Sentencia Penal 73/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 44/2022 de 14 de marzo del 2022

PRIMERO.- Consideraciones iniciales.

1. Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada condena a D. Teodoro como autor: (i) "de un delito contra la salud pública del art. 368.1, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, a una pena de DOS AÑOS y TRES meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una MULTA de 9.966,42 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes"; (ii) y "de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico a sendas penas de DOS MESES de MULTA, a razón de DIEZ EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.1 del Código Penal".

Y también condena a D. Víctor como autor: (i) "de un delito contra la salud pública del art. 368.1, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a una pena de CUATRO AÑOS y SEIS meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de una MULTA de 27.782,32 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses"; (ii) y "de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico a sendas penas de DOS MESES de MULTA, a razón de DIEZ EUROS por cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo previsto en el art. 53.1 del Código Penal".

2. Asimismo consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia se recurrió por las representaciones procesales de los dos condenados, interponiéndose ambos recursos de conformidad con los artículos 846 bis a) y siguientes de la LECrim.

Vaya por delante entonces que la cita del artículo 846 bis a) de la LECrim es incorrecta. Esta Sala no puede dejar de advertir que el precepto a cuyo amparo se interponen los dos recursos se sitúa en el ámbito del proceso por jurado. Por tanto, no resulta aplicable a las apelaciones, llamémosle ordinarias, que nos ocupan y que se regulan en los artículos 846 ter y 790 a 792 de la misma norma procesal.

Con todo, los confines revisores que se disponen para este medio de impugnación en el artículo 790.2 de la LECrim alcanzan, sin duda, a las quejas planteadas por la representación procesal de D. Teodoro y de D. Víctor. Unas quejas prácticamente iguales que se enuncian como "Art. 846 bis C) e. Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta", y "Art. 846 bis c). b.- Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la determinación de la pena".

Naturalmente, una y otra causa de pedir tienen indiscutible encaje en la norma procesal antedicha y lo mismo podría decirse de su suplico donde se interesa la revocación de la sentencia y el dictado de una nueva de contenido absolutorio, como petición principal, y con rebaja de la pena, de forma subsidiaria.

Es de anotar, sin embargo, que existe una restricción del objeto impugnatorio en el recurso del Sr. Víctor. Por un lado y a diferencia del Sr. Teodoro, guarda silencio sobre la condena por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico, que parece consentir. Por otra parte y en lo que atañe al delito contra la salud pública del art. 368.1 del CP, su combate se centra en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud por la que resulta condenado, de nuevo a diferencia de la condena del Sr. Teodoro que lo es por la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud. Sorprende entonces la petición de absolución que por ambos delitos se contiene en el escrito del Sr. Víctor. Y ello al no atacar la defraudación y al admitir su participación en la plantación de marihuana, y hacerlo además sin cuestionar el juicio fáctico y el jurídico realizado al respecto.

Pese a las divergencias expuestas, la similitud de causas de pedir, con alegatos a veces idénticos, y la coincidencia de petita, salvo en lo relativo a la persona del recurrente, hará que, en ocasiones y para evitar reiteraciones innecesarias, nos debamos remitir a consideraciones ya efectuadas en relación con el primer recurso a resolver.

Recurso de D. Teodoro

SEGUNDO.- Presunción de inocencia.

1. Planteamiento.

La representación procesal del Sr. Teodoro articula su primera alegación en torno a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta".

Tras una serie de consideraciones generales y jurisprudenciales sobre este derecho fundamental recuerda que "el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en segunda instancia en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos". Y a partir de ahí solicita que se compruebe si "el iter discursivo seguido por la Sentencia es o no ajustado a las reglas de la lógica más básica y a las máximas de la experiencia. Dicho con otras palabras, se trata de ver si el camino argumental plasmado por la Sentencia es ilógico, irracional, en definitiva, arbitrario".

Obviamente, en su opinión no lo es y las razones que ofrece para justificarlo giran en torno a que:

- No ha quedado acreditado su participación en la plantación que había dentro de la vivienda. Y tampoco que tuviera conocimiento de que existiera una plantación de marihuana en las plantas superiores de la vivienda o que para el favorecimiento de la misma se hubiera realizado un enganche a la luz eléctrica. Al contrario, "el Sr. Teodoro lo negó en todo momento y dio una explicación clara a las fotografías en las que el mismo se identifica y es que, él pagaba el alquiler de la vivienda pero únicamente tenía acceso a la parte inferior, la planta baja para guardar su moto y el vehículo eléctrico de su hijo, las plantas superiores las había "subarrendado" a Víctor, proporcionándole un lugar donde vivir ya que no tenía lugar para ello".

- Resulta curioso que la Audiencia afirme que "las imágenes obrantes en dichas fotografías, por si solas, son tan compatibles con lo declaración sobre las mismas tanto por Víctor y Teodoro, cuanto, con la dedicación de ambos, o alguno de ellos, al tráfico de estupefacientes" y que prescinda a continuación del principio in dubio pro reo y justifique "aventuradamente una sentencia condenatoria".

- Igualmente resulta extraño que indique "procede analizar si la prueba practicada permite afirmar que ambos acusados -o, en su defecto, al menos uno de ellos-participaban en el cultivo de la marihuana, y en tal caso, cual cabe inferir que era el destino para dicha marihuana" y que, pese a haber confesado el Sr. Víctor ser el propietario de la plantación y que el Sr. Teodoro nada tenía que ver con ello, se condene a ambos. Y al hilo de lo anterior considera más aventurado aún que, tras "plantearse como hipótesis no descartable, que Víctor hubiera procedido por propia iniciativa y sin intervención de Teodoro, a montar toda la plantación de marihuana" concluya que no es así puesto que admitió acudir con frecuencia al inmueble y "tenía necesariamente que ser conocedor de que había una plantación de marihuana -el olor lo delataba-".

- "Pero para más inri", señala, la Sala indica: "No se comprendería, entonces, porque si Víctor había iniciado la actividad sin su consentimiento o participación, él tenía que ser quien pagara el alquiler del inmueble al dueño, como no se comprendería porque tenía que mantener al dueño ignorante de que Víctor ocupaba el inmueble o que se mantuviera como intermediario en la relación con el dueño". Y en esta indicación olvida que tal circunstancia fue "perfectamente explicada por mi mandante y es que es el Sr. Teodoro es quien conoce al propietario de la vivienda y lo único que hace mi mandante es "subarrendar" la vivienda sin el conocimiento no siendo esto un ilícito penal que justifique que tenga que ser el propietario de la sustancia".

- Además y respecto del delito leve de defraudación de fluido eléctrico, cuestiona la condena dado que "el Sr. Teodoro no es la persona que vivía en la vivienda, no es la persona que recibe las facturas de la luz por lo tanto evidentemente desconoce que había un "enganche a la luz eléctrica" y ello por cuando que su presencia se acota a simplemente utilizar la planta de abajo para guardar su moto y el juguete de su hijo".

Por lo anterior y tras quejarse de la valoración probatoria -"causa indignación e incomprensión a esta parte, que el Tribunal a quo trate de justificar lo injustificable, llegando incluso a contradecir la prueba"-, insta de nuevo a que la Sala se pronuncie sobre "si dicha argumentación se ajusta o no a los parámetros de la lógica" y advierte que la existencia de versiones contradictorias hace "entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo". Añadiendo a modo de conclusión que, "cuanto menos, concurren dudas que, conforme" al referido principio, "han de resolverse a favor del apelante. Ello conduce a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia y a la absolución con todos los pronunciamientos favorables de Teodoro".

