Sentencia Penal 195/2023 ...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Penal 195/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 272/2023 de 12 de julio del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 47 min

Orden: Penal

Fecha: 12 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: CARMEN LLOMBART PEREZ

Nº de sentencia: 195/2023

Núm. Cendoj: 46250310012023100036

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:3852

Núm. Roj: STSJ CV 3852:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SECCION DE APELACION DE LA SALA CIVIL Y PENAL

N.I.G.:03099-43-2-2017-0006371

Rollo penal de apelación nº. 272/2023

Sección 7ª Audiencia Provincial de Alicante. P.A. 101/2021.

Juzgado de Instrucción nº. 1 de Orihuela.

Procedimiento Abreviado nº. 1992/2017

SENTENCIA Nº 195/2023

Ilmo. Presidente

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. Carmen Llombart Pérez

D. Vicente Torres Cervera.

En la Ciudad de Valencia a doce de julio de dos mil veintitrés

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 89/2023 de fecha 17 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, en el rollo de Sala núm. 101/2021 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1992/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela.

Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, acusación particular, don Norberto y doña Leocadia, representados por la Procuradora de los Tribunales, doña Olga Sánchez Reyes y defendidos por el Letrado, don Vicente José Aznar Juan y la condenada , Margarita representada por el Procurador de los Tribunales, Don María José Lasala Colomer y defendida por la Letrada, doña Irene Gas Escudero, y como apelado el Ministerio Fiscal . Ha sido ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Llombart Pérez

Antecedentes

PRIMERO. - Se declararon probados los siguientes hechos:

Ha quedado probado y así se declara que: "La acusada por esta causa, Margarita, mayor de edad (nacida en el día NUM000/67), en Bélgica, sin antecedentes penales a la fecha de comisión de estos hechos, guiada por un ánimo de enriquecimiento injusto y sin intención de cumplir con lo que se obligaba, como gerente de la inmobiliaria "Paris World, Boulebard" sita en la calle Pablo Neruda, número 2 de Formentera de Segura (Alicante), ofreció al matrimonio británico formado por Don Norberto y doña Leocadia, la compra de una vivienda en dicha localidad, en concreto, la vivienda sita en la CALLE000 NUM001.

A tal fin las partes firmaron en fecha 22 de abril de 2016 un contrato privado de compra-venta en la que la acusada afirmaba actuar en nombre del propietario de la vivienda, y en cumplimiento de tal contrato, los denunciantes entregaron en fecha 28 de abril de 2016, 10.000 euros en concepto de "depósito", sin que conste acreditado el destino que la acusada dio a tal dinero.

Conforme al citado contrato de compraventa, el resto del precio (37.000 euros), debía ser abonado por los compradores en fecha 30 de junio de 2016, momento que se hizo constar como fecha de otorgamiento de escritura pública.

Llegada la fecha, no se otorgó la correspondiente escritura pública, excusándose la acusada en él había un inquilino en la vivienda que se negaba a desalojarla, por lo que era necesario realizar un procedimiento de desahucio.

Como quiera que el matrimonio británico debido al ingreso hospitalario de un familiar directo tuvo que volver su país, la acusada, siguiendo su plan y aprovechándose de la confianza que los compradores habían depositado en ella, con la excusa de gestionar todo lo relativo al desahucio y a la compra de la vivienda, consiguió que el matrimonio le otorgara en fecha 12 de julio de 2016 un poder notarial especial para disponer de su patrimonio.

La acusada, guiada por ese ánimo de enriquecimiento injusto, haciendo uso de ese poder especial, sin informar al matrimonio, desde el día 18/07/16 hasta el 29/08/2016, extrajo diversas cantidades de dinero, sin que se conozca el destino que se le dio al mismo, apoderándose de un total de 62.036 euros, que los perjudicados reclaman.

