Sentencia Penal 329/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 419/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de apelación es sobre la nulidad del auto de entrada y registro en el domicilio de los acusados por haberse dictado un auto que carece de los requisitos esenciales para acordar la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

A) Dice el recurrente que esta pretensión se fundamenta en que, "tal y como manifestamos en el plenario, nos encontramos con una investigación que se basa en meras sospechas que no justificaban tal solicitud además de aportar información incorrecta e incierta no corroborada con indicios objetivos. El TC en numerosas ocasiones se ha pronunciado al respecto indicando que las sospechas podrían servir de fundamento a la injerencia siempre y cuando se vean apoyadas en datos objetivos."

Y añade poco después que "no había indicios que apuntaran que mis mandantes pudieran dedicarse al tráfico de sustancias, son meras sospechas infundadas y alteradas que han planteado en un oficio para conseguir que el órgano instructor acordara la entrada en el domicilio. Indica el Auto de 17 de junio de 2021 que por parte de los agentes policiales se ha efectuado una investigación con una duración de dos años en la cual se habría interceptado a ciertas personas salir del portal DIRECCION000 con envoltorios de papel de aluminio que contiene sustancia que posteriormente dio un resultado positivo a cocaína y heroína. Es decir, nos viene a indicar que la investigación se centra en un edificio, sin determinar una vivienda en concreto. Precisamente sobre ello se preguntó tanto a los acusados como a los agentes, y resulta que estamos ante un 'edificio de cuatro plantas y doce puertas'.

"A ello continúa el auto que, 'en todas las comparecencias se identifican a los supuestos compradores, llegando a manifestar alguno de ellos, Maximiliano y Paulino, que la sustancia la había comprado 'en el último portal número DIRECCION000', precisando el primero de ellos que la compró 'en el último piso'. Es decir, de nuevo, no hay dato acreditativo ni concreto de estar dedicándose a la venta de sustancias en el domicilio de mis mandantes pues se refieren al último piso donde hay tres puertas más pero además, esta defensa pudo confirmar que los agentes policiales no habían comprobado ni una sola puerta del edificio, ni tan siquiera de ese mismo último piso.

"Con ello venimos a reiterar las alegaciones efectuadas en la nulidad planteada pues, sin indicio alguno, intentan encajar las sospechas con 'indicios' que no guardan relación con los acusados para ajustar el oficio y solicitar la entrada y registro. No obstante y dado que el auto aporta una escueta información al respecto y a sabiendas de que la remisión al oficio policial resulta suficiente para fundamentar el auto habilitante, esta defensa también sacó a colación las circunstancias expuestas en el oficio policial. Así las cosas, comienza el oficio con las 'quejas vecinales', un argumento bastante recurrente en los oficios policiales, siempre desconociendo la proveniencia pues nunca hay identificación, no obstante continúa el oficio indicando que hay compradores que deambulan por los alrededores, 'que suben hasta la puerta DIRECCION000, donde un tal Donato o una tal Paula les sirven cocaína, heroína o las dos'. Totalmente falso, no es cierto que ningún comprador haga mención alguna a que en esa puerta concreta compran sustancia, y tampoco es cierto que den el nombre de ' Donato o Paula'. No existe ni una sola acta donde se indiquen estas manifestaciones y precisamente sobre este motivo se preguntó por esta defensa y fueron los agentes los que nos indican, 'de haber dado algún dato, se haría constar en el acta o comparecencia', circunstancia que no se da en ninguna de las 13 intervenciones (actas) que se practican.

Con todo ello, tal y como planteamos en el plenario, (...) nos encontramos ante una investigación prospectiva, no estamos ante una investigación que se inicia por la noticia de la comisión de un hecho que revista carácter penal sino que estamos ante una investigación a unas personas concretas, Donato y Paula, aun a sabiendas de que no existía indicio, enlazan los pocos indicios que tiene sueltos en una investigación de dos años para centrarlo en mis mandantes. Solo existen sospechas infundadas de la dedicación de los acusados al tráfico de sustancias estupefacientes, sospechas que no pueden ser consideradas como indicios suficientes para justificar la injerencia en el derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio y por ende estamos ante una vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio siendo nulo el auto y todas las diligencias o pruebas practicadas a posteriori."

B) La sentencia apelada dice sobre este punto: "Se planteó como cuestión previa, al inicio de la celebración del juicio oral por la Letrada de los acusados, la nulidad del auto de 17 de julio de 2021, que autorizó la entrada y registro en el domicilio de aquello, por insuficiencia de datos que fundamentaran la solicitud por parte de la Policía y falta de concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto." Y añade seguidamente que, según el recurrente, "la autorización sólo se fundamenta en meras sospechas infundadas sobre los acusados, mencionándose que se ha llevado a cabo una investigación de dos años en la que interceptan a unos compradores, pero en un edificio de cuatro pisos y doce puertas. Por otra parte, argumentó que tampoco era indicio suficiente la existencia de una sentencia condenatoria previa de ambos acusados por delito contra la salud pública, ya que la droga que se intervino en este caso fue comprada por Donato y no estaba destinada a la venta a terceros."