2. Desestimación.

No tiene razón el recurrente.

2.1 El control realizado por la Sala nos lleva, en primer lugar, a concluir que la Audiencia partió en todo momento de un acervo probatorio de índole incriminatorio y bastante para destruir la presunción de inocencia.

Desde luego con tal carácter se practicaron:

(i) la testifical de los agentes que realizaron el registro de la vivienda y que entre otras cosas señalaron que el olor a marihuana se percibía desde la calle;

(ii) la documental obrante en la causa y que, por ejemplo, comprenda las fotografías del hoy recurrente a la puerta de la casa con el otro acusado o al acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción, que ejecutó, acompañado de varios agentes de Policía, la resolución judicial que ordenaba la entrada en el inmueble y su registro;

(iii) la pericial, no impugnada, sobre el peso de la marihuana y la sustancia psicoactiva correspondiente, o sobre su valor en el mercado ilícito;

(iv) la testifical del dueño del inmueble quien afirmó que el hoy recurrente hacía uso de la vivienda desde hacía tiempo y que continuó cuando falleció el anterior ocupante pagando los gastos que tuviera, entre ellos la luz no siendo los recibos muy altos;

(v) la declaración del Sr. Víctor quien admitió la existencia de la plantación y del resto de efectos referidos en el acta levantada y que ya estaba cuando él llegó;

(vi) y la propia declaración del acusado reconociendo que era él el ocupante/inquilino de la vivienda, que permitió que viviera allí el otro acusado y que cuando acudía a la misma no subía a las plantas superiores.

Se trata además de pruebas que se obtuvieron y practicaron lícitamente, esto es, de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales de aplicación, lo que en realidad no cuestiona el recurrente. Y de pruebas que, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, se valoraron de forma razonable y motivada conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Pero, antes de continuar y excluir la irracionalidad que se critica, ha de llamarse la atención sobre un extremo no baladí: el argumentario del apelante, más que situarnos en un contexto de contravención de la presunción de inocencia, nos dirige hacia un escenario estrictamente valorativo de la prueba practicada. Buena muestra de ello es que las discrepancias que expone apuntan a la propia declaración del Sr. Teodoro y al rechazo de su eficacia verificadora por parte del órgano a quo. En la dirección apuntada caminarían las críticas por no haberse atendido a las explicaciones dadas en relación: (i) con las fotos obtenidas por los agentes y la razón de sus visitas a la vivienda; (ii) con el desconocimiento de la existencia de una plantación de marihuana en la parte superior; (iii) e incluso con su ignorancia sobre el enganche ilegal.

Equivocación valorativa, por tanto, que se asocia a una única prueba, la declaración del acusado, y de la que se derivaría la violación del derecho fundamental denunciado. Y ello por cuanto el apelante considera, de manera esencialmente subjetiva, que posee una fuerza acreditativa tal que invalida los restantes medios probatorios, por lo demás prácticamente ignorados en su escrito.

Ahora bien, basta la reproducción de las grabaciones del juicio y la lectura de la sentencia impugnada para darse cuenta del planteamiento artificioso del Sr. Teodoro. Y es que ese relativo silencio sobre los elementos probatorios de carácter incriminatorio que sirvieron para destruir sin tacha la presunción de inocencia pone al descubierto una estrategia que, entendible desde el legítimo ejercicio del derecho de defensa, resulta ajena a la realidad. Nótese que, sin denunciar la comisión de error objetivo alguno en la valoración de las pruebas de cargo, se intenta apoyar la indebida enervación en una exclusiva apreciación, personal y sumamente sesgada, de lo por él declarado.

2.2 Al hilo de lo anterior y en segundo lugar, la revisión efectuada conduce a rechazar la infracción de la regla del in dubio pro reo.

Como se ha visto, a dicha regla acude el apelante tanto en el desarrollo del motivo como a título conclusivo al considerarla aplicable ante la existencia de versiones contradictorias. La presencia de éstas, nos dirá, hace "entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo".

Debe anotarse entonces: (i) que el principio in dubio pro reo en cuanto regla valorativa de juicio actúa, una vez verificada la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, de modo favorable al acusado, para absolver cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables; (ii) que es parecer jurisprudencial reiterado aquél que niega al mero planteamiento de versiones contradictorias ese efecto de dictado de un pronunciamiento absolutorio; (iii) y que fruto de lo anterior resulta preciso la presencia de una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena pues la duda contenido de este criterio solo puede partir de la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

En este sentido, la STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, advierte que "el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr)". Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

El problema estriba en que tales dudas no han surgido en el tribunal sentenciador. Y no porque se haya olvidado de la versión de la defensa, a la que alude y analiza en diversos momentos de su razonamiento, sino sencillamente porque dicha alternativa, basada esencialmente en la declaración del Sr. Teodoro, no ha hallado potencial bastante, por falta de credibilidad y de contra indicios, para enfrentarse a una sólida tesis acusatoria.

De hecho, rigiendo como rige el derecho a no confesarse culpable y existiendo como existen suficientes elementos probatorios de índole incriminatoria, no sorprende que la Audiencia alcanzara una certeza sobre los hechos relativos al cultivo de la marihuana y su participación en ellos del Sr. Teodoro. Basta contraponer la solidez de la tesis de la acusación con la endeblez de la defensa para rechazar de plano tanto la prevalencia de ésta última como esa razonabilidad paralela que permitiría la aplicación del in dubio pro reo.

Y nótese que el órgano sentenciador no fue ajeno a la duda. Surgió en relación con las bolsas de anfetaminas al considerar: (i) de un lado, que "no cabe descartar que él estuviera vinculado al depósito de dichas bolsas en la vivienda y al fin al que, atendiendo a la conducta desarrollada por Víctor y a la cantidad de anfetamina intervenida, resulta acreditado que dicha sustancia estaba predestinada -consumo de terceros-"; (ii) y, de otro, que "tampoco cabe descartar que, atendiendo a la información que aporta la prueba practicada, que la tenencia de la anfetamina fuera decisión en la que él no participara o, incluso, que ignorara que Víctor disponía de dicha sustancia". De ahí la condena por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud.

2.3 Llegados a este punto y ya para terminar y responder a los reparos por irracionalidad del iter discursivo del órgano a quo que obran en el recurso y que afectan al cultivo de marihuana en la vivienda, la Sala ha podido verificar también que el proceso argumentativo que figura en la sentencia no incurre en extravío racional alguno. Enumera y encadena los distintos elementos expositivos de forma ordenada y bajo una lógica abrumadora, tanto formal como dialéctica, para llegar al desenlace final.

Quizá por ello los reproches del recurrente no atacan la propia conformación y estructuración del pensamiento sino aspectos concretos del razonamiento que se aíslan para, sacándoles del contexto y desde las declaraciones de los acusados, afirmar una irracionalidad sencillamente inexistente. Se observa así que en ningún momento censura la argumentación en su conjunto y su eventual conducción al absurdo y en cambio reprueba ciertas dialécticas del órgano de instancia, que lo son parciales y se encuentran desubicadas de su entorno. En el fondo, la representación procesal del Sr. Teodoro elige e individualiza específicas explicaciones judiciales y las contrapone a las manifestaciones de los acusados, a las que otorga una credibilidad que no aparece en sentencia, con el propósito de reconstruir artificialmente la presunción de inocencia que se enervó sin tacha.