Una vez que los denunciantes fueron conscientes de los hechos, revocaron los poderes de la acusada, a quien les pidieron explicaciones, dándole ésta numeras excusas hasta que desapareció, sin que, en ningún momento, les hubiera ofrecido la devolución del dinero".

SEGUNDO. - Que el fallo de la sentencia dispone:

Que debemos condenar y condenamos a Margarita como autora de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros con aplicación del artículo 53 del CP para caso de impago, y con expresa imposición de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil, Margarita indemnizará a don Norberto y doña Leocadia en la cantidad de 62.036 euros, cantidad que devengará los interés legales del artículo 576 de la lec .

El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

TERCERO. - Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la acusada condenada y por la acusación particular, se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Tras darse traslado de los referidos recursos de apelación al resto de las partes personadas, el mismo fue impugnado, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

TERCERO. - Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación y se tuvo por personadas a las partes y se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim,

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la condenada se basó en, el error en la valoración de la prueba derivada de la aplicación indebida de los artículos 248 y 250 del Código Penal; vulneración del artículo 21.6 el Código Penal en relación con el artículo 66 1.2 el Código Penal por inaplicación del atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; y por último vulneración del artículo 21.5 del Código Penal en relación con el artículo 661.2 del Código Penal por inaplicación del atenuante de reparación del daño

Solicitando que se estima el recurso se revoque la sentencia y se absuelva del delito de estafa con todos los pronunciamientos favorables y que de forma subsidiaria se tenga por aplicada a la pena impuesta la atenuante de dilación indebida como muy cualificada.

El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se basó en, la determinación de la pena de prisión, solicitando que se imponga la pena de 6 años por el delito de estafa en cuanto que concurren varios supuestos del artículo 250 .1 del Código Penal a saber: concurren los presupuestos del artículo 250.1.1, porque se les privó del derecho a tener una vivienda en España siendo los denunciantes dos personas mayores de nacionalidad inglesa jubilados; concurren los presupuestos del artículo 250.1.4 se trataba de los ahorros de toda una vida de 2 personas mayores el perjuicio ocasionado ha sido tremendo; concurren los presupuestos del artículo 250.1.5, el valor de lo defraudado asciende a la suma de €72036 que supera con creces los 50000; concurren los presupuestos del artículo 250.1.6 la acusada abusó de la confianza que tenían los denunciantes en su persona, confiaron en ella y le otorgaron el poder para que pudiera hacer lo que quisiera en todo momento y sin consultarles, la acusada era la persona de confianza; y concurre la agravante de reincidencia.

Con respecto a la determinación de la responsabilidad civil entiende el recurrente que debe incluirse los €10000 que se realizaron a través de transferencia bancaria de fecha 28 de abril de 2016 en la entidad caja Murcia, siendo el importe total €72036.

Solicitando que se revoque la sentencia y se decrete la imposición de la pena de prisión de 6 años, así como que se establezca la responsabilidad civil en la cantidad de €72036.

Recurso de Margarita

SEGUNDO. - El recurso se basa en el error en la valoración de la prueba que llega a una calificación errona de los hechos cometidos, por entender que constituyen un delito de apropiación indebida y no de un delito de estafa.

