Sentencia Penal 311/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 283/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa se consideraron en conclusiones definitivas como legalmente constitutivos de un delito de estafa cualificada o alternativamente de un delito de apropiación indebida de los que serían responsables D. Miguel y D. Pio y las mercantiles Best Levante Inmuebles S.L. y Best Levante Promociones e Inversiones S.L.

La sentencia, no obstante, entendió que la narración fáctica acusatoria no estaba probada en lo que respecta a la recepción por los acusados de 1.250.000 yuanes, equivalentes a 166.253 euros, y, en consecuencia, que debía absolverse tanto a D. Miguel y D. Pio como a las mercantiles Best Levante Inmuebles S.L. y Best Levante Promociones e Inversiones S.L., con todos los pronunciamientos favorables y al no quedar acreditado uno de los elementos del tipo de estafa.

2. Consta también en los antecedentes que la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia fue recurrida por la acusación particular sobre la base de una doble causa de pedir.

En el primer motivo se reprocha, "al amparo del artículo 790.2 en relación con el art. 790.3 LECrim, la existencia de quebrantamiento de forma al haber denegado la Audiencia Provincial de Alicante la diligencia de prueba consistente en documental propuesta en tiempo y forma por esta parte, tanto en fase de instrucción, como en el escrito de calificación provisional y al inicio del juicio oral. Decisión que se entiende desacertada y, por ende, lesiva del derecho garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución (que se infringe) de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que constituye el sustrato que cimenta el quebrantamiento de forma denunciado".

Mientras que en el segundo "se denuncia error en la valoración de la prueba al amparo del art. 790.2 último párrafo LECrim en relación con el art. 792.2 que conlleva la indebida absolución de los acusados por el delito de estafa cometido".

Esta argumentación sirve para articular un suplico de nulidad de la sentencia y del juicio a fin de que se celebre uno nuevo, en su caso previa admisión de la prueba propuesta e indebidamente denegada, ante el mismo órgano pero con distinta composición.

3. Como se ha dicho, los acusados absueltos D. Miguel y D. Pio se opusieron en escritos individuales al recurso planteado, interesando la confirmación de la sentencia impugnada.

El Ministerio fiscal, sin embargo, se adhiere a la apelación principal. Una adhesión que lo sería de apoyo, solicita la estimación del recurso, aunque en realidad tan solo comparte con el apelante principal la existencia del error en la apreciación de la prueba. Basta su lectura para comprobar, de un lado, que niega el quebrantamiento de forma, esto es, que se vulnerara el derecho a la prueba de la acusación particular, y, de otro, que además intercala ciertos reproches sobre el juicio jurídico que le hacen solicitar como suplico alternativo a la nulidad la revocación de la sentencia de instancia y la condena de los acusados absueltos.

4. Siendo éstas las pretensiones impugnatorias interpuestas, no está de más llamar la atención sobre un doble orden de cuestiones:

4.1 En primer lugar, sobre la asimetría de los recursos de la acusación y la defensa.

Pese a que el párrafo primero del artículo 790.2 de la LECrim fija idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes -"quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"-, lo cierto es que su párrafo tercero, así como el artículo 792 de la LECrim, diluye tal equivalencia al alejarse del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir específica y limitadamente las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía y sus posibles efectos: anulación -de la sentencia o en su caso del juicio- ante "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este modo, el error en la apreciación de las pruebas tiene contenido y desenlace diverso en función de quien sea su alegante.

En el origen de esta asimetría se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho al debido proceso. Fue esta doctrina la que determinó que el Tribunal Constitucional impusiera restricciones notables en la función revisora de las sentencias absolutorias (la primera en el ámbito nacional, STC 167/2002, de 18 de septiembre; y en el entorno europeo y por todas, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; de 29 de octubre de 1991, casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia; de 13 de marzo de 2018, caso De Vilches Gancedo y otros contra España; o de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez contra España). De acuerdo con esta hermenéutica, el ámbito enjuiciador se confinaría, siempre desde la intangibilidad de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, por los estrechos márgenes de los quebrantamientos procesales, en un entendimiento quizá algo más amplio, y por los clásicos de la infracción de ley. Y ello por cuanto el control de hecho de la culpabilidad o inocencia del acusado ha de tener lugar con un examen directo y personal de la persona que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Precisamente, las pautas expuestas inspiraron "la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)".

Así lo expresaba la STS 2591/2022, de 16 de junio, o la STS 1317/2021, de 11 de marzo, que facilitaba con un axioma radical la doctrina sobre los límites en que puede moverse la revisión de las sentencias absolutorias por razones probatorias: prohibición de revisar en contra del reo los hechos probados. Naturalmente, con ello se "cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, permiten empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".