La lectura de las críticas ya transcritas del apelante y de los propios fundamentos impugnados evidencian ese planteamiento legítimo desde la perspectiva del ejercicio de derecho de defensa pero inviable a los efectos de justificar el carácter ilógico e irracional del razonamiento en general o en lo que atañe a las premisas individuales o a sus conexiones y desenlaces en particular. La transcripción de estos últimos, sumamente ilustrativos, no es, pues, superflua habida cuenta de la necesidad de atender al conjunto discursivo:

" Teodoro, como antes señalamos, negó cualquier vinculación con la plantación de marihuana, así como con las bolsas de anfetaminas. Y aunque admitió ser una de las personas que aparecen fotografiadas en el reportaje efectuado por agentes de policía con ocasión de la vigilancia del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 en fecha 14 de noviembre de 2019 -fs. 4 a 6-, negó que su presencia en el lugar tuviera otra razón que el uso del inmueble como almacén de objetos -su motocicleta, efectos diversos como un juguete de su hijo- y la recogida de los mismos para poder utilizarlos.

Las imágenes obrantes en dichas fotografías, por sí solas, son tan compatibles con lo declarado sobre las mismas tanto por Víctor y Teodoro, cuanto con la dedicación de ambos, o alguno de ellos, al tráfico de sustancias estupefacientes. Teodoro, en la vista oral, admitió que él era una de las personas que aparecen en algunas fotos del reportaje: se reconoció en las fotos tomadas a las 12,02 h, 12,08 h, 12,34 h, 13,54 h. En las dos primeras está con un niño pequeño o cogiendo un coche de juguete de niño, en las otras dos se le ve a la puerta de la casa acompañado de una persona -el acusado la reconoce como Víctor y éste se reconoció en dicha foto- y también a la puerta de la casa intercambiándose algo con Víctor.

La versión ofrecida por Teodoro, puesta en relación con lo declarado por el coacusado Víctor y con lo manifestado por el testigo Mariano -dueño de la vivienda-, así como puesto en relación con la información ofrecida por los agentes de Policía en relación a lo que se detectaba en las inmediaciones del inmueble y, también, en su interior, se revela no verosímil en determinados particulares.

El acusado negó haberse percatado de que en la vivienda pudiera existir una plantación de marihuana y negó haberse percatado del olor procedente de las plantas de marihuana y del ruido generado por los aparatos de aire acondicionado. Dicha manifestación, obviamente dirigida a justificar su falta de vinculación con la explotación de la plantación, resulta no verosímil. Los agentes NUM001, NUM002 y NUM003, confirmaron que un fuerte olor a marihuana se percibía desde la calle y a varios metros de distancia del inmueble y que también era claramente perceptible al acceder a la vivienda. Dicha manifestación es, por lo demás, coherente con la existencia acreditada y no cuestionada de la plantación de marihuana en la segunda planta de la vivienda. Consiguientemente, no cabe admitir como verosímil que Teodoro -que no alegó, por lo demás, padecer ningún déficit olfativo- no se percatara del fuerte olor a marihuana que había en una vivienda que admitió que utilizaba, aunque no admitiera más que un uso de la zona situada nada más entrar a la planta baja y con fines de almacenamiento -de su motocicleta, de efectos personales...-.

De lo manifestado por el señor Teodoro, por Víctor y por Mariano, resulta que antes de que Víctor ocupara la vivienda y se encargara del cuidado de la plantación, vivió allí otra persona - Ricardo-, que falleció. Víctor, según la versión compartida por él y por Teodoro, entró a vivir en dicho inmueble por mediación de Teodoro. De lo declarado por el dueño - Mariano-, Teodoro ya hacía uso del inmueble cuando vivía Ricardo. Y cuando este murió, Teodoro siguió pagando el alquiler del inmueble, sin que el dueño tuviera conocimiento de que Víctor hubiera entrado a vivir allí. Por consiguiente, siendo que Víctor manifestó que la plantación de marihuana ya estaba instalada cuando él entró a vivir en dicho inmueble, de ser así, necesariamente tenía que conocer de su existencia Teodoro. Y si conocía de su existencia y facilitó a Víctor el uso del inmueble, es razonable presumir que Teodoro conocía la existencia de la plantación y tomaba decisiones sobre su conservación y mantenimiento.

Cierto es que en la vista oral no se practicó prueba alguna que permitiera determinar la fecha en la que pudo iniciarse la actividad de plantación de marihuana en dicho inmueble. Así las cosas, cabría plantearse como hipótesis no descartable, que Víctor hubiera procedido por propia iniciativa y sin intervención de Teodoro, a montar toda la plantación de marihuana. Pero, en tal caso, puesto que Teodoro, que admitió acudir con frecuencia al inmueble -para sacar o guardar la motocicleta u objetos personales que allí guardaba-, tenía, necesariamente, que ser conocedor de que había una plantación de marihuana -el olor lo delataba-, habría admitido la explotación de la actividad. No se comprendería, entonces, por qué si Víctor había iniciado la actividad sin su consentimiento o participación, él tenía que ser quien pagara el alquiler del inmueble al dueño; como no se comprendería por qué tenía que mantener al dueño ignorante de que Víctor ocupaba el inmueble o que se mantuviera como intermediario en la relación con el dueño.

Teodoro, en la vista oral, no alegó que la plantación se instalara sin su consentimiento o con posterioridad a que Víctor se instalara en la vivienda; tampoco dijo que ocultara que Víctor vivía en la vivienda, puesto que manifestó que lo comentó con el dueño y fue éste quien permitió que la usara. Teodoro dijo que el dueño se la alquiló a él, verbalmente, y que él solo comenzó a usarla para meter la motocicleta y efectos personales, cuando una tercera persona que, según él, vivía allí, se marchó.

Nos encontramos, así, con que Teodoro no alegó haber subarrendado el inmueble que ya venía utilizando, sino que dijo mediar con el dueño del mismo para que pudiera utilizarlo Víctor y sólo hizo él también uso del mismo, pagando a partir de ese momento parte del alquiler, una vez que un tercero que también usaba el inmueble -un tal Jesus Miguel-, estando ya Víctor en el inmueble, lo abandonó.

Lo manifestado por Teodoro, puesto en relación con lo declarado por el dueño del inmueble, revela que la persona que venía haciendo uso del inmueble desde que vivía el anterior morador - Ricardo- era el propio Teodoro. Y que siguió pagando el alquiler del mismo. Esto no lo ha negado el acusado. Y no se revela que el dueño del inmueble hubiera podido decir tal cosa para perjudicar a Teodoro, puesto que en ningún momento se han alegado razones para cuestionar el testimonio de Mariano.

Si Teodoro venía haciendo uso del inmueble desde tiempo atrás, si fue quien medió para que pudiera entrar a vivir Víctor, si según su versión sólo hizo uso de la planta baja para guardar la moto y efectos personales, cuando ya estaba viviendo Víctor y si ocultó -lo dijo el dueño del inmueble y no hay razones para dudar de que eso fuera cierto- que Víctor vivía allí, lo que se desprende es que Teodoro tenía motivos para usar la vivienda, distintos al uso lícito que alegó haber efectuado a partir de que un tal Jesus Miguel abandonó la vivienda, cuando Víctor ya vivía allí.