Al respecto, hay que decir que hubo acusación por ambos delito de forma alternativa y los magistrados de la Audiencia optaron con el delito de estafa tal como consta en el fundamento de derecho segundo y tercero : "... consideramos que se dan todos y cada uno de los elementos del tipo del primer delito, esto es, que la acusada guiada por obtener un beneficio ilícito, y utilizando un engaño suficiente y bastante, consiguió apoderarse de 62.036 euros de los denunciantes, extrayendo diversas cantidades de dinero de la cuenta de los denunciantes...Y es que la actuación de la acusada a ser entendida en su conjunto y desde esta perspectiva se alcanza el convencimiento de que nunca tuvo la intención de cumplir con las obligaciones que asumía con los denunciantes...Debemos de partir del contrato de compra venta de la vivienda (folios 11 y siguientes), la acusada manifestaba actuar en representación del propietario de la vivienda, así como que la misma se encontraba libre de cargas, recibiendo 10.000 euros en concepto de señal para la venta y fijándose una fecha de otorgamiento de escritura pública el 30 de junio de 2016, siendo la excusa que la acusada puso frente a los denunciantes para no otorgarla la escritura pública la existencia de un inquilino, cuya existencia ni tampoco la del procedimiento para su desahucio ha sido acreditado, como tampoco se ha acreditado el destino del dinero dado ni que parte del mismo fuera entregado al supuesto propietario, con el que los denunciantes nunca tuvieron el menor contacto. En definitiva, todo forma parte de un engaño ideado por la acusada, quien guiada por ese ánimo de enriquecimiento injusto, hizo creer a los denunciantes que estaban comprando una vivienda, y confiando en ella le otorgaron un poder especial que le permitió quedarse con el dinero que éstos tenían en su cuenta."

En cuanto a la valoración de la prueba practicada, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el " juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el " juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el " juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

TERCERO.- Lo relevante en el presente caso es la apreciación por el tribunal de la concurrencia de los sufrientes elementos que acreditan la intención e la acusada era desde el principio no cumplir con lo pactado y apoderarse del dinero, para lo cual los engaño, y es cierto que en el engaño intervino esa relación de confianza porque le dieron poderes para solucionar unos supuestos problemas derivados de un supuesto inquilino ,pero ello no cambia, ni modifica la calificación jurídica de los hechos. La Jurisprudencia entiende que también en el delito de estafa se puede dar ese quebrando de la confianza , pero que exista ,en mayor o menor medida, no puede excluir el delito de estafa que se caracteriza por ese engaño tan como describe el artículo 248 del CP, que establece que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Como viene al caso uno de los motivos de recurso de la acusación particular, sobre la aplicación de la agravante de confianza, que luego analizaremos , afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , " la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito". No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

Doctrina que la jurisprudencia proyecta tanto sobre la agravante específica del art. 250, como de la genérica establecida en el art. 22.6ª ; cuando efectivamente concurra (una "especial relación de confianza") y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para ejecutar el delito; en estos casos, no encontramos óbice alguno para apreciar una mayor reprochabilidad en quien así actúa, que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica por vía del art. 22.6 C.P ( STS 371/2008, de 19 de junio )."

En definitiva, como relata la sentencia la acusada tuvo desde el inicio intención de incumplir con el contrato de compraventa de la vivienda, se firmó el contrato privado en abril de 2016 con entrega de dinero, que la fecha de otorgamiento de escritura pública era de junio de 2016 y el poder notarial a favor de la acusada el julio de 2016. Fechas muy próximas que revela esa intención inicial de no cumplir; aunque admitamos su versión de que había un inquilino en la vivienda, lo cierto es que nada les dijo a los compradores, les oculto un dato esencial puesto que, siguiendo la tesis de la acusada, si no se iba voluntariamente o terminaba el contrato de arrendamiento, no podrían ocupar la vivienda. Pero en cualquier caso esas alegaciones exculpatorias no quedaron acreditadas. Lo acreditado es que con esa artimaña logro que le hiciera poderes (ya que los comparadores tenían que ausentaste de España) para poner disponer de su patrimonio, pero enfocado al pago de la vivienda y lejos de ello extrajo diversas cantidades, tal como se acreditó, ignorando el paradero del mismo y causando un grave perjuicio a los denunciantes.

Hay que añadir que en cuanto a la prueba testifical de los denunciantes, hemos de desestimar el pretendido error en la apreciación de la prueba practicada, pues de las declaraciones referidas practicadas con publicidad, inmediación y contradicción, la sentencia concluye razonadamente coinciden y vienen respaldadas por toda la prueba documental por lo que la versión de la acusada no puede invalidar el resto de la prueba practicada.