Y señala la sentencia impugnada poco después: "El auto ahora cuestionado expone los indicios de criminalidad que extrae del oficio de solicitud de autorización de entrada y registro domiciliario, siendo además completado en todo caso con lo que el contenido del mismo al que se remite en su fundamentación, aunque no se mencione en su integridad." Y añade, tras referirse a algunas directrices jurisprudenciales sobre este tema: "En nuestro caso, la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001, residencia de los acusados, se autorizó por auto de fecha 17 de junio de 2021 del Juzgado de Instrucción número 1 de Torrente (folios 42 y ss); explicitando, al contrario de lo afirmado por la defensa de los acusados, la concurrencia de los requisitos que una medida restrictiva de un derecho fundamental como la inviolabilidad del domicilio requiere (proporcionalidad, idoneidad respecto al fin perseguido y necesidad), afirmándose en primer lugar la existencia de indicios obtenidos del oficio de la Policía, y concluyendo con que 'aparece la diligencia solicitada como adecuada, proporcionada y necesaria a la finalidad pretendida sin que pueda ser sustituida por otra menos gravosa, atendida la naturaleza de los hechos investigados y la sospecha fundada de que los efectos, e instrumentos del delito se encuentran en el domicilio indicado, siendo la localización de los mismos fundamental a los fines de la adecuada instrucción de las presentes diligencias ...'. En el propio auto se reflejan los indicios aludidos, que vienen referidos tanto por el resultado de vigilancias como por la ausencia de medios de vida conocidos de los acusados y la existencia de antecedentes comunes por tráfico de drogas.

"Y efectivamente de la simple lectura de la solicitud de mandamiento de entrada y registro, se deduce claramente una pluralidad de indicios objetivos de criminalidad que se estiman suficientes en el momento de la investigación en que se ponen de manifiesto a la autoridad judicial y para el objetivo que se pretende, porque se indica que se cuenta con una previa información, adquirida en la actividad cotidiana de la Policía, concretamente 'quejas vecinales y de ciudadanos que transitan de forma circunstancial el barrio DIRECCION000 de esta localidad, amén de las informaciones y datos obtenidos por funcionarios de esta UDYCO. La información recogida nos revela que en el Barrio DIRECCION000 de esta localidad se ha descubierto un nuevo punto de venta de drogas en un domicilio particular situado en la calle que otorga su nombre al barrio, la DIRECCION000'. Informaciones anónimas que se objetivan con el resultado de las vigilancias establecidas. Es cierto que esas vigilancias han sido pocas si se compara con el tiempo que duró la investigación policial (desde febrero de 2019 a junio de 2021); pero por la propia Unidad (UDYCO) se proporciona una explicación coherente a las circunstancias del lugar en que tiene lugar el presunto delito: 'Las primeras pesquisas que realiza esta Unidad datan del año dos mil diecinueve, si bien la investigación se ha dilatado en el tiempo, entre otras circunstancias, por lo complejo de actuar en el conjunto de calles que componen el referido Barrio, donde residen distintos y extensos clanes familiares de etnia gitana que se dedican al tráfico de drogas, que llevan años lucrándose de esta actividad ilegal y conocen parte de la operativa policial para investigarlos, por ello adoptan medidas de seguridad a fin de entorpecer las indagaciones que se realizan al respecto; por ejemplo, utilizando 'aguadores' (personas de que alertan al traficante de la presencia policial) en la confluencia de las calles. Esto hace necesario que la UDYCO actúe en connivencia con los policías adscritos al Grupo Operativo de Respuesta de la Brigada Local de Seguridad Ciudadana, cuyos agentes patrullan ese barrio a diario y su presencia no delata cualquier investigación que se esté gestando en dicha zona. Las informaciones aseveran que hay un notorio trasiego de compradores de droga que deambula por los alrededores del portal investigado, el número DIRECCION000'.

"Además en el oficio remitido al Juzgado de Instrucción se indica que no se conocen medios de vida de 'los investigados y que no son ajenos a la actividad ilícita que se investiga cuando los dos investigados fueron detenidos el 23-04- 2018 por funcionarios de la Comisaría de Distrito de Marítimo, en Valencia. Tras un seguimiento en vehículo desde el DIRECCION002 de Valencia, les interceptaron poco antes de introducirse en el Barrio DIRECCION000 y le incautaron veinticinco gramos y medio (25,5 gr.) de cocaína, lo que provocó su detención'.

"Por lo tanto, el citado oficio, que obra a los folios 1 a 24 de las actuaciones y que tiene por objeto la solicitud de un mandamiento judicial, proporcionó al Juez de Instrucción información sobre diferentes hechos que tenían como punto de unión la presunta participación en ellos de los ahora acusados en el domicilio común de los mismos y donde se ha observado la entrada y salida de inopinada de personas. Es cierto que la investigación se demora en dos años; pero consta la dificultad que entraña la vigilancia y seguimiento de posibles compradores por la propia problemática del barrio en el que está localizado el domicilio de los acusados; y no obstante, en 2019, 2020 y 2021 se obtuvieron indicios de ventas en dicho domicilio (en un total de 14), que se transcriben en el auto impugnado de nulidad y que revelan, además, que en la mayoría de las intervenciones los envoltorios son de papel de aluminio, y en una de ellas se indica por el comprador que adquirió la sustancia estupefaciente en el último piso del edificio, donde precisamente se ubica el domicilio de los acusados, y en otra se describe a la presunta vendedora.