Como, además, ha negado algo que la prueba practicada evidencia y es que conocía que en la vivienda existía una plantación de marihuana, la única explicación racional a ese conjunto de hechos es que bien venía explotando la plantación antes de que Víctor se encargara de cuidarla, bien se concertó con él para montar la plantación. Por eso tenía interés en continuar en el uso de la vivienda cuando falleció Ricardo, por eso intervino para que Víctor comenzara a vivir allí, por eso Víctor cuidaba con su conocimiento de la plantación -no resulta verosímil que si debía saber de la existencia de la plantación, pudiera desconocer que Víctor, que vivía allí por su mediación, cuidaba de ella- y por eso mantenía una relación con Víctor de manifiesta proximidad, como revelan las fotos de la vigilancia del 14 de noviembre de 2019.

En definitiva, el conjunto de hechos que la prueba practicada aporta y la falta de explicación verosímil a hechos compatibles con la versión que le inculpa, conducen a la conclusión de que todo lo aportado por la prueba válidamente practicada en juicio sólo resulta compatible, congruente con la versión que atribuye a Teodoro participación activa en la explotación de la plantación de marihuana".

2.4 Por consiguiente, desde el momento en que quedó acreditado que el acusado era quien venía haciendo uso del inmueble desde tiempo atrás, quien tras la muerte de su ocupante quedó con el dueño en seguir utilizándolo a cambio de los gastos que se pudieran generar, quien sin conocimiento de éste permitió al Sr. Víctor que se instalara allí y quien acudía y accedía a la vivienda y no siempre con su hijo pequeño -en dos fotos se le ve a la puerta de la casa acompañado de una persona, el otro acusado como reconocieron ambos, "y también a la puerta de la casa intercambiándose algo con Víctor"-.

Y Desde el momento en que también quedó probado que en ese inmueble existía una plantación de marihuana, probablemente desde antes de que entrara a vivir el Sr. Víctor, que la misma desprendía un fuerte olor a dicha sustancia que se percibía desde la calle -y a varios metros de distancia del inmueble- y que ese olor era claramente ostensible al acceder a la vivienda, sin que el Sr. Teodoro hubiera alegado padecer ningún déficit olfativo.

Un desenlace distinto al que llegó la Audiencia no se presentaba como lógicamente posible.

De hecho y como se indicaba en la sentencia, la única explicación racional al conjunto de hechos que se consideró probado es que el hoy recurrente tuvo una participación activa en la citada plantación, bien porque la venía explotando antes de que Víctor se encargara de cuidarla, bien porque se concertó con él para montar la plantación. "Por eso tenía interés en continuar en el uso de la vivienda cuando falleció Ricardo, por eso intervino para que Víctor comenzara a vivir allí, por eso Víctor cuidaba con su conocimiento de la plantación ... y por eso mantenía una relación con Víctor de manifiesta proximidad, como revelan las fotos de la vigilancia del 14 de noviembre de 2019".

En consecuencia, descartados los errores probatorios que de modo implícito se denuncian y que conducirían a la aplicación del in dubio pro reo y con una valoración, como se ha podido comprobar, plenamente ajustada a las reglas de la lógica y la razón y con acomodo en máximas de experiencias, solo cabe rechazar y con rotundidad además la vulneración del derecho a la presunción de inocencia objeto de esta alegación.

3. El motivo decae.

TERCERO.- Infracción de ley.

1. Planteamiento.

El segundo y último motivo interpuesto por el Sr. Teodoro tiene carácter subsidiario. Se rubrica como "art. 846 bis c). b.- Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto legal en la determinación de la pena". Y en él, y "solo para el caso de no considerarse las alegaciones expuestas en el primer apartado de este recurso y por ende considerar que se ha cometido el ilícito penal interesado para mi patrocinado", se ataca el pronunciamiento relativo "a la determinación de la pena privativa de libertad impuesta respecto del delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud a la que se le impone una pena de dos años y tres meses de pena privativa de libertad".

Critica así que la Sentencia imponga la pena teniendo en consideración "el hecho de que el mismo ha sido condenado en anteriores ocasiones por diversos delitos. Lo que, aunque no permite apreciar reincidencia, informa de la ausencia de adhesión voluntaria a la norma y la exigencia de que la pena tenga una, extensión apta para atender a los fines preventivo especiales revelados por tales circunstancias personales-, procede imponerle la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal".

Precisamente, esta justificación por antecedentes previos que no guardan relación con los hechos aquí descritos -"y ello por cuanto que la propia sentencia hace constar, "no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal"- es el motivo del que se sirve el apelante para tachar de "incoherente y perjudicial" para el Sr. Teodoro la pena impuesta "por el simple hecho de tener antecedentes previos de delitos diferentes al que aquí se enjuicia, en concreto, quebrantamiento de condena del año 2014, delito de amenazas del año".

Y precisamente, "partiendo de la base de la inexistencia de antecedentes computables a efectos de reincidencia, de la concreción de estos antecedentes que el último de ellos es de hace siete años atrás y de las circunstancias personales de mi patrocinado en tanto que es una persona reinsertada en la sociedad, con familia, con un hijo menor de edad", concluirá afirmando que "la determinación de dos años y tres meses resulta desproporcional y que por tanto cabría la posibilidad de aplicación del apartado segundo del mentado artículo en cuanto a la imposición de la pena inferior en grado siendo por ello posible la determinación de un año y medio de pena privativa de libertad".

2. Desestimación.

Tampoco en esta alegación puede darse la razón al Sr. Teodoro.

2.1 Ante todo es de señalar que la infracción de ley que se denuncia afecta únicamente a la pena atribuida en relación con el delito contra la salud pública y concretamente a la privativa de libertad. Nada se dice respecto a la pena de multa impuesta por este delito o a la que le corresponde por el delito leve de defraudación de fluido.

Con esta precisión, ha de tenerse en cuenta que el cauce elegido, infracción de ley, conlleva excluir de todo análisis cualquier referencia a aspectos fácticos o valorativos de la prueba o que entrañen modificación de los hechos probados. Ello implica que necesariamente se ha de partir de su declaración en sentencia para verificar, desde ese relato, la operación subsiguiente de subsunción en la norma jurídica.

Pues bien, en la declaración de hechos probados figura: (i) que " Teodoro -mayor de edad, con diversos antecedentes penales- y Víctor -mayor de edad, sin antecedentes penales-, se encargaban de manera conjunta del cultivo de una plantación de marihuana de interior en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000"; (ii) que "una vez obtenida autorización judicial para el acceso al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, se llevó a cabo el registro del mismo. En la segunda planta se localizó una habitación con una instalación de cultivo de marihuana de interior. En dicha habitación había 55 plantas de marihuana en avanzado estado de floración, fertilizantes y cinco bombillas para las lámparas utilizadas para estimular el crecimiento de aquéllas"; (iii) y que "la marihuana intervenida en la vivienda con ocasión del registro y que Teodoro y Víctor cuidaban y preparaban para su posterior venta a terceros para su consumo, fue analizada posteriormente resultando que había 3.454 gramos de cogollos de cannabis con una pureza del 14%, 3.223 gramos de hoja de planta de cannabis con un 3,4% de pureza, 148 gramos de cogollos con una pureza del 26,5% y 22,4 gramos de cogollos con una pureza del 13,8%. Su precio en el mercado ilícito era, respectivamente, de 4.707,80, 4.392,99, 751,84 y 113,79 euros; en total, 9.966,42 euros".