En consecuencia y en virtud de lo expuesto procede desestimar este motivo de recurso.

CUARTO. - En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada no se alegó en la instancia, no obstante, y a fin de garantizar el derecho de defensa cabe decir que del examen de las actuaciones parece que por el tiempo transcurrido desde los hechos 2016 a la fecha de la sentencia 2023, ha pasado mucho tiempo. Si bien eso es así, hay que ir al procedimiento, los denunciantes son residentes en Inglaterra por lo que hasta el 28 de noviembre de 2019 no se ratifican en la denuncia presentada en la comisaría de policía el 21 de febrero de 2017. El 9 de julio de 2019 la Audiencia Provincial de Alicante revoca el auto de archivo dictado por el juzgado de instrucción, inaudita parte, solo con la remisión del atestado-denuncia interpuesta por los denunciantes. El 9 de diciembre de 2019 declara la denunciada que reconoce los hechos y afirma que en enero de 2020 llegara a un acuerdo indemnizatorio; en abril de 2020 se incoa procedimiento abreviado, en julio de 2020 presenta escrito de acusación el ministerio fiscal y luego la acusación y el 5 de octubre de 2020 se abre juicio oral , se renuncia a la defensa y el 8 de febrero se tiene por designado abogado y procurador y se le da traslado por 10 días para que formule escrito de defensa y se remiten n las diligencias a la Audiencia Provincial de Alicante el 24 de marzo de 2021. El 24 de mayo de 2021 se declaran pertinentes los medios de prueba y se señala para la celebración del juicio el 22 de julio 22, suspendiéndose su celebración a instancia de la acusada, volviéndose a señalar para el 14 de octubre de 2022, suspendiéndose a instancia de la acusada y señalándose para el 22 de diciembre de 2022, suspendiéndose a instancia de la denunciada señalándose para el 24 de febrero de 2023 en que tuvo lugar el juicio dictándose sentencia el 17 de marzo de 2023.

Por lo que desde el 22 de julio de 2022 hasta el 17 de marzo de 2023 el procedimiento estuvo parado por causas imputables a la recurrente, y desde que la acusada fue citada a declarar en enero de 2020 y/o se dictó el auto revocando el sobreseimiento (julio de 2019) , y la fecha de la sentencia en el año 2023,no ha trascurrido el tiempo necesario para la aplicación de la atenuante solicitada de dilaciones indebidas y menos como cualificada, procediendo a desestimar este motivo de recurso.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, alega que tiene intención de devolver el dinero. No ha devuelto nada, sus manifestaciones no resultan creíbles, ya en su primera declaración se comprometió a satisfacer el importe defraudado en enero de 2020, pero hasta la fecha nada ha satisfecho, por lo que difícilmente puede prosperar, procediendo a desestimar este motivo de recurso

Recurso interpuesto por Norberto y doña Leocadia

QUINTO.- En primer lugar hacer hincapié en que tanto en el escrito de conclusiones provisionales como el elevado a definitivo el día del juicio oral , ninguna de las acusaciones solcito la aplicación de 250.1º.1,4,6 y la sentencia solo aplica el núm.. 5º, por lo que difícilmente en esta alzada se pude apreciar alguna de aquellas circunstancias, incluso la agravante de reincidencia solicitada ex novo en el escrito de recurso, y ello en virtud del principio acusatorio . El principio acusatorio supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación debe existir y ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver, con imparcialidad e independencia, sobre la pretensión acusatoria. Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. El Tribunal que juzga, de un lado, no puede ocupar la posición propia de la acusación; de otro, debe garantizar que el acusado conoce debidamente la acusación con la finalidad de hacer posible la defensa.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988, 168/1990, 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994, ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: "los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo". ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

Recurre la extensión e la pena y la sentencia explica y razona adecuadamente los motivos de su imposición, no solo por la gravedad de los hechos, la cuantía del perjuicio, sino por que el caso enjuiciado no es un hecho aislado en la vida de la denunciada, sino que le consta otras condenas anteriores por delitos de apropiación indebida y estafa. Entendiendo en esta alzada correcta la valoración que realizan los magistrados de la audiencia sin que resulte procedente la pena de prisión solicitada de 6 años, procediendo a desestimar este motivo de recurso.