"Por lo tanto, el auto 17 de julio de 2021 parte de la existencia de indicios objetivo y plurales (no meras sospechas) y que han sido aportados a través del oficio policial, y que son claramente suficientes; y por ello procede rechazar la concurrencia de la causa de nulidad alegada por la defensa de los acusados, en cuanto el oficio cuestionado proporcionaba al Juzgado de Instrucción una pluralidad de indicios, objetivos y de diversa procedencia, que apuntaban al desarrollo de una actividad ilícita relacionada con el tráfico de estupefacientes en la que estarían implicados presuntamente Donato y Paula; y se facilita información del resultado de las vigilancias realizadas en el domicilio de aquéllos y la frecuencia de visitantes que entran y salen en escaso tiempo y la incautación a algunos de los que salieron del inmueble de sustancia estupefaciente presuntamente adquirida a los investigados. Por lo tanto, cabe concluir que con tales indicios se justificaba suficientemente y con carácter indiciario la posible comisión del delito, así como la urgencia de la intervención interesada, y por ello el auto de 17 de julio de 2021 acuerda la entrada y registro conteniendo una motivación suficiente e idónea."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de indicios suficientes para ordenar un registro domiciliario, ya que mientras el apelante sostiene que tales indicios no concurrían, tratándose de meras sospechas, la sentencia recurrida estima que había un conjunto de indicios que eran suficientes para ordenar válidamente el registro policial.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) Para valorar adecuadamente el problema planteado es preciso aplicar la prueba indiciaria y las consideraciones jurisprudencialmente desenvueltas acerca de ella. Sobre la prueba indiciaria dice la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que "la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000 , de 26- 6; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2 ). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 )."

Especial hincapié hay que hacer acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerza a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se afirma que el tribunal de instancia "ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto", añadiéndose más adelante que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección."

Y también la STS 361/2020, de 1 de julio (recurso 10031/2020), declara, tras referirse a que la parte recurrente critica la consistencia de la convicción que alcanza el tribunal sentenciador acudiendo al análisis desagregado de cada uno de los indicios que la sustentan, que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Tal y como se expresa en la sentencia de esta Sala núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , con referencia expresa a la sentencia núm. 171/2000, de 14 de febrero y auto núm. 509/2000, de 1 de marzo '... el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000 ( Sentencia núm. 1617/2000, de 24 de octubre )'."

Y en este mismo sentido, la STS 256/2020, de 28 de mayo (recurso 3081/2018), afirma que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa (...). Insistiéndose en las SSTS 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. En este sentido la STS 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'."

Aunque ese reforzamiento recíproco de los indicios concurrentes tiene como límite que la inferencia así realizada resulte excesivamente abierta, débil o imprecisa, hasta el punto de que por esa inconcreción sea factible alguna posible versión alternativa sobre lo realmente ocurrido, bien porque así haya sido aducida por el acusado, bien porque el tribunal enjuiciador se la haya planteado ex novo y la estime razonable. A esto se refiere la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018): "El control de la racionalidad de la valoración probatoria, como se recuerda en la STS 808/2017, de 11 de diciembre , no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, '(...) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado (...)'."

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), "la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios."

Con lo cual desde el reforzamiento recíproco de los indicios y su contrapeso centrado en que ese reforzamiento resulte excesivamente abierto, débil o impreciso, se llega al juego dialéctico de las versiones alternativas a que en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, afirmándose en la STS 699/2016, de 9 de septiembre (recurso 1511/2015), que procede absolver por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado cuando "hay una versión alternativa a la inculpatoria igualmente probable por lo menos", de tal manera que la acogida en la sentencia condenatoria fue sólo una de entre varias posibles. Y en desarrollo de lo acabado de afirmar la STS 204/2017, de 28 de marzo (recurso 1542/2016), señala que "es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2 de diciembre )."

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

E) El recurrente ha centrado su valoración en el examen particularizado y aislado de cada uno de los indicios tomados en consideración, tratando de hacer ver que cada indicio, considerado en sí mismo sin relacionarlo con los demás, no aporta un conocimiento suficiente para ordenar válidamente un registro domiciliario, tratándose de "meras sospechas infundadas y alteradas", ya que "la investigación se centra en un edificio, sin determinar una vivienda en concreto", siendo así que el edificio tiene "cuatro plantas y doce puertas", e incluso aunque se aceptase el dato de que la vivienda donde presuntamente se vendía droga estaba en el cuarto piso, lo cierto es que "hay tres puertas más", sin que conste que los agentes policiales hubiesen comprobado "ni una sola puerta del edificio, ni tan siquiera de ese mismo último piso".

Cuestiona también algún otro indicio, como es el relativo a las "quejas vecinales", que es "un argumento bastante recurrente en los oficios policiales", sin que se haya identificado a ningún vecino que sea portador de tales quejas. Y señala el recurrente que no aparece justificada la afirmación contenida en el oficio policial en solicitud del registro domiciliario relativa a que los compradores que deambulan por los alrededores del edificio, "suben hasta la puerta DIRECCION000, donde un tal Donato o una tal Paula les sirven cocaína, heroína o las dos", afirmando que esto es totalmente falso, porque "no es cierto que ningún comprador haga mención alguna a que en esa puerta concreta compran sustancia, y tampoco es cierto que den el nombre de ' Donato o Paula'."

Aun admitiendo que cada indicio, aisladamente considerado, no permite alcanzar la conclusión de que en la vivienda de los investigados se viene vendiendo droga, ha de resaltarse que la virtud de la prueba indiciaria está en que de la combinación racional de varios indicios, cada uno de los cuales es incompleto o insuficiente por sí mismo, es posible llegar a una conclusión diferente. Y esto es lo que ocurre en el presente caso si se tienen presentes los siguientes indicios, así considerados por el tribunal de primera instancia:

1º) Se señala un edificio, sito en la DIRECCION000, de DIRECCION001, donde el acusado recurrente y su esposa se vienen dedicando a vender drogas al por menor.

2º) Se indica por los policías actuantes que se advierte un gran trajín en torno a ese edificio, que está ubicado en una zona donde también otras personas de etnia gitana se dedican a vender drogas, y que por esta causa se han detectado diversas quejas vecinales.