Siendo ésta la narración de partida ningún error iuris cabe apreciar. Contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no correspondía aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, sino el primero -en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud- como de forma correcta apreció el tribunal de instancia.

2.2 Es de recordar, en efecto, que aquella norma cuya aplicación se pretende considera viable la aplicación del subtipo "si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación" ( ATS 10823/2021, de 15 de julio).

Asimismo y en relación con el elemento de la escasa entidad, que según una doctrina jurisprudencial consolidada se trata: (i) de "un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma" y ello a diferencia "de las circunstancias personales del autor" ya que "el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable"; (ii) de un requisito con el que "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho" sin que pueda entenderse que "estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia"; (iii) y de un requisito donde "la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto" ( ATS 10742/2021, de 1 de julio -con cita de las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo-).

Desde tales premisas debe proclamarse el acierto de la justificación ofrecida por la Audiencia y, por ende, de la pena impuesta. Primero, entra dentro de la horquilla punitiva dispuesta en el artículo 368.I in fine del CP y, después, se motiva sin tacha desde dos factores que la parte no consigue destruir. Por un lado, lo hemos visto, "la entidad del ilícito penal en el que participó": se trataba del cultivo de plantas de marihuana en una cantidad, que sin llegar a la notoria importancia, para nada resulta insignificante (seis kilogramos de sustancia de ser consumida con efectos psicoactivos). Por otro, su "condena en anteriores ocasiones por diversos delitos": y en este punto la Audiencia afirma y con razón que, si bien "no permite apreciar reincidencia, informa de la ausencia de adhesión voluntaria a la norma y la exigencia de que la pena tenga una extensión apta para atender a los fines preventivo especiales revelados por tales circunstancias personales". Además y en contra de lo que parece insinuar el Sr. Teodoro no solo fue condenado por delitos ajenos al ahora juzgado, también en 2003 se le condenó por un delito consumado "sobre sustancias nocivas para la salud".

Procede, pues, confirmar el pronunciamiento de la Audiencia al "imponerle la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal: dos años y tres meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena - art. 56.1.2º del Código Penal-".

3. El motivo fracasa.

Su rechazo y el de la alegación anterior conduce a desestimar la apelación interpuesta por Teodoro contra la Sentencia núm. 520/2021, de 15 de octubre, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de Sala núm. 5/2021 y a confirmar la decisión de la Audiencia en lo que respecta a la persona del actual recurrente.

Recurso de D. Víctor

CUARTO.- Presunción de inocencia.

1. Planteamiento.

La representación procesal del Sr. Víctor denuncia en su primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en lo que atañe, parece, a las bolsas de anfetaminas de las que se habría desprendido. Nada argumenta, y sorprende ante el suplico principal de absolución general que se anuda a esta causa de pedir, respecto a la plantación de marihuana, quizá por su admisión, y tampoco en relación con la defraudación de fluido eléctrico.

Sea como fuera, las críticas ponen el foco en el apartamiento del iter discursivo de la sentencia de los criterios explicitados por la jurisprudencia. Pero conviene adelantar que los argumentos ofrecidos se encuadran mejor en la mera discrepancia personal con la valoración de las pruebas realizadas por el juzgador de instancia o, si acaso, con eventuales irregularidades en la cadena de custodia.

Señala así:

- Que la sentencia refiere que los agentes NUM004 y NUM005 vieron como Víctor lanzaba los paquetes con sustancia blanca a la azotea colindante, pero en la fijación de Hechos Probados se dice que Víctor cogió dos bolsas de anfetaminas y las lanzó a la azotea colindante.

- Que en la sentencia se afirma que "su testimonio es verosímil -relata una conducta congruente con la que puede llevar a cabo quien se sabe investigado por un hecho delictivo y tiene, tras negarse al registro voluntario, una oportunidad para deshacerse de efectos que comprometen"-, y sin embargo: (i) el Sr. Víctor nunca ha admitido la posesión de 215 gramos de cocaína; (ii) está en su perfecto derecho a no permitir el registro de su domicilio sin la pertinente orden judicial; (iii) si se hubiera querido deshacer de tales sustancias lo normal sería "tirarlos al wc y no a la azotea"; (iv) siendo "incongruente guardar en una caja de la azotea 35 gramos de marihuana, sabiendo que existe una plantación con 55 plantas en su domicilio".

- Que la sentencia argumenta "sobre la insostenibilidad de la tesis de la defensa en lo relativo a la trasformación de la cocaína en anfetamina, en cuanto consta que a la sustancia se le aplicó un reactivo en spray conocido como coca-test, dando positivo al mismo, por lo que los agentes "interpretaron" que la sustancia era cocaína".

Las discrepancias en esta ocasión se plantean en relación con la declaración del agente NUM004 que "dijo que aplicaron el reactivo, que solo disponían de reactivos para cocaína y heroína, y que, si aplicado el reactivo daba un color azul, eso suponía que podía tratarse de cocaína. También dijo que la reacción sufrida revelaba que podía ser cocaína, "sin perjuicio de lo que resultara del análisis que se pudiera practicar posteriormente". En opinión del recurrente, "lo cierto es que los agentes ratificaron su declaración en sede de instrucción, folios 113 y 114, y lo que consta en ellos es que realizaron la prueba "dando positivo a/en cocaína": simplemente se aplicó el reactivo a la sustancia dando positivo en cocaína. Por tanto, no hay "interpretación" ni "sin perjuicio de"... por parte de los agentes, en tanto les consta por repetición profesional que si el reactivo se torna azul la sustancia es cocaína, sin ningún género de dudas. Como tampoco ofrece duda alguna que la anfetamina NO reacciona en forma ninguna al reactivo en spray conocido como coca-test, ni a ningún otro puesto que no existe ninguno actualmente, siendo preciso su análisis en laboratorios especializados por medios mucho más complejos para su identificación como tal sustancia. Por lo tanto es evidente que la sustancia analizada en el laboratorio de la Delegación de Gobierno NO se corresponde con la intervenida en la terraza colindante al domicilio registrado ni con el análisis realizado por la policía: es materialmente imposible que una sustancia que reacciona al test como cocaína, revelando el característico color azul, se transforme, "pasados unos días", en anfetamina".

- Que la sentencia entiende "que de la declaración de los agentes se desprende que la droga siguió el procedimiento de custodia, quedó depositada en la caja fuerte de la Comisaria y, "pasados unos días", se llevó al laboratorio de la Delegación de Gobierno en Valencia".

Al respecto, el apelante advierte que "esos "unos días" resultaron ser nada menos que 25, según se documenta y recoge la propia sentencia, siendo también declarado por los agentes policiales, que se esperó a tener otros alijos para no tener que desplazarse varias veces desde DIRECCION000 a Valencia. No sabemos cuántos alijos se depositaron en la referida caja fuerte, ni el contenido de los mismos, como tampoco como era de fuerte la caja, su sistema de apertura ni cuantas personas tenían acceso a la misma, como tampoco que no se produjera manipulación de los efectos en ella guardados. Si sabemos en todo caso, por afirmación de la sentencia, que la entrega en Valencia no lo fue en exclusiva de la sustancia intervenida: "consta que el 13 de diciembre de 2019, el agente que recibió la sustancia el 19 de noviembre de 2019, hizo entrega de, entre otros efectos o sustancias , las referidas bolsas con sustancia blanca, en la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno".