Pese a todo, la Sala entra a valorar las circuntancias de grabación.

Solicita la aplicación del núm. 1. º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Con relación al subtipo agravado del art. 250.1.1, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 , 581/2009 de 2.6 , 605/2014 de 1.10 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6 , al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre ; 997/2007, 21 de noviembre ; 57/2005, 26 de enero ; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ).

En el caso presente en los hechos probados no consta que la vivienda en cuestión sita en España fuese a ser su única vivienda y su residencia habitual ya que tiene su residencia en Inglaterra; ante la falta de pruebas, teniendo que acreditarse las circunstancias agravatorias como el hecho mismo y el sentido de la jurisprudencia de interpretación restrictiva no procede estimar su aplicación, desestimando este motivo de recurso.

Solicita la aplicación del 250.1.4 del C.P. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Dicho precepto alude a que la estafa revista una especialgravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Frente a lo que pareciera resultar de la conjunción copulativa empleada en el texto, este Tribunal ha venido señalando que el precepto resulta aplicable cuando, alternativamente, concurra alguno de los dos elementos referidos en él, a saber: la (significativa) entidad del perjuicio; o, por otro lado, la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. En este sentido, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 310/2020, de 15 de junio , observa que: " El subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.4º del Código Penal contiene dos agravaciones: Una objetiva que tiene por referencia el importe apropiado - especialgravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalentes-, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del artículo 235 CP , relativos al delito de hurto ( STS 635/2006, de 14 de junio y 1169/2006, de 30 de noviembre ). En estas sentencias se declaró que, a pesar de que el precepto utiliza la conjunción copulativa "y", las circunstancias a que alude el precepto no deben ser exigidas de forma conjunta, bastando, para la apreciación de la agravante, que concurran aisladamente".

Sea como fuere, en esta misma resolución veníamos a recordar también, como certeramente se observa en la sentencia impugnada, que: " "(...) el fundamento de la agravación estriba en el desvalor del resultado, es decir, la precariedad de la situación en que se deja a la víctima como consecuencia del daño patrimonial. Y la gravedad del resultado mencionado se contempla desde una perspectiva personal y subjetiva, en consideración a la situación patrimonial de la víctima y de los deberes económicos que tenga consigo mismo y con su familia (...) No significa que el perjudicado deba quedar en la indigencia y penuria económica absoluta, bastando la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación.(...)" . Todo lo cual no ha quedado acreditado.

Por último, la aplicación de la agravación el art 251.1.6 ya se a descartado en anteriores fundamentos.

Se impugna la responsabilidad civil acordada en la sentencia, solicitando la suma de 72.036. Al respecto consta en los escritos de acusación pública y particular este importe, como perjuicio derivado del delito de estafa. Lo cierto es que en los hechos probados se describe que se entregó una cantidad de 10.000e a través de trasferencia el 28 de abril de 2016 por lo que debe e incluirse en la responsabilidad civil, estimando en parte el recurso de apelación.

SEXTO. - procede la imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con inclusión de las de la acusación particular.incluyendo las originadas por la acusación particular.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Norberto y doña Leocadia y desestimamos el recurso interpuesto por , Margarita representada por el Procurador de los Tribunales, Don María José Lasala Colomer contra la Sentencia núm. 89/2023 de fecha 17 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, en el rollo de Sala núm. 101/2021 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1992/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela.

LA REVOCAMOS en el único sentido de Margarita indemnizará a don Norberto y doña Leocadia en la cantidad de 62.036 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la lec. Quedando intacto el resto el pronunciamiento condenatorio. Imponer las costas a la recurrente con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.- Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.