3º) Se hacen vigilancias a lo largo de muchos meses, durante 2019, 2020 y 2021, pese a las dificultades que hay para realizarlas, al haber diversas medidas de control realizadas por los vendedores, y como consecuencia de tales vigilancias se intercepta a 14 compradores que salían del edificio portando una dosis de cocaína o heroína.

4º) Algún comprador llega a decir que la dosis la había comprado en la última planta.

5º) El acusado ya fue sentenciado por un delito de tráfico de drogas, refiriéndose en el oficio policial de solicitud del registro las circunstancias en que fue detenido.

6º) No se conocen los medios de vida del acusado.

Este conjunto indiciario, más allá de cada concreto indicio valorado aisladamente, permite considerar razonable que en la vivienda de los investigados podría encontrarse droga, y así lo estimó acertadamente el órgano judicial al que le fue solicitado el registro domiciliario, cuya decisión fue ratificada por el tribunal de primera instancia y ahora debe ser reconfirmada por este tribunal de apelación, ya que no se estima que la decisión de autorizar el registro domiciliario fuese arbitraria ni irrazonable, tratándose de una decisión acorde con el sentido común, con la lógica vulgar y con la experiencia general, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta."

A) Afirma el apelante que "no existe prueba de cargo que sustente el pronunciamiento condenatorio, es más, es la propia sentencia en el apartado de "Hechos probados" que nos manifiesta la falta de prueba respecto de la comisión del delito que aquí se le imputa siendo que el único argumento final por el que acuerda la condena de mi mandante Donato no es sino el poseer sustancia para su consumo en su propia vivienda. Así la sentencia refiere en sus hechos probados que 'No ha quedado probado tampoco que se realizaran por los acusados ventas de sustancias estupefacientes', finalizando con ello el relato de hechos en cuestión. Resulta cuanto menos curioso y consideramos un claro error en la valoración de la prueba que, si bien nos indica que no queda probado que los acusados se dedican a la venta de sustancias estupefacientes, se acabe condenando a Donato precisamente por suponer que la sustancia que tenía en su vivienda iba destinada a la venta."

Y añade más adelante, tras referirse el apelante a que las interceptaciones policiales que se hicieron a diversos compradores de droga que salían del edificio donde está la vivienda del acusado no eran susceptibles de ser consideradas como pruebas de cargo, que "Sin embargo, nos encontramos con que la condena de Donato es debido a la 'posesión' de sustancia en su domicilio; así nos refiere que, 'La prueba practicada acreditó que Donato tenía sustancias estupefacientes ocultas en diferentes dependencias de su domicilio, así como dinero fraccionado y una balanza que permiten concluir que estaban destinadas a su distribución terceros y que el dinero se habría obtenido de la ventas de drogas', es decir, estamos ante una suposición, pues no son elementos suficientes para determinar que mi mandante se dedique a la venta de sustancia estupefaciente.

"Mi mandante indicó que la sustancia era de su propiedad, autoconsumo y a ello se aportó por esta defensa un informe actualizado de la UCA de DIRECCION001 donde Donato sigue su tratamiento de deshabituación. En dicho informe, se refiere que mi mandante lleva en seguimiento desde mayo de 2018 por un consumo excesivo de tóxicos desde los 14 años, que si bien el seguimiento no ha sido regular, ello no significa que efectivamente tenga una adicción a las sustancias que el mismo reconoce y su mujer confirma.

"En concreto se interviene sustancia en dos lugares de la vivienda, la habitación de matrimonio 'dentro de un armario y en una caja redonda' y en un cajón cerrado del salón, lejos del alcance de sus hijos menores de edad, tal y como nos refirió el propio acusado. En concreto, dos bolas de heroína de 2,7 gr. y 5,9 gr., una papelina de cocaína de 5,1 gr. y un cogollo de 4,7 gr. de cannabis, es decir, estamos ante unas cantidades perfectamente encajables dentro del autoconsumo, siendo que el hecho de encontrarse dentro de un armario no parece nada descabellado si lo que pretende es esconderlo del acceso a terceros, máxime cuando además tiene tres menores de edad viviendo con él.

"Respecto a ese autoconsumo es la propia sentencia la que avala dichas manifestaciones y es que nos indica que 'las cantidades de la diferentes sustancias intervenidas no exceden de los mínimos reconocidos jurisprudencialmente como autoconsumo para un periodo de cinco días'. No obstante indica que el destino de esas sustancias era 'la distribución a terceros' haciendo mención a los lugares donde se encuentra la sustancia, la localización de dinero o que no vieran los agentes a mis mandantes trabajar, una serie de suposiciones que no se sustentan con una prueba objetiva."

Se refiere después el apelante a diversos criterios para determinar si la intención del acusado era traficar o consumir:

[1º] "En relación a esa sustancia intervenida en el domicilio, nos encontramos con heroína, cocaína y cannabis, sustancias en cantidades y purezas dentro de los límites establecidos como autoconsumo y que eran guardadas en un armario del dormitorio principal lejos de la vista de terceras personas, sobre todo de los hijos menores de edad, y en un cajón del salón, también cerrado y alejado de terceras personas.

[2º] "Sobre la variedad de sustancias, se ha afirmado que la adquisición conjunta de varias drogas no excluye la posesión para el consumo si su uso conjunto es compatible (por ejemplo: cocaína y heroína), hachís y heroína. Ni tampoco indica voluntad de tráfico, por sí sola, la tenencia de una sustancia que combina a la vez varios estupefacientes. ( SSTS de 10 de noviembre de 1993).