Preguntándose a continuación "¿Qué sucesos se produjeron en la caja fuerte de la Comisaria durante esos 25 días?

Respondiendo desde "el acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012, suscrito por el C.G.P.J., La Fiscalía General de Estado, Ministerio de Justicia, Ministerio de Interior, Ministerio de Hacienda y la Agencia Española del Medicamento, que establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aconseja que se proceda a la realización de los análisis y contraanálisis, en el plazo más breve posible: no parece que 25 días entre en esa previsión de brevedad, siendo por el contrario una estancia demasiado larga que resuelta idónea al tiempo que factible para la manipulación de la sustancia depositada".

Y concluyendo, de un lado, que "la posición de esta defensa es que la sustancia analizada en el laboratorio de la Delegación de Gobierno NO se corresponde con la sustancia incautada en la terraza colindante al domicilio de mi representado, por cuanto no hay duda que aquella era cocaína, como ya se ha explicado, y por tanto la cadena de custodia se rompió en algún momento anterior a su desplazamiento al laboratorio". Y, de otro, que "a la luz de estas consideraciones entendemos que cuando menos concurren dudas que deben resolver a favor del apelante en aplicación del principio in dubio pro reo".

2. Desestimación.

La revisión de la sentencia de instancia impide llegar a la vulneración del derecho fundamental que se afirma por la representación procesal del Sr. Víctor.

2.1 Primero, existió prueba de cargo suficiente sobre su participación en los hechos relativos al descubrimiento de las bolsas con anfetaminas.

Son de mencionar, y su carácter incriminatorio no ofrece duda:

(i) la testifical de los agentes de Policía Nacional - NUM004 y NUM005- quienes se situaron, al no consentir el hoy recurrente el registro del inmueble, en una terraza colindante para vigilar que de la vivienda no huyera nadie o no se efectuaran actos de ocultación de objetos o efectos. Declararon así que vieron cómo Víctor sale apresuradamente a la azotea de su casa y arroja dos objetos, dos bolsas o envoltorios, a la azotea del edificio contiguo donde ellos se encontraban y cómo vuelve a salir con una caja que guarda en una especie de cobertizo que estaba en la terraza;

(ii) la documental consistente en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia con ocasión del registro a la vivienda y donde se ha constar que se localizó en aquel lugar una "caja fuerte de color gris, marca ARCE, modelo 2016" donde "había dos básculas de precisión y una bolsa con unos 35 gramos de marihuana seca";

(iii) la testifical de los agentes - NUM003, NUM002 y NUM001- que también participaron en el registro y a quienes sus compañeros les refirieron lo que acaba de describirse, manifestando además cómo intentaron -infructuosamente, por la negativa de Víctor- acceder con su consentimiento a la vivienda para comprobar las sospechas que mantenían de que hubiera una plantación de marihuana en la vivienda. Explicaron también que dichas sospechas estuvieron motivadas por quejas vecinales ante el olor a marihuana que desprendía la finca y que se confirmaron desde la vigilancia efectuada de la vivienda en fecha el 14 de noviembre de 2019;

(iv) y las periciales sobre análisis de drogas y sobre el valor en el mercado ilícito de la anfetamina intervenida (esos 138 gramos tendrían un precio de 3.564,54 euros y los 12,9 gramos restantes, un precio de 333,20 euros. En total, 3.897,74 euros).

2.2 Después, ningún error se produjo en la valoración de las referidas pruebas ni tampoco en la apreciación de la declaración del acusado.

Por ello, la pretensión del recurrente para sustituir, sin base alguna, el proceso valorativo del juzgador de instancia por el suyo propio resulta inviable.

Es de observar, en efecto, que los reproches que efectúa sobre el testimonio de los agentes no solo no tienen carácter objetivo, sino que además carecen de entidad bastante para derribar los pilares sobre los que la Audiencia edificó su fortaleza acreditativa: credibilidad, verosimilitud y congruencia.

- De un lado y en cuanto al extremo primero, ni siquiera la parte da razones sobre la incredibilidad subjetiva de los policías.

- De otro y respecto a la verosimilitud, que uno de los modos de deshacerse de la droga sea el que describe el apelante no significa que el que presenciaron los miembros de la Policía Nacional que se situaron en la azotea del edificio contiguo deba considerarse una rareza. La experiencia conduce, como recoge la sentencia, a una conducta de quien se sabe investigado por un hecho delictivo y tiene, tras negarse al registro voluntario, una oportunidad para intentar deshacerse de efectos que le comprometen, pero no constituye axioma alguno que ese intento deba siempre efectuarse con un proceder determinado, máxime cuando tales efectos no se quieren perder.

En todo caso, los elementos de corroboración sobre el desprendimiento de las sustancias y el sistema elegido son numerosos: "el hallazgo de las bolsas o envoltorios con sustancia blanca que fue intervenida y analizada y el de la caja fuerte, consta acreditado tanto a través del acta levantada por el LAJ -lo relativo a la caja fuerte-, como por las diligencias policiales, el reportaje fotográfico efectuado durante el registro y la constancia de la recepción y análisis de la sustancia de dichos envoltorios -fs. 35, 38, 57 y 58, 116, 117, 122 y 123-".

- Finalmente y en cuanto a la persistencia y congruencia, tampoco el apelante objeta al respecto quizá porque la testifical de los agentes en el acto del juicio y en relación con el lanzamiento de las bolsas o las circunstancias que rodearon el análisis inicial y su traslado a las dependencias policiales se corresponde con lo que consta en el atestado y en las declaraciones de instrucción.

Constatado lo anterior, no extrañará que las objeciones que se aducen respecto a tales testimonios no puedan ser acogidas al no haber conseguido acreditar error objetivo alguno y tampoco desautorizar aquellas características que permitieron su conversión en trascendental prueba de cargo.

2.3 Y algo similar sucede en relación con la pericial que analiza la sustancia encontrada en el lugar de los hechos, rectius, en las bolsas -envoltorios- lanzadas a la azotea del edificio contiguo.

En esta ocasión no se censura la valoración de la pericia en sí, sino que el apelante aduce un error previo cuestionándose que la droga analizada sea la misma que se incautó en las diligencias policiales que nos ocupan. Se trata, por lo demás, de una censura que ya se llevó a la instancia y que halló perfecta respuesta en la sentencia impugnada, sin que la repetición de los argumentos sobre los diversos resultados del test rápido y la pericia oficial, sobre los diferentes pesajes o sobre los días que transcurrieron desde que se incautó hasta que efectuó el análisis permitan desvirtuar el razonamiento que allí consta y que condujo a negar cualquier ruptura en la cadena de custodia y al mismo tiempo a aseverar la identidad de la sustancia incautada y peritada.

Interesaría anotar, antes de continuar y con el ATS 16757/2021, de 16 de diciembre, dos cosas. La primera, que "las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente " cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre, con mención de otras)". La segunda, que las irregularidades en la cadena de custodia "no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa".

A partir de ahí se ha podido revalidar que las anomalías denunciadas o no son tales o carecen de la trascendencia que se pretende tal y como justificó la Audiencia de forma suficiente y razonable al sostener la integridad de la cadena de custodia.