Desde esta diferenciación queda claro, pues, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora. Entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem equivocaciones de perfil eminentemente jurídico, bien in procedendo bien in iudicando, y, en casos muy puntuales, de índole fáctica y en tanto que vinculadas al control de la racionalidad del juicio sobre los hechos. Negativamente, en consecuencia, del ámbito del recurso quedan excluidos los tradicionales errores probatorios que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar los medios de prueba practicados.

4.2 En segundo lugar, sobre las alegaciones impugnatorias de la parte acusadora.

Según se ha adelantado, el legislador dispone tres tipos de ataque de la sentencia apelada.

- El primero, los denominados errores in procedendo debiendo señalarse al respecto que las asimetrías del recurso no afectan propiamente a los quebrantamientos de forma, y menos todavía cuando inciden en derechos fundamentales de los que son titulares una y otra parte del proceso.

En el presente caso, la contravención atañe al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, un derecho que corresponde por igual a acusaciones y acusados y que se recoge sin diferenciación alguna en el artículo 24.2 de la CE. Las SSTC 86/2008, de 21 de julio y 80/2011, de 6 de junio, a las que se remite la STS 3857/2022, de 3 de noviembre, nos recuerdan así y de forma indistinta que la facultad de proponer y aportar pruebas constituye uno de los derechos procesales básicos de una parte, destacando, por lo que ahora interesa y de nuevo sin distinción, que el precepto antedicho "impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre)".

- El segundo nos hace retornar al error probatorio, para precisar entonces que la parte acusadora, además de solicitar la nulidad del juicio o/y la sentencia, deberá construir su causa de pedir:

(i) especificando si el juicio de hechos se ve privado de racionalidad o ésta es insuficiente; proyectando a continuación sus críticas sobre los concretos aspectos de la fundamentación de la sentencia que se tachan de opuestos a la razón. Y ello porque las invocaciones genéricas carecen de viabilidad debiendo precisarse qué valoración probatoria asumida en la instancia resulta arbitraria o ajena a las reglas de la lógica. No basta, en consecuencia, con mencionar que los magistrados firmantes se alejaron del canon constitucional de valoración racional de la prueba, se necesita al menos de una mínima explicación y ésta, desde luego, no puede confundirse con la propia y subjetiva apreciación.

(ii) explicando el porqué de la separación del órgano sentenciador de esas realidades empíricas que, fruto de la observación que entrañan, permiten su aplicación en situaciones concretas ( STS 153/2015, de 18 de abril). Y ello porque sin tal ilustración tampoco se cumpliría con el imperativo en interés propio que la norma procesal prevé. De ahí que el apelante que pretenda la condena o su agravamiento deba reseñar las máximas de experiencia, cuya utilización contribuye a la comprensión-apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas, que considera violentadas por el juzgador de instancia.

(iii) e identificando el medio probatorio que se anuló de forma irregular o sobre el que el juzgador de instancia omitió todo razonamiento; justificando además su relevancia en el logro de la convicción judicial o esa improcedencia anulatoria. Y ello, de nuevo, porque las quejas en abstracto dificultan, mejor, imposibilitan cualquier decisión.

Tanto la acusación particular como el Ministerio fiscal han seguido la definición legal. De hecho, la nulidad interesada se basa y argumenta desde la falta de racionalidad en ciertos aspectos del juicio probatorio, así como desde su separación en otros de máximas de experiencia fácilmente reconocibles.

- Y el tercero nos sitúa en el error iuris, aquél que parece denunciar el Ministerio fiscal -aunque en el apartado dedicado a la equivocación probatoria- y que exige partir de los hechos declarados probados.

En este sentido, la jurisprudencia no deja de advertir que "el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación" (por todos, ATS 15769/2021, de 2 de diciembre, con remisión a la STS 853/2013 de 31 de octubre y a su vez a las " SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11- 2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras, y STS de 14 de octubre de 2014").

5. Naturalmente, desde estas consideraciones primeras se procederá a dar respuesta al recurso planteado por la acusación particular y, en su caso, a la adhesión formulada por el Ministerio fiscal.

Una respuesta que, de acuerdo con las previsiones legales antes expuestas, nos lleva a comenzar analizando el motivo por quebrantamiento de forma, denegación indebida de prueba, cuya estimación acarrearía la necesidad de reponer las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio. Para continuar, si fuera rechazado, con el motivo relativo al error facti que reivindica una revisión de la valoración probatoria y que también daría lugar a una nulidad bien de la sentencia bien del juicio. Y terminar, caso del decaimiento de los anteriores, con el motivo por infracción de ley penal sustantiva que parece recoger el Ministerio fiscal en su apelación supeditada.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma. Planteamiento.