[3º] "Sobre la tenencia de útiles, materiales o algún tipo de instrumento que indique la elaboración o comercialización de la sustancia, nos encontramos con una simple balanza, que no es indicativo de la comisión de delito en cuestión y ello por cuanto que 'las balanzas, per se, no constituyen indicios de nada, al no estar acompañadas de otros elementos que permitan colegir que se dedican al pesaje de paquetes, papelinas, sobres o cualquier otro elemento susceptible de contener sustancias estupefacientes." ( SAP Cantabria a 16 de mayo de 2022), en este caso, del registro efectuado en la vivienda, no se encontró ni un elemento de los que se enumeran en la sentencia de referencia, ni hay gomas, ni alambres, ni papelinas, ni bolsitas de plástico, ni recortes, etc, elementos que pudieran indicar que efectivamente hay una venta a terceros. Por último, ante la presencia de los agentes policiales, nada se ocultó, iniciado el registro, se les indicó a los agentes donde tenía la sustancia.

[4º] "Por otro lado, la cantidad de dinero intervenida, ya se declaró por los acusados que el dinero provenía de la ayuda de Ingreso Mínimo Vital concedida semanas antes y siendo que la cantidad había sido solicitada en la entidad bancaria, tal y como se intentó acreditar mediante el resguardo de reintegro bancario. La cantidad de dinero ocupada, en sí misma, no es reveladora de que sea fruto de ventas de tal sustancia, no existiendo otros datos de entidad que confirmen ese posible destino a terceros de la sustancia ocupada o de la proveniencia de ese dinero de compradores, y siendo el acusado consumidor diario de estupefacientes, no resulta ser suficiente para poder tener por probada dicha finalidad de la droga ocupada al consumo de terceros sin que la cantidad poseída sea de tal importancia que exceda de la que pueda ser lógica provisión para el autoconsumo del poseedor. No se puede presumir que las cantidades de dinero en efectivo encontradas junto a la droga provienen indubitadamente de anteriores operaciones de tráfico, si no queda el menor indicio que justifique tal inferencia. Así pues, nos parece particularmente certera la decisión del TS crítica con este indicio, entendiendo que 'no era el acusado el que tenía que acreditar la procedencia lícita de tal cantidad de dinero' (STS de septiembre de 1994). Además que, estamos ante una cantidad de dinero que no resulta impropia o excesiva como poder deducir sin dudas que procedía del lucro de un precedente tráfico.

"Ante ello, no concurriendo ninguna otra circunstancia o indicio, se plantean serias dudas acerca del destino que el acusado pudiera dar a la sustancia intervenida siendo procedente resolver dichas dudas en sentido favorable al reo, por aplicación del principio 'in dubio pro reo'. En definitiva, no podemos sino concluir que no quedó acreditado que concurran en este caso los requisitos establecidos en el artículo 368 del Código Penal para afirmar que los hechos sean constitutivos del delito imputado, al no apreciar suficientemente acreditado el elemento subjetivo del tipo, procediendo la revocación de la Sentencia recurrida y en su lugar, dictar sentencia absolutoria con todos los pronunciamiento favorables para Donato."

B) La sentencia apelada, tras admitir la imposibilidad de incriminar al acusado por las ventas de droga realizadas a los 14 compradores interceptados, dice lo siguiente: "La prueba practicada, no obstante, acreditó que Donato tenía substancias estupefacientes ocultas en diferentes dependencias de su domicilio, así como dinero fraccionado y una balanza que permiten concluir que aquéllas estaban destinadas a su distribución a terceros y que el dinero se había obtenido de las ventas de droga. En concreto, con la diligencia de entrada y registro, practicada el 22 de junio de 2021 (folios 106 y 107) a presencia de la acusada, se acreditó que en el domicilio de ésta y de Donato se intervino en la habitación de matrimonio, dentro de un armario y en una caja redonda, un vaso de cristal con dos bolas de sustancia que dieron positivo al reactivo a heroína (con peso bruto aproximado de 2,7 gramos y 5,9 gramos); una papelina de cocaína con un peso bruto de 5,1 gramos, una báscula de precisión de la marca SANDA, 900 euros fraccionados en billetes de 50, 20 y 10 euros; 1755 euros fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros; 322 euros fraccionados en billetes de 20, 10 y 5 euros así como en monedas de 1 y 2 euros. En el cuarto de baño se hallaron 505 euros fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros y en monedas de 1 y 2 euros y dos hojas con anotaciones numéricas en dos hojas pegadas con celo en la puerta. En el salón se intervinieron unos cogollos de marihuana con un peso bruto de 4,7 gramos. Dicha diligencia se vió ratificada por los testimonios de los policías nacionales números NUM000 y NUM001. Ambos se refirieron a las circunstancias en que tuvo lugar la entrada al domicilio, facilitada por la acusada que sospechó que venían con otro objetivo ya que se encontraba detenido su marido en dependencias policiales, y a la existencia junto a la puerta de una tranca (folio 168: fotografía de la misma), que según aquéllos es utilizada normalmente para impedir la entrada de la Policía y que según el Instructor del atestado no se vence fácilmente ni con un ariete; declararon que respecto al dinero se encontraba repartido en varias estancias, y ni siquiera la acusada daba razón del mismo ni de la cantidad que pudiera tener (policía nacional NUM001) y que las anotaciones encontradas pegadas en la puerta del bajo eran las típicas que contienen un listado de precios y droga (fotos DSC039, DSC040 Y DSC041 folio 168).