- En primer lugar y respecto a la disparidad de los pesos, no hace falta mencionar que las variaciones en el pesaje son fruto de los instrumentos utilizados, menos precisos los policiales; de ahí que el peso inicial siempre sea aproximado y pueda diferir del más exacto realizado, en este caso, en las dependencias del área de Sanidad de la Delegación del Gobierno. Además, ha de llamarse la atención sobre el pesaje identificado en el acta de recepción, que no es el de la sustancia en bruto, sino el neto una vez eliminados los envoltorios respectivos. De ahí que fuera inferior al peso de las bolsas con sustancia custodiadas y presentadas por un agente de Policía en la Inspección de Farmacia.

- En segundo lugar y sobre el tiempo transcurrido desde la incautación hasta que llegó al laboratorio oficial, olvida el recurrente que en ningún momento las sustancias intervenidas dejaron de estar bajo control policial. De ahí que no pueda apreciarse un quebranto de la cadena de custodia, por más que fuera deseable un lapso temporal inferior.

Nótese que la jurisprudencia determina con claridad que el simple transcurso del tiempo no invalida una correcta supervisión ( ATS 15789/2021, de 18 de noviembre) y que para que surta efecto sobre el valor probatorio un reproche tal se precisa acreditar que "existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio".

Sin embargo y como se ha dicho, no es éste el supuesto juzgado. La prueba practicada, testifical, documental y pericial, permite sin vacilaciones concluir que tras su aprehensión: (i) la droga se depositó en la caja fuerte de la comisaría; (ii) que desde allí se remitió, junto a otras muestras, al laboratorio oficial; (iii) y que siempre permaneció identificada a través de la reseña del número de atestado. Por consiguiente, los 25 días señalados por el recurrente no tienen entidad bastante para dudar ni de su cantidad ni de su calidad. Se trataría de una mera disfunción temporal "que no tiene porqué cuestionar la autenticidad y mismidad" de la sustancia intervenida y analizada ( STS 2860/2021, de 7 de julio).

- Finalmente, y en lo que atañe a la naturaleza de la sustancia, cocaína según el test rápido y anfetaminas en el análisis del laboratorio oficial, vuelve a olvidar el recurrente que el drogotest o narcotest no solo ofrece un resultado meramente orientativo, sino que además carece de relevancia probatoria teniendo un simple valor indiciario ( STS 494/2020, de 8 de octubre).

Es más y como se señala en la sentencia de instancia, la jurisprudencia viene explicando que la fiabilidad del drogotest, al igual que el pesaje efectuado en un inicio por la policía, "no alcanza a la de los sofisticados medios analíticos que se utilizan por los especialistas del Instituto Nacional de Toxicología -lo que también es predicable de los medios con los que cuentan los laboratorios competentes en materia de análisis de drogas de las Delegaciones de Gobierno-" ( AATS 223/2014, de 13 de febrero, y 674 /2015, de 7 de mayo).

- De cualquier forma y con independencia de las críticas del Sr. Víctor, la integridad de la cadena de custodia surge sin dificultad de la documentación obrante a los folios 116 y 117. A ella se refiere el órgano a quo y, efectivamente, de la misma se desprende siguiente:

(i) "Lo registrado como intervenido y sometido a custodia con ocasión de las actuaciones documentadas en el atestado NUM006 de la Comisaría local de DIRECCION000- DIRECCION001, perteneciente a la Jefatura Superior de la Policía en la Comunidad Valenciana, era, entre otros efectos, una bolsa con 195 gramos de sustancia blanca y otra bolsa de 20 gramos de sustancia blanca. La suma de dichas cantidades es de 215 gramos, lo que se corresponde con la diligencia de pesaje obrante al f. 35 vto (atestado NUM006 de la Policía de DIRECCION000), aunque difiere de las cantidades que, en términos aproximados, se detallan en la comparecencia policial obrante al f. 38 -envoltorio con peso bruto de 21 gramos y bosa transparente con peso bruto de 184 gramos-".

(ii) Dicho registro -el apunte de la hoja de custodia, f. 117- consta efectuado el 19 de noviembre de 2019. Consta que la entrega de la droga en Comisaría, a efectos de custodia, la hizo el agente NUM002 -que declaró en juicio que la sustancia fue trasladada a Comisaría para su custodia-. Este agente, en la vista oral, no recordaba si fue él quien firmó dicha hoja; se le exhibió la misma -f. 117- y a pesar de que, por declarar por videoconferencia, la calidad de imagen que pudo visualizar era borrosa, admitió que la firma obrante en la casilla de entrega en fecha 19 de noviembre de 2019, podía ser suya, dado que él firma con una especie de "V" tumbada hacia la derecha -la grafía que consta en el documento se corresponde con dicha descripción-".

(iii) "Consta que, el 13 de diciembre de 2019, el agente que recibió la sustancia el 19 de noviembre de 2019, hizo entrega de, entre otros efectos o sustancias, las referidas bolsas con sustancia blanca, en la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno".

(iv) "En el f. 116, consta el acta de recepción por parte de la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno, de la sustancia procedente de la Comisaría de DIRECCION000 y correspondiente al atestado NUM006. Consta como fecha de recepción en dicha Inspección de Farmacia, el 13 de diciembre de 2019 y como fecha de aprehensión de la sustancia, el 19 de noviembre de 2019".

(v) "En el acta de recepción, el peso de la sustancia blanca es el peso neto: 138 gramos de sustancia blanca y 12,9 gramos de sustancia blanca".

Así las cosas, fracasa la pretensión de recurrente de sacar las bolsas de anfetaminas y la correspondiente pericia del acervo probatorio.

Nótese, de un lado, que "el derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección" ( STS 18/2021, de 15 de enero, y ATS 14973/2021, de 28 de octubre).

Y de otro, que se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes y se guardó en la comisaría resultó ser la misma que se llevó posteriormente a analizar.

Por ello, debemos convenir con la Audiencia que ni los diversos pesajes de la Policía y la Inspección de Farmacia de la Delegación de Gobierno, ni los días transcurridos desde su incautación hasta su remisión para análisis, ni las diferencias detectadas entre el coca-test y el informe definitivo del laboratorio oficial permiten inferir como posible la existencia de algún error como los apuntados por la defensa del Sr. Víctor. Lo impide el contenido de la testifical y documental practicadas que desechan la ruptura de una cadena de custodia donde las sustancias, siempre bajo control policial hasta su entrega al laboratorio oficial, estuvieron en todo momento perfectamente identificadas con la referencia al atestado NUM006 que dio origen al presente proceso.

2.4 Por consiguiente, con prueba incriminatoria suficiente para dictar sentencia condenatoria, y las declaraciones de los agentes actuantes, la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente y el informe pericial referido lo son.

Y con una valoración del conjunto probatorio, de cargo y de descargo, sin error ni apartamiento de la lógica, la razón o las máximas de experiencia.

No cabe estimar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que rubrica el presente motivo, confirmando así la convicción del juzgador de instancia cuando indica: "por todo lo expuesto, la prueba practicada permite afirmar que el acusado Víctor, cuando supo que la Policía quería acceder a su vivienda, procedió a desprenderse u ocultar efectos que le vinculaban con la comisión de un delito contra la salud pública -el contenido de la caja fuerte y las dos bolsas con sustancia blanca-. Asimismo, la prueba practicada permite afirmar que la sustancia que contenían las dos bolsas de las que Víctor se desprendió, eran la que identifica el análisis efectuado por el área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana como 138 gramos de anfetamina con una pureza del 11% y 12,9 gramos de anfetamina con una pureza del 14%-f. 123-".

3. El motivo decae.

QUINTO.- Infracción de ley.