1. Como ha quedado dicho, la representación procesal de Dª. Adelaida denuncia en su primera alegación "la existencia de quebrantamiento de forma al haber denegado la Audiencia Provincial de Alicante la diligencia de prueba consistente en documental propuesta en tiempo y forma por esta parte, tanto en fase de instrucción, como en el escrito de calificación provisional y al inicio del juicio oral. Decisión que se entiende desacertada y, por ende, lesiva del derecho garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución (que se infringe) de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que constituye el sustrato que cimenta el quebrantamiento de forma denunciado".

Partiendo de que la prueba interesada consiste en la averiguación e información sobre los movimientos de las cuentas bancarias de los cuatro responsables penales referida al mes de abril de 2015 (fecha de la transferencia realizada 24-04- 2015), a los efectos de corroborar el Documento n° 18 de la querella y probar de ese modo que los acusados percibieron por transferencia desde China la cantidad de 1.250.000 yuanes chinos para la compraventa de la primera vivienda de la querellante, nos dirá:

- Que concurren los requisitos de orden formal relativos a determinar si la diligencia de prueba ha sido solicitada en tiempo y forma oportunos y si a la inadmisión ha seguido la correspondiente formulación de protesta.

Señala entonces: (i) que esta diligencia fue solicitada inicialmente por esta acusación particular al Juzgado de Instrucción con fecha 10-06-2020 y de esta petición, por Providencia de fecha 17-06-2020, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas por un plazo de 5 días, sin que en dicho plazo se mostrara oposición alguna a su práctica por los dos abogados de la defensa, dictándose finalmente por el Juez Instructor Auto incoando P.A sin haber sido resuelta ni cumplimentada esta diligencia; (ii) que con posterioridad se reprodujo la petición, por segunda vez, en nuestro escrito de calificación provisional (momento procesal hábil), siendo desestimada por el tribunal sentenciador por auto de fecha 23-11-2021, por entender, en una línea argumental muy fina, que no se trataba de una diligencia de prueba, sino de una diligencia de investigación; (iii) y que esta parte reprodujo nuevamente la petición al inicio de las sesiones del juicio oral (momento procesal también hábil), donde sin oposición de la defensa fue otra vez desestimada nuestra petición -"El Tribunal no puede estar ahora averiguando...y que la función de este tribunal no es investigar"-, formulando esta parte la correspondiente disconformidad a efectos del presente recurso.

Por ello continúa indicando que resulta palmario que esta parte ha cumplido todos y cada uno de los presupuestos formales y procesales para obtener la práctica de esta diligencia de prueba. La hemos propuesto en momento procesal hábil, primero en instrucción, luego en el escrito de calificación provisional y más tarde al inicio de las sesiones del juicio oral mostrando protesta ante su inadmisión.

Añadiendo que "yerra la Sala Sentenciadora cuando, en primer lugar, afirma que esta parte "debió interponer recurso contra el mismo (auto incoando PALO) a fin de que el juez instructor se pronunciara sobre la pertinencia de la practica de la diligencia de investigación oportunamente solicitada . Esta parte no tiene por qué recurrir un auto de determinación de presuntos responsables y de determinación de hechos punibles que es correcto y conforme a Derecho, y menos sentido tiene tal recurso cuando esta diligencia de prueba documental nunca fue declarada impertinente por el Juez Instructor. Es una diligencia que se estaba cumplimentado en ese preciso momento, como así reconoce la sentencia combatida. No había pues nada que recurrir. Se dictó de forma casi coetánea el AUTO P.A (el cual, por cierto, es casi una transcripción de nuestro escrito de querella) y para la Sala, amparándose en no sabemos qué precepto legal, esta resolución es una especie de muro preclusivo para practicar esta diligencia de prueba, con evidente olvido de que el Juez Instructor viene solo - obligado a practicar y acordar aquellas "diligencias necesarias y esenciales" para alcanzar los objetivos previstos en la ley y poder dictar una de las resoluciones del art. 779 LECrim ( STS 219/2010, de 11 de febrero) y que la finalidad de dicho AUTO P.A es simplemente abrir la fase intermedia con expresión de un juicio de inculpación. Pero es que, además, hay que recordar al tribunal sentenciador que nuestra Ley Rituaria no fija çomo límite temporal para la proposición de prueba el citado auto de acomodación procedimental, más bien al contrario, pues de un análisis de los arts. 784.1 y 785.1 LECRim se desprende con meridiana claridad justamente lo contrario, esto es, que las partes pueden proponer prueba y solicitar que se libren antes las comunicaciones correspondientes incluso corno cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, por lo que no cabe catalogar a estas diligencias de prueba como "intempestivas". Nuestra normativa procesal penal tampoco exige haber interesado previamente como "diligencia de investigación" -cosa que incluso esta parte sí realizó- la práctica de la prueba que se recoge en las posteriores conclusiones provisionales". Además." hay que necesariamente traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial (TS/TC) según la cual si la diligencia omitida es trascendental, tiene repercusión directa y es susceptible de modificar el fallo -ahora entraremos en esto- su rechazo por "motivos formales" no se aviene con la postura del tc y ts proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la admisión de la prueba propuesta, de modo que los juzgados y tribunales no las denieguen sino cuando claramente resulten improcedentes o impertinentes (STS 2652020 de 26 Febrero), siendo preferible incluso el exceso en la admisión que una postura restrictiva ( STC 199/96 de 3 de Septiembre)".