"La naturaleza de la sustancia intervenida por los policías nacionales vino acreditada con el resultado del análisis realizado por el Laboratorio del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad Valenciana (folio 298), siendo su valor en el mercado ilícito el determinado policialmente al folio 329 vuelto de las actuaciones (280,46 euros la cocaína 354,80 la heroína y 25,73 euros el cannabis). En el informe analítico citado se certifica que la cocaína intervenida tenía un peso neto de 4,55 gramos y estaba mezclada con cafeína, teniendo una pureza del 45,1%; que una de las bolas de heroína tenía un peso neto de 1,56 gramos, estaba mezclada con cafeína y paracetamol y tenía una pureza del 30,4%; y la otra bola de heroína tenía un peso neto de 5,08 gramos y una pureza del 30,3%, estando mezclada con cafeína y paracetamol; y el cannabis tenía un peso neto de 4,36 gramos y una pureza del 20,4%.

"Al respecto, el acusado declaró en el juicio oral sólo a preguntas de su Letrada, y manifestó que consumía marihuana, cocaína y heroína, y que la droga intervenida en el registro de su vivienda era para su autoconsumo estando en tratamiento en la UCA desde 2018. En cuanto al dinero intervenido, declaró que era procedente del cobro del subsidio mínimo vital concedido a su mujer, aportándose por su letrada un resguardo bancario con el que se pretende acreditar dicho cobro, y que trabaja en alguna ocasión en el bar de un familiar. Del mismo modo Paula corroboró el consumo de sustancias estupefacientes por parte de su marido (ella no) y la percepción del mínimo vital por el importe documentado en el resguardo antes citado, y dijo que eran ayudados económicamente por los padres.

"Respecto a la procedencia del dinero, el documento aportado a las actuaciones no indica que se hubiera extraído de la cuenta bancaria de Paula el importe total de subsidio de mínimo vital, y lo único 'fiable' del mismo es la información referente a que se expidió el 11 de julio de 2023, y que hubo un 'movimiento contable' el '01/06/2021'. Pero, teniendo en cuenta que la entrada y registro tuvo lugar el 22 de junio de dicho año, que la economía de los acusados (según sus manifestaciones) era precaria y que no se han acreditado más ingresos familiares que el citado subsidio (4.135,36 euros), no habiéndose traído a juicio los familiares o amigos que según aquéllos les ayudaban y proporcionaban trabajo remunerado, no tiene explicación alguna que se hallara una cantidad extraída de una vez de la cuenta de la entidad bancaria tan fragmentada y oculta en varios lugares de la casa, en tan escaso tiempo; siendo compatibles tales circunstancias con una actividad de venta al menudeo cuando además no se ha dado explicación alguna de las anotaciones que había pegadas en la puerta del baño."

Añade más adelante la sentencia apelada: "Pese a que las cantidades de las diferentes sustancias intervenidas no excedan de los mínimos reconocidos jurisprudencialmente como autoconsumo para un periodo de cinco días, lo cierto es que todas las pruebas practicadas evidencian que aquéllas estaban destinadas al tráfico o venta a terceros, atendida su diversa naturaleza, la ocultación en la vivienda en diversos sitios, y la ausencia de acreditación de que Donato fuera consumidor de las mismas, o al menos de todas ellas. (...) En el caso enjuiciado nos encontramos con que, a fecha de la detención de Donato, no dio explicación alguna de la tenencia de tales substancias, ni necesitó asistencia médica, ni fue examinado por el médico forense; y a efectos de determinar si era o no consumidor de las sustancias intervenidas a fecha de los hechos, únicamente se ha aportado un informe de la UCA de DIRECCION001, fechado el 10 julio de 2023, que alude al 'consumo' de 'alcohol, nicotina y cannabis ... cocaína', a que el acusado llevaba tres días abstinente de cocaína y alcohol, que la primera consulta con la psicóloga se produjo el 13 de junio de 2018, y no acudió a las citas posteriores, alegando en fecha 9 de agosto de 2018 que había iniciado medicación pero sin toma regular y que había reducido la frecuencia de los consumos y no había acudido a consulta programada con la psicóloga y que abandonó finalmente el tratamiento. También consta que en la última etapa reinició seguimiento en fecha 21 de febrero de 2023 por el diagnóstico de DIRECCION003, iniciando mantenimiento con metadona y se programaron controles de orina que se anularon el 18 de abril del mismo año por inasistencia. Y se hace constar que el 29 de mayo de 2023 acudió en última visita de seguimiento 'refiriendo' mantener consumos de heroína que alterna con toma de metadona y se reinició tratamiento farmacológico con anticraving.

"Por lo tanto, y hasta la fecha de los hechos enjuiciados, no existe indicio de adicción sino de un presunto 'consumo' de cocaína, cannabis y alcohol y en ciertos periodos de tiempo de 'abuso' de dichas sustancias, sin control psicológico ni analítico, y ello sólo en atención a las manifestaciones que Donato ha querido proporcionar de forma discrecional y periódicamente a la UCA sobre sus consumos e incluso sobre la medicación que dijo haber llegado a tomar de forma irregular, pero sin sometimiento a control alguno. Debe tenerse en cuenta que la primera consulta con la psicóloga tuvo lugar el 13 de junio de 2018; es decir, apenas unos días antes de la fecha de la sentencia firme por la que fue condenado por delito contra la salud pública según consta en su hoja histórico penal (folio 153); y el DIRECCION003 y el consumo de heroína, que dijo alternar con metadona, los refiere el acusado a los responsables de la UCA el 21 de febrero y el 29 de mayo de 2023; es decir años después de la comisión del delito enjuiciado y cuando estaba pendiente de enjuiciamiento del mismo (el juicio oral de esta causa se señaló por primera vez para el 18 de enero). No se aportó siquiera analítica de orina alguna realizada durante estos años, porque tal y como consta en el informe de la UCA citado Donato no acudía a realizar esas pruebas de control.