1. Planteamiento.

La representación procesal del Sr. Víctor acumula en su segundo y último motivo dos quejas relativas a la determinación de la pena, una y otra formuladas con carácter subsidiario y para el único supuesto de no estimarse la alegación anterior.

- La primera afecta a la pena de prisión argumentando básicamente que se ha infringido el principio de proporcionalidad puesto que: (i) "el Sr. Víctor carece de antecedentes penales en cuanto nunca ha sido condenado por delito alguno. Al momento de su detención cuenta con 20 años de edad, tiene una relación estable de pareja, trabaja en su especialidad de montador de parquet y está perfectamente integrado en la sociedad"; (ii) y "en lo referente al consumo de sustancias estupefacientes, tal y como se acreditó en su momento, se halla sometido a tratamiento de deshabituación acudiendo a un programa de esta índole en la UCA de DIRECCION002, con el firme propósito de rehabilitarse".

Por ello considera que, "no siendo un reo habitual y teniendo en cuanta la función ultima de la pena cual es lograr la reinserción del reo, en relación con el principio de proporcionalidad en la imposición de las penas, habiendo sido condenado en base al artículo 368 del CP., esta defensa entiende desproporcionada la cuantía temporal impuesta, por lo que no debería haber obstáculo para aplicar el apartado segundo de este articulo imponiendo la pena de dos años de privación de libertad, o bien, caso de imposibilidad jurídica, aplicar el precepto en su mínima extensión , es decir una pena de 3 años de prisión".

- La segunda tiene que ver con la pena de multa entendiendo que el juzgador de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba que le ha llevado a incurrir en infracción de precepto legal en la determinación de la pena. Y ello por cuanto en los "Hechos Probados, in fine, se expresa que el valor de la anfetamina es de 3.897,74.- euros. Sin embargo en el Fundamento Jurídico Cuarto, explicativo del quantum de la pena de multa, aplicando el duplo, se dispone la cantidad de 27.782,32.- euros, cuando deberá ser la de 7.795,48, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un mes de privación de libertad".

En su opinión, "es evidente que se ha producido un error en la determinación de la cuantía por lo que debe aplicarse la cantidad que pedimos con independencia del acogimiento o no del motivo precedente".

2. Desestimación.

No tiene razón la representación procesal del Sr. Víctor y en ninguna de las dos objeciones planteadas.

2.1 En primer lugar, el error en la determinación de la pena de prisión que se invoca y que atañe a la aplicación del artículo 368.2 del CP es claramente inexistente. Ya se ha explicado y a fundamentos anteriores nos remitimos, máxime cuando en esta ocasión los hechos atribuidos incluyen las bolsas de anfetaminas y la plantación de marihuana.

Por lo demás, las circunstancias personales que alega no permiten llegar a conclusiones de desproporción como las afirmadas. El razonamiento de la sentencia es impecable y desde luego los factores concurrentes en los que se basa no ceden ante la carencia de antecedentes penales, la edad del acusado, la relación estable de pareja o su integración en la sociedad.

Nótese que las penas impuestas a Víctor por el delito contra la salud pública tomaron en consideración básicamente dos elementos.

Uno primero que atañe a la cantidad de anfetamina intervenida en su poder, que "supera ampliamente la cantidad mínima psicoactiva y la que pudiera permitir la apreciación de la menor entidad de la conducta. Se trataba de un total de 150,9 gramos que, dados los distintos porcentajes de pureza detectados, suponían un total de 17 gramos -en concreto 16,98 gramos- de anfetamina pura -el mínimo de consumo diario está fijado jurisprudencialmente en 0,18 gramos diarios ( STS 352/2019 de 10 de julio) y el acopio medio para un consumidor, que es el correspondiente a cinco días, es de 0,9 gramos-. Por lo tanto, la cantidad intervenida era suficiente para atender un número elevado de dosis diarias".

Y a este hecho se suma uno segundo "que el señor Víctor cuidaba de una plantación de marihuana que contaba con más de seis kilogramos de sustancia susceptible de ser consumida con efectos psicoactivos. Dicha cantidad no alcanzaba el límite fijado para apreciar la notoria importancia -diez kilogramos-, pero no estaba muy alejada del mismo".

No causa extrañeza entonces que se concluyera señalando, y esta Sala lo hace propio al comprobar que el principio de proporcionalidad guía la fijación última de la pena, que "en casos como el analizado, como señala la STS 361/2017 de 19 de mayo, al fijar la penalidad puede y debe tomarse en consideración que el acusado, además de cometer el delito por la tenencia de anfetaminas, lo que sería suficiente para la condena por delito del art. 368.1 en su modalidad más grave, incurrió en delito por el cultivo de una plantación de marihuana. Desde la perspectiva de la peligrosidad de la conducta, no cabe duda de que el cultivo de marihuana constituye un plus de antijuridicidad, peligrosidad y culpabilidad que debe proyectarse, por exigencias del principio de proporcionalidad, en la individualización de la pena. Es por ello que resulta razonable atender a la petición de pena formulada por el Ministerio Fiscal: cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo - art. 56.1.2º del Código Penal-".

2.2 En segundo lugar, la determinación de la pena de multa efectuada por el juzgador de instancia tampoco incurre en los errores probatorios y jurídicos denunciados. Olvida el recurrente que los hechos probados determinan dos cosas a los efectos que nos ocupan. De un lado, que "la marihuana intervenida en la vivienda con ocasión del registro y que Teodoro y Víctor cuidaban y preparaban para su posterior venta a terceros para su consumo, fue analizada posteriormente resultando que había 3.454 gramos de cogollos de cannabis con una pureza del 14%, 3.223 gramos de hoja de planta de cannabis con un 3,4% de pureza, 148 gramos de cogollos con una pureza del 26,5% y 22,4 gramos de cogollos con una pureza del 13,8%. Su precio en el mercado ilícito era, respectivamente, de 4.707,80, 4.392,99, 751,84 y 113,79 euros; en total, 9.966,42 euros". De otro, que "en las dos bolsas de anfetaminas de las que se había desprendido Víctor había 138 gramos de anfetamina con una pureza del 11% y 12,9 gramos de anfetamina con una pureza del 14%. El precio en el mercado ilícito de esos 138 gramos era 3.564,54 euros y el de los 12,9 gramos restantes, 333,20 euros. En total, 3.897,74 euros".

En estas condiciones, queda claro que no se equivocó el tribunal sentenciador cuando tuvo en cuenta el valor de las sustancias intervenidas, que van más allá de las anfetaminas y que suman 13.864,16 euros, y asimismo la previsión legal que determina que la multa procedente es del tanto al triplo de ese valor. Sin error probatorio y sin infracción legal, debe mantenerse el pronunciamiento efectuado según el cual "procede fijarla en el doble del precio de venta, por corresponderse dicha extensión con la impuesta al fijar la pena de prisión. Por lo tanto, se fija la multa en 27.782,32 euros. Atendiendo a la relevancia del importe de la multa, fijamos la responsabilidad personal subsidiaria en tres meses".

3. El motivo, en consecuencia, decae.

Su rechazo y el de la alegación anterior conduce a desestimar la apelación interpuesta por Víctor contra la Sentencia núm. 520/2021, de 15 de octubre, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de Sala núm. 5/2021 y a confirmar la decisión de la Audiencia en lo que respecta a la persona del actual recurrente.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas a cada uno de los recurrentes y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos que fundan el correspondiente recurso.