- Que se cumplen también los presupuestos de fondo para la admisión de esta diligencia de prueba (indefensión material).

Advirtiendo que, en realidad, poco o nada hay que combatir, pues la sentencia no basa la inadmisión en esta cuestión. Y añadiendo que "la absolución viene precisamente motivada, como motivo único, porque se entiende no probado que los acusados percibieran desde China la cantidad de 1.250:000 yuanes, hecho éste que es precisamente el que se trata de acreditar con la prueba interesada, por lo que no solo estamos ante una prueba posible, sino también ante una prueba pertinente y necesaria que tiene una relación directa con el "tema decidendi", pudiendo ser determinante para formar la convicción del tribunal sobre un hecho decisivo (si los acusados han cobrado o no esta cantidad) que ha de servir de fundamentación del fallo".

- Y, en consecuencia, que el motivo debe ser estimado al concurrir la triple exigencia establecida para recurrir por quebrantamiento de forma en el art. 790.2 LECrim, lo que "trae consigo la anulación de la sentencia impugnada por quebrantamiento de forma por no practicar una diligencia de prueba esencial ( art. 792.3 LECRim), sin entrar en el fondo del fallo, y la devolución de la causa al Tribunal del que procede para la práctica de la prueba documental indebidamente rechazada y para la celebración de un nuevo juicio oral por un tribunal integrado por otros magistrados distintos de los que conformaron la sala precedente a fin de prevenir todo atisbo de falta de imparcialidad que eventualmente pudiera reprocharse".

2. Adelantemos que el motivo habrá de ser estimado.

2.1 La STS 1026/2022, de 3 de marzo, en un caso muy similar al que nos ocupa, si bien con diferentes actores -allí la defensa de los acusados, aquí la de la acusación particular- contiene todas las pautas de solución que conducen a entender indebidamente denegada la prueba interesada por la representación procesal de Dª. Adelaida.

Es de observar, en efecto, que procesalmente la única diferencia con el supuesto juzgado por el Tribunal Supremo radica en que la actividad probatoria en cuestión no fue solicitada en la fase de instrucción. A partir de ahí: (i) tampoco se recurrió el auto de transformación, y eso que se trataba de la parte pasiva con un gravamen más que evidente; (ii) tampoco se pidieron diligencias complementarias; (iii) y la prueba se propuso en conclusiones provisionales reiterándose su petición, tras ser rechazada, en el acto de la vista.

Además, las razones de la denegación coinciden pues allí la Sala sentenciadora inadmitió la prueba por considerar que participaba de la naturaleza de una diligencia de investigación propia de la instrucción, añadiendo algún dato más relativo a la posible afectación de otros derechos fundamentales como el juez imparcial o el proceso sin dilaciones. Se trataba, justamente, de prueba documental consistente en librar oficio a la Agencia Tributaria y a toda una serie de entidades jurídicas, públicas y privadas, a fin de que se informase o certificase acerca de ciertos extremos indicados; y asimismo de la emisión de un informe pericial a cargo de un auditor, solicitando, a los efectos de poder realizar la prueba pericial, la entrega de una amplia documentación obrante en la causa (copia del CD con toda la documentación mercantil de los años 2009 a 2012, copia del disco duro externo... o copia de toda la documentación en formato papel que fue intervenida en la diligencia de entrada y registro...). Y, justamente y como ha quedado dicho, el órgano a quo explicó su inadmisión desde esa condición instructoria y no probatoria.

2.2 Sin embargo, el Tribunal Supremo advirtió -y la cursiva es nuestra-:

- Que nada apunta a que se trate de unas diligencias de imposible práctica en el momento en que se propusieron y, en todo caso, el art. 784.2 LECrim permite a las partes solicitar en su escrito de defensa que el órgano judicial recabe la remisión de documentos, a los efectos de la práctica de la correspondiente prueba en las sesiones del juicio oral o, en su caso, de la práctica de prueba anticipada. No se trata, por tanto, de diligencias de investigación, sino de auténticos medios de prueba. Precisamente, sobre este extremo esta Sala ha señalado con reiteración (véase la STS 372/2018, de 19 de julio, que se remite a las SSTS 238/2011 de 21 de marzo, 804/2008 de 2 de diciembre, 219/2010 de 11 de febrero), "que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario ( art. 656 de la LECriminal); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado ( art. 784.1 de la LECriminal). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000, cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte".

- Que "la tesis de la quiebra del derecho a un juez imparcial parte de la errónea consideración de que los medios de prueba interesados serían meras medidas de investigación, lo que ya hemos descartado. Por el contrario, las decisiones sobre admisión o inadmisión de prueba, así como otras que sean precisas en orden a disponer lo necesario para su cumplimentación con carácter previo al día señalado de juicio, ni son ajenas a las funciones propias del órgano enjuiciador, ni comprometen su necesaria imparcialidad".

- Y, por lo que se refiere a la "considerable dilación" que acarrearía la remisión de la documental solicitada, que "el argumento descansa sobre la base de la necesidad de realizar actuaciones tendentes a salvaguardar los derechos de defensa de las demás partes; pues, se funda en que "habría que dar traslado de su resultado a efecto de formular las alegaciones correspondientes y proponer, en su caso, prueba complementaria". Sirva, pues, señalar que, como se admite en la sentencia recurrida, las defensas interesaron la práctica de estos medios de prueba en sus propios escritos de defensa, con lo que no puede imputárseles responsabilidad alguna por el hecho de que el órgano judicial no dictase auto de admisión de pruebas hasta el 19 de diciembre de 2018". Máxime cuando "tampoco se alega ni se justifica por el Tribunal sentenciador que las pruebas indicadas -particularmente las periciales- no hubieran podido llevarse a cabo con carácter previo a la celebración del juicio, señalado para el día 24 de abril de 2019. Es más, autorizado por el art. 786.2 LECrim que cualquiera de las partes, al inicio del juicio oral, pueda proponer la práctica de pruebas que puedan llevarse a término en el día señalado para las sesiones del plenario, nada razonable puede obstar a que igualmente esa facultad se extienda a momentos anteriores que, precisamente, refuerzan las posibilidades reactivas de las partes contrarias ( STS 188/2021, de 3 de marzo)".

2.3 Por consiguiente, el argumento dado por la Audiencia de Alicante para rechazar la prueba solicitada por la parte acusadora decae y no solo desde el punto de vista ontológico, también legal y cronológicamente.

- Nótese, de un lado, que el escrito de conclusiones provisionales donde se propuso la citada prueba conforme determina el artículo 781.1 de la LECrim lleva fecha de 15 de febrero de 2021, que el Auto denegatorio está datado el 23 de noviembre de 2021 y que el comienzo del juicio oral se fijó para el día 16 de mayo de 2022.

Transcurrió, por tanto, más de un año por lo que temporalmente huelga colegir que, caso de considerarse pertinente y útil, no hubiera podido llevarse a efecto la prueba solicitada.

- Nótese, de otro lado, que los artículos 781.1 y 784.2 LECrim permiten a las partes solicitar en su escrito de acusación y de defensa que el órgano judicial recabe la remisión de documentos, careciendo de respaldo normativo la tesis preclusiva de que toda prueba tendría que haberse solicitado previamente durante la fase sumarial.

Más aún cuando esa fue la vía utilizada por la acusación particular y cuando, esperando la respuesta del órgano instructor -que nunca llegó-, éste dictó auto de transformación recogiendo todos los aspectos fácticos que reflejaba la querella para considerar que se estaba ante una conducta penalmente reprobable.

- Y nótese, finalmente, que en aquella Sentencia del Tribunal Supremo se afirmaba que la tesis de la quiebra del derecho a un juez imparcial, y nosotros añadiríamos de la ausencia de indefensión motivada por la inacción de la parte, se apoya en la errónea consideración de que los medios de prueba interesados serían meras medidas de investigación. Eliminada esta premisa, parece claro que "las decisiones sobre admisión o inadmisión de prueba, así como otras que sean precisas en orden a disponer lo necesario para su cumplimentación con carácter previo al día señalado de juicio, ni son ajenas a las funciones propias del órgano enjuiciador, ni comprometen su necesaria imparcialidad".

TERCERO.- Quebrantamiento de forma. Estimación.

1. Partiendo de lo anterior -argumentación denegatoria insuficiente-, es preciso dar un paso más.

No hace falta indicar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, además de ser un derecho de configuración legal, carece de carácter absoluto, lo que significa que su nacimiento viene condicionado por la concurrencia de determinados requisitos, y no solo formales, también materiales o, mejor, procesales-materiales, cuya presencia es preciso verificar.

A tales efectos -control de la contravención del derecho- y en los últimos tiempos, el Tribunal Supremo acude al "sugerente método" que aplica la STEDH de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia, para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria con las exigencias del artículo 6.3 d) del CEDH. Este método, dirigido en especial a denegaciones que afectan a la defensa, requiere contestar no solo si "la parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad" y si "la negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio" (estándar Perna); también si "los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión".

De esta suerte, continúa indicando la STS 3147/2022, de 19 de julio, y "con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario "aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba " de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso". Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. (...) Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso".

Ahora bien, los beneficios de utilizar esta fórmula no le impiden recordar, con una vocación quizá más generalista y con remisión a las SSTS 679/2018 de 20 de diciembre, y 663/2020, de 24 de noviembre, que un motivo de denegación de prueba requiere para que prospere de las exigencias siguientes: (i) proposición "en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado"; (ii) "pertinencia, es decir, relacionada con el objeto del proceso y utilidad, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo"; (iii) rechazo por el tribunal "ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio"; (iv) posibilidad "por no haberse agotado su potencia acreditativa"; (v) y formulación de protesta por la parte proponente contra la denegación. Añadiendo un último parámetro que es el de "necesidad" toda vez que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada habría de ser "no solo pertinente y posible, sino también necesaria a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída". Y es que, "si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas".

2. Pues bien, en el supuesto ahora analizado se ha podido comprobar, en lo que a la proposición de la prueba y su denegación se refiere, que la acusación particular no solo interesó en fase de instrucción su práctica, y comenzado el trámite el Juzgado no continuó ni respondió, sino que planteó la misma en el escrito de acusación y después al inicio del juicio oral con petición de suspensión y formulación de protesta ante su rechazo.

Es verdad que aquella proposición en conclusiones provisionales lo fue como prueba anticipada, pero el error conceptual que subyace no excluye que la diligencia probatoria se solicitara en tiempo y forma y que, precisamente por las dificultades para su estricta aportación de parte, se pretendiera que la documentación en cuestión se recabara por tribunal con anterioridad al inicio del juicio.

3. Superados los óbices primeros y antes de examinar aquellos requisitos de pertinencia-utilidad, posibilidad-necesidad, interesaría destacar dos cosas:

- La primera, que la absolución de los acusados se produjo por aplicación del principio in dubio pro reo, habida cuenta que no se acreditó con la certeza que exige el respeto al citado principio la concurrencia de todos los elementos del delito de estafa imputado por las acusaciones. Un principio éste que, como es sabido, se ha recogido en el artículo 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo y que impide la condena cuando al tribunal le surjan dudas sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

- Y la segunda, que las dudas expuestas por la Audiencia derivan de no considerar probado que los acusados se hayan lucrado "en la cantidad de 152.737,85 euros, diferencia entre el precio de compra de la vivienda sita en la CALLE001 n.º NUM003 de Alicante, que ascendió a 159.365, 85 euros (142.000 euros, más 10% de IVA, más 3.165,85 euros de gastos notariales y fiscales) y la cantidad de 312.103 euros que las acusaciones afirman que percibieron los acusados de la denunciante".

Para el tribunal sentenciador, por tanto, "sí ha resultado probado que acusado Miguel firmó con la Sra. Adelaida un contrato privado de compraventa de la vivienda sita en CALLE000 n.º NUM002 de Alicante, sin tener autorización o facultades para comercialización y encargo de venta de la misma y así ha quedado acreditado por la propia declaración del referido acusado, quien reconoció su firma en el contrato privado de compraventa obrante a los folios 41, 42 y 43 y manifestó que, si bien en el contrato figura su hijo Pio como vendedor y la empresa de la que era administrador su hijo BEST LEVANTE PROMOCIONES E INVERSIONES S.L., en realidad todo lo llevaba él. Afirmó que tenía un documento que le autorizaba para vender esa vivienda. Sin embargo ese documento no ha sido aportado ni en la fase de instrucción ni en el acto del juicio. Por el contrario, de la declaración de la testigo Fátima, que fue administradora de la mercantil INMOBILIARIA DEL ALBIR S.L., propietaria del edificio DIRECCION000, en el que radica la vivienda en cuestión, resulta acreditado que ni Miguel ni su hijo Pio tenían autorización para vender ninguna de las viviendas. También afirmó el acusado en el acto del juicio que sí disponía de las llaves de esa vivienda, pero en su declaración de la fase de instrucción el 30 de octubre de 2019 (folios 159 a 161) tras afirmar que tenía las llaves de esa vivienda y de todo el edificio, reconoció que hubo alguna vivienda en la que no iba bien la cerradura y la tuvieron que romper y que para acceder a la vivienda que adquirió la Sra. Adelaida tuvieron que esperar al cerrajero. La versión ofrecida por el acusado en la fase de instrucción coincide con la versión de la denunciante, quien afirmó que, junto con el acusado Miguel, hicieron tres intentos para entrar a la vivienda y en el tercer intento entraron, forzando la cerradura de la puerta, añadiendo que quien forzó la cerradura de la puerta fue el jardinero que trabajaba para la familia del Sr. Miguel. Consta documentalmente acreditado que la Sra. Adelaida otorgó un poder general a favor del acusado Miguel ante el notario de Alicante Don Alejandro Fernández Toro cuya copia figura unida a los folios 52 a 57 el día 17 de marzo de 2015, el mismo día que firmó el contrato privado de compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de Alicante y que abrió una cuenta bancaria de la entidad Bankia para realizar los pagos correspondientes a la compra de la vivienda. Los pagos efectuados por la denunciante para la adquisición de la vivienda resultan acreditados de la documentación obrante en autos: a los folios 39 y 40 consta el pago de 10.000 euros en concepto de reserva a la mercantil Best Levante Promociones e Inversiones S.L. y la traducción jurada; al folio 60 consta la transferencia realizada por la denunciante el 23 de abril de 2015 de 1.480.000 yuanes a favor de la empresa SHENZHEN GUOSHENG ASSET MANAGEMENT CO., LTD. y la traducción jurada; al folio 64 los movimientos de la cuenta apertura en Bankia y en la que la denunciante realizó tres transferencias por importe de 45.500 euros el 28 de abril de 2015, 45.475 euros el 29 de abril de 2015 y 44.875 euros el 30 de abril de 2015".

Sin embargo, continúa indicando, "tanto en su declaración en la fase de instrucción como en su declaración en el acto del juicio, el acusado Miguel negó conocer el documento obrante al folio 63 y su traducción jurada obrante al folio 62, consistente en el recibo por la empresa Best Levante Promociones e Inversiones S.L. de la cantidad de 1.250.000 yuanes en concepto de importe de la compraventa de vivienda de Adelaida y honorarios de abogados. En relación con los documentos privados, la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que harán prueba plena, en los mismos términos que los documentos públicos (hecho, acto o estado de cosas que documenten, fecha, identidad de los intervinientes), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen y en caso de impugnación, tratándose de un documento privado, será la parte que lo hubiese propuesto la que habrá de solicitar prueba caligráfica u otro medio de prueba que se estime útil y pertinente al efecto de demostrar la autenticidad impugnada de contrario. En el presente supuesto no se ha practicado prueba válida que acredite que alguno de los acusados haya recibido de la denunciante la cantidad de 1.250.000 yuanes. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideran que el documento obrante al folio 107constituye un reconocimiento de deuda por parte del acusado Miguel. La Sala no puede compartir dicha valoración, ya que el documento en cuestión, cuya autoría ha reconocido Miguel en el acto del juicio, no puede considerarse un documento de reconocimiento de deuda por parte de dicho acusado, quien manifestó que escribió ese documento porque la Sra. Adelaida quería denunciar a la empresa china y de su contenido no se deduce tal reconocimiento, ya que bajo la indicación "CHINA AGENTE" se plasman determinadas cantidades y se indica expresamente "falta gasto China" y, en todo caso, ese documento no acredita que ninguno de los acusados haya percibido la cantidad de 1.250.000 yuanes, tal y como afirman las acusaciones. No podemos olvidar que en la operación de compra de una vivienda en España por la Sra. Adelaida no intervinieron exclusivamente los ahora acusados, pues la misma también realizó pagos a la empresa china SHENZHEN GUOSHENG ASSET MANAGEMENT CO., LTD quien, según la propia querella, realizó los trámites para conseguir el visado de la Sra. Adelaida y que la misma pudiera visitar España y comprar un inmueble, tal y como consta en los documentos obrantes a los folios 29 a 38".

Por ello, "la Sala considera que estos datos son insuficientes para considerar probado que los acusados hayan obtenido, mediante engaño, la cantidad de 152.739,15 euros, por lo que procede la absolución de los acusados por el delito de estafa cualificada del artículo 250.1.1º y 5º del Código Penal, al no haber quedada acreditada la lesión del bien jurídico protegido en el delito de estafa, el daño patrimonial, pues no ha quedado probado que los acusados percibieran la cantidad de 1.250.000 yuanes, como se afirma en los escritos de acusación y, no estando acreditado dicho pago, los hechos tampoco pueden ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 de Código Penal por el que también formulaba acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular".

Importa entonces tener presente que la jurisprudencia, por todas STS 4116/2022, de 11 de noviembre, con remisión a la STS 480/2021, de 3 de junio, determina que nos hallamos ante uno de los delitos patrimoniales más clásicos, "en que la producción de un perjuicio patrimonial valorable en dinero es un requisito indispensable para su apreciación, y, así, se la ha venido definiendo por referencia al perjuicio patrimonial causado mediante engaño, línea a la que responde la noción que se nos da en el art. 248.1 CP, cuando dice que "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno", definición de la que se desprenden los elementos esenciales para ser apreciada, y en la que, entre la acción engañosa y el perjuicio, ha de mediar una relación de causalidad, de manera que éste sea consecuencia de aquélla. Además, esa acción engañosa ha de ser bastante, para producir un error en el sujeto pasivo, que es quien acaba realizando el acto de disposición patrimonial causante de su propio perjuicio, y esto puede suceder tanto tenga como base una actuación antijurídica o una causa ilícita, al igual que puede tratarse de una actuación puntual, como de una planificada con cierta proyección en el tiempo, porque lo importante es que se trate de un ardid engañoso, guiado de ánimo de lucro por parte del sujeto activo, que se consuma en el momento en que se produce el perjuicio patrimonial, siendo este, por ser el bien jurídico protegido el patrimonio, el elemento definidor del delito. Basta, por lo tanto, para su consumación que concurra un engaño anterior y bastante causante de un desplazamiento patrimonial, sin necesidad de un provecho o enriquecimiento por parte del agente".

Siendo así y con independencia de otras posibles consideraciones de orden jurídico, no se puede negar que la prueba sí podría tener esa capacidad para alterar el sentido del fallo que se exige como último parámetro de control.

4. Llegados a este punto, no parece que el desenlace anulatorio precise de mayor explicación justificativa.

Sin duda, en aquellos momentos concurrían en la prueba solicitada los requisitos de pertinencia por su innegable relación con el objeto del proceso y utilidad en cuanto a su virtualidad probatoria para acreditar al menos uno de los elementos del tipo de estafa por el que fueron acusados los hoy apelados.

Y algo similar sucede tras ese examen ex post que la jurisprudencia recomienda en la fase que nos encontramos. Ni que decir tiene que, a la vista de los fundamentos transcritos, su potencia acreditativa y su necesidad entendida como aptitud para variar el alcance de la decisión permanecen intactas. Y ello al margen de otras consideraciones más próximas al error probatorio que los recurrentes principal y adhesivo denuncian: desconocimiento del documento, que no impugnación; extrañeza ante el dato inusual de que un intermediario inmobiliario compre un bien por precio superior al dinero pagado siendo él quien sufraga la diferencia, por lo demás no baladí; o valoraciones individualizadas y desconectadas del conjunto de la prueba. Y ello, en suma, porque su denegación supuso una clara merma de las opciones defensivas de esta parte del proceso, que se vio privada de poder reforzar su tesis acusatoria ante el desconocimiento afirmado por uno de los acusados, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa claro es, y su trasvase, con una discutible equiparación al concepto legal de impugnación documental, a la sentencia recurrida en orden a dictar un pronunciamiento absolutorio por falta de acreditación bastante del daño patrimonial.

Visto cuanto antecede, solo cabe concluir que la inadmisión que nos ocupa vulneró el derecho fundamental de Dª. Adelaida a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y, en consecuencia, que el restablecimiento del derecho solo podrá conseguirse con retroacción de las actuaciones para que el órgano a quo resuelva de nuevo sobre su admisión, valorando las oportunidades de práctica de tal prueba en términos razonables, evitando las dilaciones indebidas, y con parámetros de posibilidad probatoria.

Así se expresaba el Tribunal Supremo en aquella Sentencia 1026/2022, de 3 de marzo, añadiendo que la Audiencia, con distinta configuración personal que la que ha dictado la resolución judicial recurrida, estudiará la prueba propuesta, ateniéndose en su fundamentación, no a simples parámetros de instrucción sumarial, cuya fase ya ha quedado atrás, sino de operatividad, conforme a los requisitos que antes hemos expuesto, a los efectos de ser practicados en la fase plenaria del proceso penal.

Por tanto, procede estimar el primer motivo de la apelación interpuesta por la acusación particular lo que se ha de traducir, conforme impone el artículo 792 de la LECrim, en la anulación de la sentencia recurrida y en la devolución de la causa a la Audiencia Provincial a fin de que reponga la causa al estado que tenía cuando se cometió la falta y asimismo sustancie el enjuiciamiento, haciendo posible la aportación probatoria rechazada en los términos referenciados, siendo aconsejable que sea otra Sala de justicia la que evalúe tal petición y la que aprecie en conciencia las pruebas practicadas. Se evita así que los Magistrados que se han pronunciado ya sobre el objeto del proceso puedan ver condicionada su valoración probatoria y se garantiza la vigencia del derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE).

Todo ello sin considerar los restantes motivos de recurso -principal y adhesivo- ya que la aceptación del quebranto alegado, por su alcance rescindente, disculpa de la necesidad de analizar el resto de causas de pedir en las que se funda los recursos principal y adhesivo del Ministerio fiscal y que atañen a equivocaciones en la valoración probatoria y a errores iuris.

5. Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Adelaida, actuando como acusación particular, contra la Sentencia núm. 374/2022, de 1 de julio, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante ha de ser estimado.

CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio de las causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto estimado uno de los motivos del recurso.