"Todo ello permite concluir que no se ha acreditado de ningún modo que el acusado fuera a fecha de los hechos consumidor de las distintas substancias estupefacientes que se intervinieron en su domicilio, siendo su destino su distribución a terceros; lo que se corrobora además, y como ya se ha dicho, con la diversidad de lugares dentro del domicilio de Donato en que se encontraron ocultas, la distribución de la heroína en dos bolas, la intervención de una báscula para pesar cantidades pequeñas de droga y las diversas cantidades de dinero que igualmente se encontraron de forma inopinada en diferentes lugares del domicilio y fragmentada, y que constituían las ganancias de ventas realizadas con anterioridad a la entrada y registro al acreditarse con la prueba testifical que los policías no vieron durante los dos años de vigilancias del domicilio de los acusados que éstos realizaran actividad laboral, e incluso con la propia confesión de los acusados negando que contaban con trabajo regular y sin acreditar que en alguna ocasión el acusado pudiera percibir alguna cantidad, que tampoco se concretó, por ayudar en el bar de un familiar, que no propuso de testigo.

"En definitiva, la incautación de las drogas, la prueba testifical practicada y declaraciones de los acusados, así como la documental aportada al plenario, permiten llegar al convencimiento de la comisión del delito contra la salud pública imputado, previsto y penado en el art. 368.1 primer párrafo inciso primero del Código Penal y un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º, inciso 2º del citado texto legal en concurso de normas previsto en el artículo 8 párrafo 4º del Código Penal."

C) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, que ya quedaron expuestas al analizar el primer motivo de apelación, se advierte que el recurrente ha cuestionado que el tribunal de instancia haya valorado acertadamente la declaración del acusado en combinación con las drogas y demás instrumentos y efectos incautados policialmente en la vivienda del encausado, así como en relación con otros elementos probatorios aportados a las actuaciones. Esto obliga a verificar si la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre las pruebas practicadas en juicio, y en especial esa declaración y los demás elementos probatorios concurrentes, es ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar a dicha valoración algún error en beneficio del recurrente.

La valoración realizada por el tribunal a quo se apoya en la conjunta valoración de varios indicios incriminatorios. Sobre la prueba indiciaria, en términos generales, hay que estar a lo que ya se expresó sobre ella al analizar el primer motivo de apelación, porque para determinar si una persona detenta droga para su propio consumo o para su venta a terceros es necesario recurrir a la prueba indiciaria, toda vez que se trata de una cuestión subjetiva, que como tal es indescifrable, a menos que se recurra a una prueba indirecta como es la prueba indiciaria, que es lo que se hará seguidamente.

a) El primero de los elementos indiciarios está generalmente constituido por la cantidad de droga intervenida. Y en el presente caso las cantidades de droga intervenidas fueron las siguientes, según la sentencia apelada que se apoya en el informe analítico obrante en autos (folio 327 del sumario): la cocaína intervenida tenía un peso neto de 4,55 gramos y estaba mezclada con cafeína, teniendo una pureza del 45,1%; una de las bolas de heroína tenía un peso neto de 1,56 gramos, estaba mezclada con cafeína y paracetamol y tenía una pureza del 30,4%; y la otra bola de heroína tenía un peso neto de 5,08 gramos y una pureza del 30,3%, estando mezclada con cafeína y paracetamol; y el cannabis tenía un peso neto de 4,36 gramos y una pureza del 20,4%. El valor de tales drogas en el mercado ilícito es 280,46 euros la cocaína, 354,80 la heroína y 25,73 euros el cannabis (folio 329 del sumario).

La pureza de estas cantidades de droga es la siguiente: 2,05 gramos puros de cocaína; 0,47 y 1,54 gramos de heroína; y 0,88 gramos de cannabis. Todas estas cantidades podrían ser consideradas en sí mismas como destinadas para el propio consumo del acusado, dado que su cuantía no especialmente relevante por estar debajo de las cantidades que se consideran como acopio para el propio consumo durante un plazo de 3 a 5 días, de acuerdo con constante jurisprudencia: 7,5 gramos para la cocaína, 3 gramos para la heroína y 100 gramos para el cannabis o marihuana.

Pero el hecho de que las cantidades de droga incautadas estén por debajo de los límites cuantitativos indicados no necesariamente significa que tales cantidades estén destinadas al consumo de la persona implicada, sino que es perfectamente posible que se estime que tal droga estaba destinada, en todo o en parte, a su venta a terceras personas. La decisión sobre el destino real de dicha droga dependerá de la valoración que se dé al resto de indicios concurrentes en cada caso. Por lo que siendo equívoco en el presente caso el dato de la cantidad de droga intervenida, que podría ser interpretada como que estaba destinada al propio consumo o al tráfico, es necesario profundizar en los demás elementos probatorios concurrentes.

b) Junto al criterio básico de la cantidad de droga, es factible acudir a otra directriz interpretativa no menos importante como es la relativa a la drogadicción del encausado, ya que si esto fuese así podría admitirse que toda o una parte de la droga incautada no tenía una finalidad de tráfico. Señala la STS 288/2017, de 20 de abril (recurso 1226/2016), que "la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , y 1240/2002 de 3 julio ). En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )."

