-. Y en la ampliación del informe psicológico de 16 de junio de 2021, los peritos introducen un nuevo elemento distorsionador de la credibilidad de la víctima cuando dice 'En relación con el relato que ofreció la menor en fecha 08/09/20, hay que destacar la existencia de contradicciones en comparación con declaraciones anteriores. Asimismo fue detectada la presencia de presiones familiares y la concurrencia de sentimientos de rencor hacia el investigado, factores todos ellos que pueden haber determinado el testimonio ofrecido por la menor'."

Concluye la sentencia impugnada: "Consecuencia de lo expuesto es que en ausencia de credibilidad en el testigo de cargo, testigo único tal para sostener la versión de los hechos de la acusación, y no mediando prueba periférica que por otra vía pudiera llegar a apuntalar la merma de credibilidad señalada arriba, se hace preciso dejar como no acreditada la existencia del acceso carnal que constituye el hecho capital de la acción penal ventilada en el plenario." Y añade: "Los hechos declarados probados carecen de entidad delictiva porque falta el dato objetivo de algún acto del sujeto agente sobre la menor y de indudable lectura sexual. Sin ese elemento no es posible ubicar el ilícito en el ámbito de cualquiera de las modalidades del abuso previstas en el art. 183 del C. Penal a que se contrae la causa. Y en aplicación del principio de legalidad contemplado en los arts. 9.3 de la Constitución, y 1 y 2 del C. Penal - sentencia núm. 546/2022, de 2 de junio, del TS, Pleno de Sala Penal, recurso de casación nº 4192/2021-, procede la libre absolución del acusado."

B) Argumentan los apelantes en fundamentación de su recurso: "La sentencia ahora recurrida incurre en un craso error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral, pues de la misma no puede en absoluto inferirse la declaración de hechos probados contenida en la misma, al tiempo que se obvian hechos, ciertamente probados, que son de gran relevancia. La sentencia no contempla la connotación tan especial respecto de su acervo probatorio de los delitos contra la libertad sexual, en este caso, un delito de abusos sexuales con acceso carnal a menor de edad previsto y penado en el art. 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal. Dicho delito, tal como sucede en la perpetración de la inmensa mayoría de este tipo de delitos, se produjo en la más absoluta intimidad de una habitación de hostal, estamos por tanto en un contexto de clandestinidad. Queda probado que nadie del entorno de la víctima sabía dónde se encontraba, ella misma nunca supo a dónde se dirigía, y no se le permitió coger el teléfono móvil. Es decir, está probado que se encontraba absolutamente incomunicada en un lugar que a la víctima le resultaba imposible ubicar. En definitiva, lejos queda la probabilidad de encontrar testigos directos, grabaciones de cámaras de seguridad u otros elementos probatorios que encontramos en un contexto externo. Y cuando no existen elementos periféricos objetivos es reiterada la jurisprudencia que ha venido estableciendo las reglas para que la declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado."

Tras exponer los tres criterios jurisprudenciales habitualmente tomados en consideración para valorar la declaración de la presunta víctima, y después de enumerar los aspectos del relato de la testigo que, según la sentencia impugnada, presentan graves contradicciones e incoherencias (cuya enumeración ha quedado expuesta más arriba), afirman los apelantes:

"Respecto a las aparentes contradicciones señaladas por el tribunal en las letras A, B, C y D, cabe resaltar que dichas contradicciones no se pueden considerar como tales porque no tienen el mismo valor jurídico las manifestaciones realizadas por la víctima ante la Guardia Civil con lo expuesto en sala el día de la vista, y ello porque no podemos obviar que la declaración de la víctima ante la Guardia Civil se produce sin mediar asesoramiento jurídico alguno, en este caso tampoco psicológico, y tiene lugar además sin haber transcurrido ni siquiera 24 horas desde los hechos. Además, la primera declaración se produce obligada por los padres quienes la llevan al cuartel de la Guardia Civil a denunciar lo ocurrido en ese momento sin tener en cuenta el shock emocional en el que se encontraba la propia Srta. Estrella de 15 años en aquel entonces, ella se encontraba absolutamente aturdida tras haber sido abusada sexualmente. A ello debemos añadir que la propia víctima se encontraba avergonzada ante sus padres y la comunidad gitana, pues resulta extremadamente estigmatizante denunciar al posible novio o futuro marido ante la policía o incluso manifestar públicamente nada relacionado con el sexo, y a ello añadamos que la denuncia iba dirigida contra su primo hermano existiendo excelente relación familiar entre los padres y tíos de la víctima. Por consiguiente, podemos asegurar que le resultó muy complicado a la hija de mis clientes realizar la denuncia delante de ellos, desde luego lo primero que se le pasó por la cabeza a la víctima fue declarar de tal forma que todo quedara olvidado. Ella llegó a pensar que eso era lo correcto y mejor para las familias. Obviamente tras lo expuesto, esta parte no puede afirmar que haya habido contradicciones por parte de la víctima a lo largo de todo el procedimiento sumario ni que su denuncia no haya sido persistente. Todo lo contrario una vez analizas el contexto familiar, cultural y temporal en el que se desenvuelve mi cliente.

"Por lo que respecta a los puntos E y F, esas supuestas omisiones en absoluto pueden poner en tela de juicio la persistencia en la incriminación, la víctima de 15 años de edad ha expuesto los detalles del abuso sexual cuando se lo han preguntado, téngase en cuenta que tal como se derivan de los informes periciales tiene un vocabulario escaso y en su contexto familiar y cultural cuesta mucho hablar de sexo no solamente en público sino incluso en la familia como expuso el padre el día del juicio, quien manifestó que no se hablaba de sexo en su casa, ni siquiera de los abusos sexuales que había sufrido su hija.

"Y por último, en cuanto a los puntos G, H, I, J, K y L, esas valoraciones relativas a la falta de coherencia entiende esta parte que no se sostienen. En cuanto al punto G, destacar que quitarse la parte de arriba por parte de la víctima es absolutamente compatible con que fuera el acusado el que por la fuerza le quitara el pantalón y las bragas, básicamente porque determinados tocamientos sobre el torso y los pechos nada tienen que ver con una penetración carnal y máxime en una persona que sexualmente es virgen, todo ello claro, en un contexto de anulación de la voluntad de la víctima y en clandestinidad. Consta probado que nunca supo la víctima donde era llevada ni donde se encontraba. En cuanto a los puntos H e I, si no solicitó ayuda la víctima o no gritó lo suficiente obviamente fue por miedo y porque estaba presa del pánico, lo cual resulta compatible con el contexto que ya hemos expuesto. Se encontraba absolutamente en shock emocional, totalmente anulada. En cuanto al punto J, eran otras muchas las razones de por qué ella no quería tener una relación sentimental con su primo, no solamente el parentesco. En cuanto al punto K, que la víctima considere que no han iniciado una relación sentimental no es óbice para que por parte del acusado se tenga la opinión contraria pues a ninguno se le preguntó acerca de que consideran las partes tener una relación sentimental o como más coloquialmente se dice, ser novios. Esto es, no todo el mundo define las relaciones de igual manera, la víctima podía imaginar que le iban a pedir salir, que le iban a proponer una relación de pareja, pero en absoluto que iba a ser forzada y abusada si bien todo le estaba resultando muy extraño como ella mismo manifestó en la celebración del juicio. Y para terminar, respecto de la letra L no cabe otra que reconocer que el contexto familiar y cultural de la víctima le supone a ella un claro obstáculo en la denuncia de los presentes hechos, puesto que ni en su casa se le permite hablar de sexo ni tampoco de lo ocurrido aquella noche, entre la etnia gitana es habitual no dejar que médico alguno toque o revise los órganos sexuales, se considera impúdico. Esta sería la explicación de no haber acudido a un médico forense para que analizara los órganos sexuales y posibles daños físicos.

"Con lo expuesto en los tres párrafos anteriores no podemos más que concluir que la persistencia en la incriminación se da tanto en las cuestiones nucleares como en los detalles periféricos, siendo persistente y coherente desde su primera declaración en sede judicial hasta su declaración en el plenario, no pudiendo traerse a colación lo relatado ante la policía sin asesoramiento jurídico de ningún tipo, avergonzada ante sus padres quienes decidieron llevarla obligada a comisaría y la comunidad gitana. Añadamos la carga emocional añadida que supone denunciar asimismo a quien es primo hermano e hijo de un tío carnal hermano de su padre al que aprecia. El testimonio de la víctima sí reúne el requisito de persistencia cuestionado por el Tribunal además del de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud.

"En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, ésta se fundamenta en que la víctima no tenía sus capacidades físicas y psíquicas alteradas en el momento de los hechos, así como que su declaración no estaba impulsada por los móviles espurios. Ha quedado acreditado que previamente a los hechos que nos han traído hasta aquí, existía una excelente relación familiar entre el acusado y la víctima y entre los padres de los protagonistas.

"Por lo que respecta a la verosimilitud de la Srta. Estrella parte de la existencia de multitud de indicios periféricos de marcado carácter objetivo: corroboración de todos los hechos previos a lo ocurrido antes de entrar a la habitación, nadie del entorno de la víctima sabía dónde se encontraba cuando ocurrieron los hechos, no llevaba teléfono móvil, estaba incomunicada, ella nunca supo donde se encontraba, situación de especial vulnerabilidad y más en una niña de 15 años sin experiencia alguna en materia sexual o de las relaciones de pareja, manipulable, atemorizada, etc. Todo ello acreditado por parte de los testigos y la propia declaración del enjuiciado, que reconocía haberla llevado a un hostal, que ella no sabía a dónde se dirigía, que las llaves de la habitación solamente las tenía él y que Estrella nunca estuvo registrada en el hostal.

"Se dan en definitiva todos los requisitos necesarios para considerar la declaración de la víctima prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado puesto que no resulta suficiente para desvirtuar la veracidad de las palabras de mi representada los hechos que se recogen en la sentencia desglosados en el Fundamento Jurídico Primero en las letras a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k y l. Las manifestaciones de Estrella en sede judicial, desde la instrucción hasta el plenario, en todo momento fueron claras, precisas y sin contradicciones."

Solicitan los apelantes que con estimación de las precedentes alegación se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria contra el acusado por un delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal.

C) El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que absolvió al acusado de un delito de abuso sexual sobre una menor de 16 años se centra en la consideración de que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas sobre lo verdaderamente ocurrido durante la noche en la que el acusado y la menor estuvieron juntos en la habitación de un hotel, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria basándose en la declaración de hechos probados, acorde con lo pretendido en la instancia. La otra posibilidad legalmente admisible podría haber sido la petición de que se anulara la sentencia de primera instancia por falta de racionalidad en su fundamentación a fin de que se celebre un nuevo juicio ante otro tribunal, pero tal pretensión no ha sido formulada por los recurrentes.

Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obligaría a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

"Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

"Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

"En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: "Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'."

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que hará este tribunal de apelación, examinando si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

D) Sostienen los apelantes que el tribunal de primera instancia hizo una errónea valoración de las pruebas practicadas, por lo que solicita la revocación de la sentencia impugnada y que en su lugar se dicte por este tribunal de apelación una sentencia condenatoria. Es claro que la pretensión de la recurrente ha de apoyarse necesariamente en la declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia, por entender que en ella hay suficientes elementos de hecho para poder considerar al acusado como responsable del delito de abuso sexual que se le imputa. Esta posibilidad es perfectamente admisible en abstracto según reiterada jurisprudencia. Pero si se acude a la declaración de hechos probados y a la valoración que de ellos ha hecho el tribunal de primera instancia no se estima admisible fundamentar en ellas la condena que se pretende, y esto por las razones que a continuación se exponen, que son las tomadas en consideración en la sentencia recurrida.

1ª) La declaración de la menor ha sido considerada por el tribunal de primera instancia como que presenta "graves contradicciones e incoherencias que le privan de credibilidad alguna", al advertir que dicha menor ha declarado cosas distintas en fase de instrucción, ante presencia de la Guardia Civil, y durante el acto del juicio oral, detallándose en la sentencia de primera instancia los aspectos contradictorios detectados, así como las incoherencias advertidas, cada una de las cuales ha quedado expuesta más arriba.

2ª) La ausencia de una prueba pericial médica que indique que la menor mantuvo una relación sexual al tiempo de los hechos. Más allá de las afirmaciones de la menor en juicio, no existe constancia de que ésta hubiese sido objeto de un acceso carnal. Cuando formuló su denuncia el día 26 de septiembre de 2019, no fue examinada por vía médico-forense, ni consta ningún otro examen médico en sus órganos genitales, ni existe ninguna constancia objetivada de que fue penetrada sexualmente, máxime si se tiene presente que, según ella misma manifestó, hasta entonces no había tenido ninguna otra relación sexual.

3ª) La menor denunciante presenta, según el informe psicológico-forense obrante en autos, un carácter dominante frente al carácter sumiso del acusado. Y añade la sentencia cuestionada que dicho informe psicológico-forense señala que el acusado presenta una "afectación emocional reactiva a los hechos objeto de autos, mientras que Estrella no presenta repercusión psicológica negativa derivada de los hechos denunciados. Es decir, y a lectura de la Sala, ni el acusado impondría una relación no aceptada -cerrando la puerta y obligando a la menor a tener trato sexual-, ni la víctima se ofrece como tal debido a la ausencia de repercusión emocional pese a la forzada relación sexual".

4ª) Asimismo, en la ampliación del mencionado informe psicológico-forense se detecta "la presencia de presiones familiares y la concurrencia de sentimientos de rencor hacia el investigado, factores todos ellos que pueden haber determinado el testimonio ofrecido por la menor".

En conclusión, según el tribunal de primera instancia la declaración de hechos probados, tal y como aparece redactada en la sentencia impugnada, no permite fundamentar la condena que se pretende por un delito de abuso sexual a una menor de 16 años que supuestamente habría cometido el acusado. Cuanto menos concurren dudas razonables al respecto, y esta apreciación del tribunal de instancia se respeta por este tribunal de apelación, dado que las razones tomadas en consideración por aquél son razonables y acordes con el sentido común, la lógica vulgar y la común experiencia.

E) Por lo demás, este tribunal de apelación no puede apreciar una "falta de racionalidad en la motivación fáctica". Se podrá compartir, o no compartir, la valoración realizada por el tribunal de primera instancia, pero no es posible achacarle que no haya actuado racionalmente al haber valorado el conjunto de la actividad probatoria desplegada durante el acto del juicio oral, tal y como precedentemente ha quedado expuesto, especialmente la declaración de la menor denunciante. El tribunal de instancia se ha decantado por una de las dos posiciones posibles, y se ha apoyado racionalmente en las pruebas practicadas en el juicio oral, expresando las razones que tuvo para considerar dudosa la comisión del delito objeto de enjuiciamiento. Las consideraciones efectuadas por los recurrentes con respecto a las contradicciones e incoherencias advertidas por el tribunal de primera instancia con respecto a las declaraciones de la menor no dejan de ser una versión interesada de los hechos, carentes de aptitud para contrarrestar la valoración efectuada por el tribunal de instancia. Las alusiones a los nervios, a la excitación o al miedo de la menor al tiempo de denunciar, o al hecho de hallarse aturdida o avergonzada cuando denunció, todo lo cual le habrían provocado tales incoherencias o contradicciones, no elimina la realidad de que el tribunal de instancia entró en duda, especialmente cuando cotejó todas esas anomalías con la ausencia de una prueba pericial médica sobre el hecho de haber sufrido realmente un acceso sexual. Y en la duda, el tribunal de primera instancia decidió inclinarse por no apreciar la comisión de ningún delito imputable al acusado y absolverle. Esta manera de proceder se considera ajustada a sentido por guardar correspondencia con la lógica usual y con la común experiencia, sin que sus razonamientos puedan ser tachados de absurdos, arbitrarios o inconsistentes, lo cual conduce a la desestimación de este único motivo de apelación.