A la vista del informe de la Unidad de Conductas Adictivas de DIRECCION001 fechado al 10 de julio de 2023, y que obra al folio 362 del rollo de Sala, no cabe más que llegar a las conclusiones que plasmó el tribunal de primera instancia en su sentencia, que han quedado transcritas más arriba, siendo de subrayar que, por un lado, al tiempo de su detención "no dio explicación alguna de la tenencia de tales substancias, ni necesitó asistencia médica, ni fue examinado por el médico forense" y, por otro lado, todas las reseñas que aparecen recogidas en tal informe obedecen exclusivamente a sus propias manifestaciones, sin que conste ningún control que las objetiven, reiterando la sentencia apelada que no hubo "control psicológico ni analítico, y ello sólo en atención a las manifestaciones que Donato ha querido proporcionar de forma discrecional y periódicamente a la UCA sobre sus consumos e incluso sobre la medicación que dijo haber llegado a tomar de forma irregular, pero sin sometimiento a control alguno".

Con lo que la prueba pretendida por el recurrente en punto a su condición de consumidor no ha conseguido su objetivo: no basta con acudir a una Unidad de Cuidados Adictivos y realizar allí manifestaciones en ese sentido, sino que además es preciso que conste que el interesado ha sido sometido con periodicidad a los oportunos controles médicos y psicológicos, máxime cuando -como ocurre en el presente caso y así ha sido resaltado en la sentencia impugnada- el acusado acudió a ese centro de deshabituación con posterioridad a los dos hechos delictivos imputados al mismo, el primero hace unos pocos años y el segundo en la actualidad.

Por lo que se considera acertada la apreciación de la sentencia apelada acerca de que el acusado no tiene la condición de consumidor de drogas, y que las drogas intervenidas en su domicilio no estaban destinadas a su propio consumo.

c) Además, junto al criterio del consumo es también un criterio valorativo complementario el de comprobar cuál era el modo de vida del encausado al tiempo de los hechos, esto es si tenía capacidad adquisitiva de la droga intervenida (valorada en 660,99 euros toda la sustancia ocupada) por dedicarse a alguna actividad laboral que le permitía comprar drogas como las que le fueron intervenidas. Asimismo, el conocer cuáles son los ingresos del acusado permite saber también si el hecho de dedicarse a la venta de drogas constituye su modo de vida habitual.

La sentencia apelada analiza el alegato del acusado relativo a que el dinero hallado en la vivienda registrada correspondía al ingreso mínimo vital cobrado por su mujer, la también acusada y absuelta doña Paula, habiendo aportado al juicio en acreditación de esto un resguardo bancario fechado al 11 de julio de 2023, siendo así que el hecho enjuiciado tuvo lugar el 22 de junio de 2021, lo cual no es evidencia de cuáles eran sus ingresos al tiempo de los hechos. Por lo demás, los meros alegatos sobre que trabajaba a veces en el bar de un familiar o de que le ayudaban sus padres, sin la menor corroboración probatoria, no justifican los verdaderos ingresos del acusado.

Debe tenerse en cuenta que el total del dinero hallado en la vivienda del acusado fue la cantidad de 3.482 euros, y que esta suma dineraria se hallaba distribuida en distintos puntos de la vivienda en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. Basta con leer la relación de hechos probados para conocer con precisión dónde fueron hallados todos esos billetes, lo que denota -como otro indicio más de que se dedicaba a la venta de drogas a terceras personas- que ese dinero no lo había obtenido de una extracción bancaria, pues es muy habitual -según enseña la común experiencia- que los vendedores de drogas al por menor acopien billetes de baja cuantía provenientes de las numerosos pequeñas ventas que realizan.

d) Además de los anteriores indicios, todavía quedan algunos otros complementarios, pero no menos importantes, que consolidan la apreciación del tribunal de primera instancia acerca de que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas mediante ventas al por menor realizadas en su propia vivienda.

Así, en la vivienda del acusado fue hallada una balanza de precisión y además en la puerta del cuarto de baño fueron halladas dos hojas pegadas con celo a dicha puerta, conteniéndose en esas hojas diversas anotaciones numéricas expresivas de posibles transacciones o deudas nacidas de actos de venta al por menor de drogas. Fotografías de ambas hojas se encuentran al folio 71 del sumario, y su lectura permite entender que, a falta de otra mejor explicación por parte del acusado, tienen que ver con el tráfico de drogas.

Junto a esto se halla el hecho de que la puerta de acceso a la vivienda estaba reforzada con un madero, tal y como puede apreciarse al folio 71 vuelto, lo que dificultaba cualquier posible penetración policial sorpresiva y daba así tiempo para deshacerse de la droga que entonces pudiese haber en el interior de la vivienda.

Finalmente, el acusado no es un recién llegado a la actividad de venta de drogas al por menor como lo demuestra el hecho de que, tal y como consta en la relación de hechos probados, ya había sido condenado por otro delito de tráfico de drogas en sentencia de 17 de junio de 2020 a una pena de un año y once meses de prisión, cuya ejecución fue suspendida al tratarse de la primera vez y no ser muy importante la pena entonces impuesta.

e) En definitiva, el conjunto de indicios que se acaba de exponer permitió al tribunal de primera instancia llegar a la conclusión de que la droga poseída por el acusado, y que le fue ocupada con ocasión del registro policial que se hizo en su vivienda, no estaba destinada a su propio consumo, sino a su venta al por menor a terceras personas. Esta conclusión no puede ser considerada como contraria al sentido común, a la lógica vulgar o a la experiencia habitual por ser absurda, arbitraria, incoherente o inconsistente, por lo que debe ser desestimado este motivo de apelación.

TERCERO.- Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto del recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa como con respecto a las consecuencias de índole jurídica que liga a los hechos previamente aceptados como probados, según en ella misma se desarrolla, procede su confirmación en la medida que esas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del recurso interpuesto cabrá imponer al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo