Sentencia Penal 204/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 197/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado, aquí parte apelada, como autor de un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas concurriendo en ambos la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión y en el primero además, y con dicho carácter, la de reparación del daño a las penas de 9 años de prisión por el delito de asesinato y de 1 año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con las accesorias e inhabilitaciones que menciona, además de a la responsabilidad civil, la referida parte recurrente, acusación particular, interpone recurso de apelación solicitando la nulidad de la sentencia de instancia con devolución de la causa a la Audiencia o dictar la resolución que corresponda, o, subsidiariamente, su revocación parcial, en el sentido de declarar no concurrente las atenuantes de confesión y reparación del daño con la consecuente modificación de la pena privativa de libertad, que al no concurrir las circunstancias atenuantes, estima debe ser la agravación de la condena del acusado a la pena de 19 años y 11 meses de prisión, accesorias y costas para el primer delito y de 2 años y 6 meses para el segundo delito, o en todo caso y en el supuesto de que las atenuantes se consideren entidad suficiente, como ordinarias y no muy cualificadas, con la consecuente modificación de las penas.

Por tanto, la concurrencia del delito de asesinato cometido y la existencia del delito de tenencia ilícita de armas no ha sido impugnado por parte alguna, centrándose el objeto del recurso en las citadas atenuantes de confesión y de reparación del daño y la consecuente penalidad, por más, que, en razón de las mismas, y como prioritario y respectivo motivo, se solicite la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los hechos probados, esencialmente, traen causa de que el acusado, se dirigió con el vehículo Audi que conducía a gran velocidad, aproximándose a la víctima, que estaba junto a su esposa, y de modo sorpresivo le disparó al menos en 5 ocasiones, sin que tuviera oportunidad de reaccionar, alcanzándole tres de los proyectiles que le provocaron la muerte, para lo cual, utilizó un revolver simple con número de serie visiblemente borrado pero capacitado para el disparo y con un correcto funcionamiento, habiendo borrado otros elementos relevantes (número de serie de la base de la empuñadura, borrado mediante desgaste mecánico y taladro de otras numeraciones grabadas en el brazo oscilante de la empuñadura), arma, corta, para la que es precisa la correspondiente licencia de armas y guías de pertenencia.

El acusado, tras cometer el hecho, llamó a su primo, contándole lo sucedido y pidiéndole expresamente que fuera a la policía para que informara de que él era el autor de los hechos entregándose pocos días después, así como, colaboró, activamente, en la localización del arma empleada señalando el lugar donde se encontraba.

El recurso de apelación interpuesto por la acusación particular se estructura en diversos motivos: por quebrantamiento de normas y garantías procesales, en primer lugar, para, posteriormente, invocar la existencia de diversas infracciones de ley en los términos que desarrollaremos, y, finalmente, de modo subsidiario, las consecuencias penológicas.

SEGUNDO.- El primer motivo, como adelantamos, de forma, un tanto extensa en su encabezamiento, se refiere a la existencia de un quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad reconocidos en los art. 24 y 9.3 de la CE, por infracción de ley conforme a lo previsto en el apartado d) del art. 61.1 de la LOTJ por falta de motivación de la sentencia al incurrir en valoración e integración ilógica del resultado de las pruebas practicadas que tenían, a criterio de la parte recurrente, gran relevancia con el objeto del juicio, con infracción del art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim. A ello, añade, y en el mismo motivo, que "asimismo han generado indefensión en relación con la estimación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP en el delito de asesinato".

1. Desarrolla el motivo focalizando las invocaciones de infracciones realizadas en relación con la atenuante de confesión.

Así, tras indicar que la valoración y calificación de la confesión como originaria o muy cualificada dependen del elemento objetivo de la misma, de su intensidad y facilitación de la instrucción e investigación de los hechos, añadiendo que el Jurado está obligado a explicar su veredicto la cual debe comprobarse que su decisión haya sido racional no valiendo fórmulas rituales.

Así, hace mención a la respuesta dada a la pregunta 3ª del objeto del veredicto, y relativa a que se estima acreditada por el testigo de la defensa, su primo, Cesar, que testifica que una vez ocurridos los hechos que ocasionaron la muerte de la víctima, este llamó contándole lo que había hecho, declarándose culpable y que se entregaría a la policía, una vez que pusiera a su familia a salvo, pidiéndole que lo transmitiera a la policía, declarando lo mismo el acusado y el policía nº NUM002, e, igualmente, a lo expresado en el fundamento jurídico cuarto.

Sin embargo, estima la parte recurrente, que la confesión en el presente caso como causa de atenuación como muy cualificada del art. 21.4 del CP no debe aplicarse, ya que, el acusado se limitó a reconocer aquello que la investigación ya había desvelado previamente con otras fuentes de prueba, cual eran las testificales, localizaciones telefónicas, identificación del vehículo y del autor, intervenciones telefónicas realizadas, tanto en las diligencias policiales como en el Juzgado, por lo que considera, que:

i) El veredicto no ha tomado en consideración que el autor ya estaba plenamente identificado el mismo día 5-3-2020 cuando se cometió el asesinato, realizándolo en presencia de muchos testigos que lo identificaron según la toma de declaraciones de ese día tanto por el vehículo desde donde se efectúan los dispararon como al que los realiza resultando ser el acusado, del clan de los DIRECCION001, ordenándose la busca y captura por la policía la huir con su familia por temor a represalias hacia su mujer e hijos (abriéndose Diligencias Previas 443/2022 del Juzgado de Instrucción 3 de Alicante), quien con conocimiento de que le estaban buscando a través de familiares del citado Clan que habían sido interrogados en la DIRECCION002 por los agentes, se pone en contacto con su abogado, quien asesorado por este último, procede a su entrega.

ii) Que la declaración que realiza el primo Cesar es porque la policía le está investigando al identificarlo como el " Canoso" según atestado como presunto autor de los hechos, personándose en dependencias policiales con intención exculpatoria, manifestando que el que había realizado los disparos había sido su primo, llamándole "Primo, vete, vete de Alicante, que he matado al Pitufo", desprendiéndose de hechos anteriores a su entrega.

iii) Así, cita el atestado y los indicios incriminatorios con mención de diversas declaraciones:

-de Andrea, esposa del fallecido que manifestó tener la certeza de que los autores de los hechos son del Clan de los DIRECCION001, uno al que conocen como Tiburon y otro al que conoce como Canoso y todo ello acaecido a raíz de otro altercado que hubo hace 3,5 años en la Línea de la Concepción).

-De Jose Francisco, sobrino del fallecido, mencionando el vehículo Audi A3 salir apresuradamente del lugar.

-De Adolfo, hijo de Jose Francisco, también sobre el citado vehículo y que lo conducía un varón llamado Tiburon, dirigiéndose los disparos hacia su tía y el menor ya que estaban juntos, y reconociendo el menor la fotografía al citado varón del clan de los DIRECCION001.

-Declaración de Cesar, primo del acusado, que declaró recibir una llamada de su primo, Tiburon, y que en estado de nerviosismo le dijo se fuera de Alicante, respondiendo que había matado pegándole tiros al Pitufo y que el coche que conduce es un Audi.

-Se ordena la búsqueda, detención y personación del autor de los hechos.

-Se incoan Diligencias Previas el 6-3-2022 en el Juzgado de Instrucción 3 de Alicante solicitándose la intervención telefónica y autorización de entrada y registro en el domicilio del acusado, a lo que se accede (entrada y registro).

-Ante el paradero desconocido del autor de los hechos el Fiscal solicita la intervención y observación telefónica del autor de los hechos y su mujer para conocer la localización de los teléfonos y su detención.

-Diligencia de visionado de cámaras del Ayuntamiento de Alicante solicitando las imágenes y realizando el oportuno visionado recabando numerosa información, observando al Audi a· mencionado y la huida del lugar, apareciendo como titular del mismo la hija del autor de los hechos y como tomador del seguro el acusado.

-Los agentes policiales acuden a la DIRECCION002 de Alicante, lugar donde podría ocultarse el autor, exponiendo que miembros del citado Clan de los DIRECCION001 les manifestaron que el acusado se había ido de Alicante para ocultarse junto con su mujer, su madre y su hermano.

-El acusado se entrega en fecha 9 de marzo de 2022 en el parking de DIRECCION003, Murcia, acompañado de su abogado, debidamente asesorado al tener conocimiento que está plenamente incriminado a través de la familia de clan DIRECCION001 y por las posibles represalias a su persona o familia.

En consecuencia, estima que la falta de valoración de todas estas pruebas o indicios permite concluir que el veredicto del Jurado se ha producido a partir de una motivación insuficiente, y en cualquier caso, ilógica e irracional, por no haber valorado las diligencias realizadas con anterioridad (el culpable ya conocía que se le había identificado y huye con su familia y se pone en contacto con un abogado), por lo que, la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto está carente de la significación esencial de la confesión, encontrándose solamente ante lo que se percibe ya como irremediable, y no puede dar vía a una atenuación al no existir fundamento para un menor reproche penal.

Por lo expuesto, estima, que no se ha justificado ni explicado de una manera racional atendiendo a lo instruido, el por qué se considera la atenuante de confesión como muy cualificada para distinguirla de la ordinaria o tardía del art. 21.7, o en este caso, su exclusión, al no reunir los requisitos necesarios, no cumpliendo el veredicto con el art. 61.1.d) de la LOTJ, que no individualizaron ni exteriorizaron nada al respecto, por lo que debió haberse devuelto el acta, y al no hacerlo, procede la anulación de la sentencia y repetir el juicio.

2. Sobre la motivación y derecho a la tutela judicial efectiva.

Como jurisprudencia general sobre la motivación, expresa la STS 514/2020, de 15 de octubre, con cita a su vez de las SSTS 242/2019, de 9 de mayo y 331/2015, de 3 de junio, la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1 CE, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El deber de motivación también deriva de la previsión especifica contenida en el artículo 120.3 CE y con esa exigencia no se pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de su racionalidad y de su corrección técnica.

Y, particularmente, en relación con las sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado que basta la sucinta motivación, continúa la citada STS, que el hecho de que los jurados sean legos en derecho confiere al deber de motivación algunas singularidades. En efecto, el artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, al describir la forma en que ha de extenderse el acto de la votación, en su apartado cuarto dispone: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...". Y añade, "este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

La singularidad de la motivación del veredicto del Jurado se enfatiza en la ley disponiendo que debe ser un a "explicación sucinta", y la jurisprudencia ha destacado esa especial característica así como que el colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión bastando que sean suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción debiendo ser breve o compendiosa a la vez que suficiente, y así, como señala la STS 51/2019, de 5 de febrero, más extensamente:

"Se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe servir para valorar si la explicación que se deja expuesta en el acta es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba que han servido para reforzar la convicción de los jurados acerca de la certeza o falta de certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyan su convicción, lo que servirá para realizar un juicio sobre su razonabilidad. En esa misma dirección, en la STS 72/2014, de 29 de enero, dijimos que "(...) El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales. En esos casos -sin que pueda hacerse una generalización absoluta- puede bastar con la mención de una de las periciales enfrentadas sin que pueda exigirse al Jurado en todo caso que pormenorice individualizadamente las razones que le llevan a conferir mayor fiabilidad a ese informe siempre que se presente como una opción racional y razonable(...)". La expresión "sucinta" también tiene relación con la propia extensión de la motivación. Un veredicto, aunque parco en extensión, debe reputarse suficiente, si, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). La STS 1825/2001, de 16 de octubre, declara que no puede exigirse exhaustividad a los jurados, legos en derecho, pues la motivación es calificada por la ley como "sucinta" y la STS1069/2002, de 7 de junio, expresa que el sistema de enjuiciamiento por jurado impone un estándar de motivación menos exigente, dada la calidad no técnica y la falta de experiencia de los integrantes del tribunal. Por último, conviene también señalar que el artículo 61.1.d) de la Ley del Tribunal del Jurado dispone que en el Acta se indicarán los "elementos de convicción" tomados en consideración para hacer la declaración de hechos probados, lo que no significa en puridad relacionar los medios de prueba o las fuentes de prueba utilizados en el juicio fáctico, sino expresar la razón o explicación del juicio sobre la prueba, la justificación de por qué unos hechos han quedado o no han quedado probados ( STS 279/2003, de 12 de marzo).

Igualmente, expresa dicha STS:

"(...) que, toda sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero la explicación del Jurado debe ser desarrollada por el Magistrado-presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, está llamado, a fiscalizarla suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación".

2. La motivación en el caso concreto objeto del presente recurso.

Tras unas primeras preguntas relativas al hecho de los disparos realizados por el acusado sobre la víctima (pregunta 1ª) y sobre el arma utilizada y sus características (pregunta 2ª), tiene lugar la 3ª y 4ª relativas, precisamente, al sustrato fáctico de la confesión objeto del presente motivo, sin que conste o se alegue objeción o protesta al veredicto, a las preguntas o a las respuestas dadas (y examinada la grabación audiovisual del acta de audiencia del objeto del veredicto no consta objeción alguna, vídeo nº 3; tampoco en la entrega del objeto del veredicto, y en particular, cuando el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente explica a los Jurados las proposiciones números 3 y 5 relacionadas con las circunstancias atenuantes).

Estas concretas preguntas, con sus respectivas motivaciones fueron:

-La 3ª pregunta:

"Después de haber cometido el hecho, el acusado llamó a su primo, Cesar, contándole lo sucedido y pidiéndole expresamente que fuera a la policía para que informara de que él era el autor de los hechos, entregándose pocos días después a la policía, tras haber trasladado a su familia a otra provincia, a fin de evitar posibles represalias", contestando la siguiente:

Respuesta:

"Lo consideramos probados por la declaración del testigo de la defensa, su primo Cesar testifica que una vez ocurrido los hechos que ocasionaron la muerte de Jose Francisco, este llamó contándole lo que había hecho, declarándose culpable y que se entregaría a la policía una vez que pusiera a su familia a salvo, pidiéndole que lo transmitiera a la policía. Lo mismo que declaran el mismo acusado y el Policía Nacional NUM002".

-La 4ª pregunta:

"El acusado colaboró activamente en la localización del arma empleada, señalando el lugar donde se encontraba", contestando lo siguiente:

Respuesta:

"Se considera probado porque el acusado le confiesa a su abogado donde estaba el arma y este la entrega a la Policía. Según su abogado, de no haber sido por su colaboración, nunca se habría encontrado el arma sin licencia. La declaración del Policía que manifiesta que es la primera vez que le pasa corroborando la versión de los hechos".

-El razonamiento de la sentencia recurrida:

"Los miembros del Tribunal del Jurado han considerado que concurre la circunstancia atenuante de confesión - artículo 21.4º del CP -.

Los miembros del jurado consideran probados que el acusado llamó a su primo, Cesar, contándole lo sucedido y que lo pusiera en conocimiento de la policía mientras él ponía a salvo a su familia. En este mismo sentido lo declaró el funcionario policial con carnet n.º NUM002 quien reconoció que se pactó la entrega del acusado y que este lo hizo así en un establecimiento comercial de Murcia.

Así mismo consideraron probados que el acusado, a través de su abogado, hizo entrega del arma que había empleado. El funcionario policial ya mencionado confirmó esta entrega.

Respecto de la intensidad de esta atenuante, dado que el acusado no solo reconoció desde un primer momento los hechos, sino que colaboró activamente en el hallazgo del arma que constituye por sí misma una prueba del delito, dado que permitió establecer la conexión entre esta y la muerte de Jose Francisco, considera este Magistrado, siguiendo la tesis del Ministerio Fiscal y de una de las acusaciones particulares, que debe aplicarse como muy cualificada y aplicable a los dos delitos que se le imputa al acusado."

3.Resulta pues evidente, que ni en la sentencia, ni en el veredicto, conforme se redactaron las preguntas y respuestas correspondientes dadas a las mismas en el veredicto, puede sostenerse que concurra una real falta de motivación, de lo que tampoco nada objeto la apelante, por más que quizás pudiera podido haber sido conveniente una mayor amplitud o alguna diversificación en las preguntas del veredicto, y en particular en la sentencia en sus razonamientos, siendo, en todo caso, lo relevante para el cauce elegido que se dan las razones y argumentos, con referencia a los elementos probatorios pertinentes, que conllevaron a los Jurados a considerar probados los hechos que en el veredicto se estructuran como el sustrato fáctico de la posible aplicación de la atenuación por confesión, aspecto jurídico que, en todo caso, y sobre si concurre una específica atenuación y en qué grado no corresponde a los Jurados, que limitaron su función a declarar probados dichos hechos, posible sustrato de la misma, que les fueron preguntados, correspondiendo a la labor de la sentencia su ubicación, en su caso, en una atenuante, y de concurrir, en su calificación como muy cualificada.

El motivo, además, y desviándose en parte del cauce elegido por la propia parte apelante, mezcla y se introduce en alegaciones, no carentes de interés, pero atinentes, más bien, a la valoración probatoria, pretendiendo introducir valoraciones o resaltar algunos elementos probatorios, lo que no constituiría plenamente el objeto propio de un motivo basado, que debe estar más bien ceñido a la falta de motivación del veredicto y relativo a la afectación al derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo significarse, que tanto el veredicto (que, insistimos no es su función calificar si concurre en los hechos una atenuante y menos su intensidad para que sea calificada o no como muy cualificada), como la sentencia contienen una respuesta razonada, suficiente y cognoscible al respecto.

Y, es que, reiteramos, este derecho fundamental, cuya general doctrina jurisprudencial expusimos anteriormente, y que hemos de reiterar, debe ser realizada desde dicho derecho por irracionalidad e insuficiencia o por la existencia de los denominados agujeros en la valoración probatoria ( STS 1012/2022, de 12-1-2023), proclamando que:

"(...) permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartados de toda lógica, o ajenas a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".

Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal y a la que se aspiraba. No cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles.

La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, añadiendo, que:

"(...) ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE) , no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias y jurídicas, procedimentales o sustantivas, implicadas en un asunto judicial. Si no estableciéramos esa auto restricción (self-restraint), la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al recurso de amparo) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación".

Además, en el proceso penal en general, pero especialmente, en un procedimiento ante el Tribunal del Jurado, lo que no cabe es pretender hipervalorar, y más sin referencia al plenario (se llega a expresar en el motivo la no explicación racional "atendiendo a lo instruido"), para lograr el éxito del motivo relativo a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, esencialmente a declaraciones que se dicen obrantes en el atestado policial, desconociendo la relevancia que debe otorgarse a las pruebas en el plenario aún sometiendo las anteriores al mismo (vid. el art. 46.5 LOTJ) .

Respecto del razonamiento a la concurrencia o no de la atenuante, y en particular, considerarla como simple o muy cualificada, ya vimos, que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en consonancia con el veredicto, da una respuesta, que si bien pueda considerarse escueta está razonada, concluyendo en calificarla como muy cualificada, al entender que el acusado reconoció desde un primer momento los hechos así como que colaboró activamente en el hallazgo del arma que se considera por sí misma una prueba del delito, y la conexión que permitió establecer.

Por tanto, no cabe apreciar, falta de motivación o irracionalidad de la misma, conllevando el decaimiento del motivo.

TERCERO.- El siguiente motivo, lo es por infracción de ley, art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim, por indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP en el delito de asesinato como muy cualificada al estimar que no concurre el requisito objetivo (se pretende una menor penalidad) ni la temporalidad (el autor sabía que se le había reconocido y existía procedimiento judicial contra él).

1.A tal efecto, el motivo alude, extensamente, a los diversos requisitos, y así:

Falta el cronológico: la confesión temporánea, el culpable sabía que el procedimiento se dirigía contra él, que había sido identificado huyendo con su familia, aludiendo a la confesión temporánea del delincuente. Y, a tal efecto, menciona, como requisitos:

i)Tanto el objetivo (confesión veraz del reo, por si mismo o un tercero, no admitiéndose la confesión tendenciosa, equívoca o falsa o la que esconda datos relevantes debiendo hacerse ante las autoridades),

ii)Temporal (en los tiempos acotados en la norma, antes de que conozca que el procedimiento se dirija contra él, debiendo entenderse el procedimiento en sentido amplio, debe conocerlo y dirigirse contra él, no cabe su aplicación analógica del requisito cronológico si bien alude a la posibilidad de la analogía cuando la colaboración proporcionada sea de gran relevancia).

Y, alude a cuando se rompe en el caso la temporalidad con singular alusión al atestado (menciona las diligencias y declaraciones en sede policial por las que estima se da dicha ruptura: 5-3-22 se inicia la investigación policial con el atestado y se incoan diligencias judiciales, la identificación realizada en el momento de los hechos por la mujer del fallecido Dña. Andrea, a la testifical del sobrino del fallecido que declara el 5-3-22 identificando al conductor como Tiburon, la testifical de Adolfo que estaba junto con el fallecido, diligencia de exploración y reconocimiento fotográfico del mismo día realizada al menor como testigo Adolfo, diligencia de identificación del autor, requisitoria, que en otro atestado se investiga al Canoso, primo del Tiburon e identificando a su primo como autor al recibir una llamada del mismo, diligencia de identificación policial, mandamiento de intervención y observación telefónica al Juzgado de Instrucción de guardia, auto de entrada y registro en el domicilio del acusado, solicitud del fiscal de intervención y observación telefónica, visionado de las cámaras del Ayuntamiento, entrega del acusado a la Policía el 9 de marzo a través de su letrado en el parking de DIRECCION003 en Murcia, declaración del acusado el 10 de marzo en el juzgado de instrucción de Murcia indicando que llamó a varios familiares para que se marcharan para evitar que los mataran pero negando llamar a nadie diciendo que habían matado a nadie, sólo que se marcharan tratándose de una versión no veraz de confesión, entrega el 11 de marzo por el letrado del detenido del revolver).

iii)Falta de aportación de nuevos datos relevantes por parte del acusado que sirvan de modo eficaz para el trabajo policial.

Estima que no es de apreciar cuando el hecho ha sido descubierto y el autor carece de la posibilidad de negar la evidencia del mismo, pues no implica un acto contrario capaz de reducir el merecimiento de pena, entendiendo que no aportó nada nuevo a la investigación siendo en el momento en que se entrega evidente su autoría habiéndose identificado por varios testigos y por eso huye con su familia para evitar represalias entre clanes, y ni siquiera, con la entrega del arma se aporta nada nuevo ni esclarece los hechos, debido a que los testigos le vieron realizar el asesinato con un arma y realizar los disparos, y también, se procedió al visionado de las cámaras del Ayuntamiento identificando al vehículo y matrícula y a su geolocalización de su móvil encontrándose en el lugar de los hechos, citando al efecto distinta jurisprudencia.

Por todo ello, solicita, la estimación del motivo y la revisión de la sentencia ante la indebida aplicación de la atenuante de confesión con la consecuencia punitiva solicitada en su escrito de acusación de prisión de 19 años y 11 meses por el delito de asesinato y 2 años y 6 meses por el delito de tenencia ilícita de armas o, subsidiariamente, que se calificara la atenuante como ordinaria y no como muy cualificada, con la consecuencia a la pena de 14 años de prisión y accesorias.

2. La jurisprudencia.

La constante referencia a esta atenuante de confesión y las circunstancias y factores que enumera la parte apelante, conllevan que realicemos unas consideraciones sobre la misma, así como sus requisitos y modalidades.

1. Requisitos en general de la atenuante ordinaria de confesión.

Conforme a constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 832/2010, de 5 de octubre, la nº 240/2012, de 26 de marzo), el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, como todas las atenuantes calificables "ex post facto" en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (en el concreto supuesto del art. 21.4 CP) , y los requisitos exigidos ( STS 246/2011 de 14.4, 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.12) para la concurrencia de la atenuante ordinaria de confesión contenida en el art. 21. 4 del Código Penal son los siguientes:

i) Tiene que existir un acto de confesión de la infracción.

ii) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

iii) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. Sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5).

iv) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

v) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

vi) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse producido antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse, a efectos de la atenuante, que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial ya que como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 21.3.97, 22.6.2001, y 23.11.2005). La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

2.2 Requisitos de la atenuante "analógica" de confesión.

-En general para la aplicación de una atenuante analógica.

Para la apreciación de una atenuante como analógica respecto de alguna de las expresamente previstas en el Código Penal ha de atenderse ( SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre) a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales sin que pueda abrirse un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente, por lo que no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante y dejar sin espacio alguno a la analogía ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero).

-Circunstancias para apreciar la analogía respecto de la atenuante de confesión: referencia a la confesión tardía.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado ( ATS 234/2015 de 29 de enero, STS 10.3.2004, STS 1189/2015 de 17 de abril). Se trata de la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

Es por tanto, cuando la concurrencia del elemento cronológico es difusa o ausente donde ha tenido mayor campo de posible aplicación la atenuante analógica, y ello por razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos lo que hace explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento, y siempre que la confesión haya resultado útil ( STS 809/2004, STS 1063/2009).

Así, también en el más reciente ATS 18/05/2023 sobre la llamada confesión tardía, con cita de la STS 784/2017, de 30 de noviembre y 695/2016, de 28 de julio, recuerda que es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatorio, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

Igualmente, ATS 1079/2022, de 24 de noviembre, exponiendo que la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1).

En la STS 207/2023, de 22 de marzo, se estimó que la confesión realizada tuvo escasa relevancia en la investigación de los hechos porque hubo un testigo presencial que vio lo sucedido y manifestó al acusado que iría al puesto de la Guardia Civil y porque el autor, lejos de confesar lisa y llanamente lo sucedido, introdujo afirmaciones para tratar de eludir su responsabilidad criminal o para minimizar la gravedad de su proceder.

-Supuestos de diferenciación para, de concurrir, estimarla como simple o muy cualificada (cuando, en este último caso, el "actus contrarius" del imputado encierra una intensidad especial).

La jurisprudencia, partiendo de la nota de utilidad para la investigación, que debe estar presente en la atenuante analógica ( ATS 887/2021, de 30 de septiembre, STS 345/2019, de 4 de julio), para valorar la mayor intensidad de la confesión, y por tanto para poder calificarla como simple o cualificada, indica que deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

1º) Las connotaciones y el contexto, para determinar si ello, al margen de la confesión llevada a cabo, apunta de forma clara hacia una persona concreta como único autor de la acción, lo que hace que la investigación sea menos dificultosa (...).

2°) Que la confesión sea veraz, sincera y completa de los hechos (sin excluir la aplicación de la atenuante el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales), pero sí se debe tener en cuenta la deriva autodefensiva para valorar la intensidad de la atenuación.

3º) Intensidad superior a la atenuante genérica, esto es, que "que el actus contrarius del imputado encierra una intensidad especial", para poder distinguirla no ya de la analógica, sino de la atenuante genérica ( STS 177/2019, de 2 de abril), debiendo alcanzar la referida utilidad para la investigación un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado de manera que puede ocurrir que el reconocimiento de los hechos haya sido útil pero no supere los límites necesarios para la apreciación como atenuante simple excluyendo, en consecuencia, su apreciación como muy cualificada ( STS 257/2017, de 6 de abril).

La Jurisprudencia ( STS 177/2019, de 2 de abril), tiene señalado, que cuando se trata de hechos ejecutados con unas connotaciones y en un contexto en que todo apunta de forma clara hacia una persona concreta como único posible autor de la acción homicida, no puede estimarse que el hecho de presentarse a la media hora en las dependencias de la policía haya facilitado de forma muy notable y sustancial la averiguación y la investigación del delito, a lo que cabe sumar en el supuesto allí analizado, que tampoco el acusado ha realizado una confesión sincera y completa de los hechos, toda vez, que había cuestionado y negado la forma alevosa en que agredió a su excompañera. Por todo lo cual, no estamos ante un supuesto en que la confesión haya tenido una intensidad especial en el desenlace del proceso, como viene exigiendo la jurisprudencia para adquirir la condición de muy cualificada ( STS 161/2013, de 20-2).

Igualmente, añade, que resulta evidente que, si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo, y así, STS 250/2014, 14 de marzo, quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio auto inculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso.

3. En el caso concreto objeto del presente recurso de apelación.

3.1 Los hechos probados, en el caso relativamente escuetos habiendo sido deseable quizás algunos mayores detalles o precisiones, y que a los efectos de mayor claridad hemos de reiterar, describen los disparos realizados por el acusado a la víctima a las 15:37 horas del día 5 de marzo de 2022, que esta estaba junto a su esposa (que podría haber sido un potencial testigo presencial directo), para ulteriormente, sin concretar hora pero desprendiéndose lo fue el mismo día, indicar que después de cometerse el hecho, el acusado llamó a su primo, Cesar, contándole lo sucedido y pidiéndole expresamente que fuera a la policía para que informara de que él era el autor de los hechos (como dato objetivo consta en el atestado que fue a las 22,30 horas; el agente policial mencionado en el veredicto y en la sentencia se ratificó en el plenario en el atestado; en el fundamento jurídico primero se hace referencia a que el agente policial manifestó que el día de los hechos se personó en Comisaría el primo del acusado diciendo que este había matado a una persona), entregándose pocos días después (no se indica qué número de días después; constando como hecho objetivo en el atestado ratificado por el agente que lo fue 4 días después, el 9 de marzo de 2022), y que se entregó tras haber trasladado a su familia a otra provincia a fin de evitar represalias.

También, se añade en otro hecho probado, que el acusado colaboró activamente en la localización del arma empleada, señalando el lugar donde se encontraba.

3.2 En los fundamentos jurídicos, con valor fáctico y referencia a lo declarado por el funcionario policial nº. NUM002, se indica en el numerado como cuarto que declaró que "se pactó la entrega del acusado y que este lo hizo así en un establecimiento comercial de Murcia", para luego, añadir, que "el acusado, a través de su abogado, hizo entrega del arma que había empleado" lo que confirma el funcionario policial (explicó el agente que la entrega del arma la hizo el letrado días después de la detención que tuvo lugar en Murcia).

Respecto de la intensidad de la atenuante, además de la citada referencia fáctica, y" la de que colaboró activamente en la localización del arma empleada, señalando el lugar donde se encontraba", el razonamiento jurídico sobre dicha intensidad, se focaliza en argumentar que el acusado reconoció desde un primer momento los hechos y que colaboró, activamente, en el hallazgo del arma que constituye por sí misma una prueba del delito al permitir establecer la conexión entre esta y la muerte.

3.3 Concurrencia de atenuante ordinaria de confesión.

De dichas referencias fácticas, además de que cuando el acusado llama a su primo para que avise a la Policía no se refleja, y por tanto no consta, que ya conociera el inicio de las diligencias policiales y/o judiciales por los hechos cometidos, por lo que hay que partir de su desconocimiento, en cualquier caso, concurre un claro componente de utilidad y de facilitación de la investigación con tal llamada telefónica y presencia del primo en Comisaria al concentrar y reducir la investigación de modo evidente por más que se hubieran iniciado investigaciones policiales o practicarse diligencias o intuirse o relacionarse los hechos con el clan o con un círculo de alguna/s persona/s, pero, ciertamente, la citada llamada realizada por el acusado a su primo y la presencia de este en la misma Comisaría, y es de resaltar que fue el mismo día de los hechos aunque fuera horas más tarde, siendo innegable que fue útil y facilitó la investigación de los hechos, máxime cuando, conllevó, si bien días después, la entrega del arma empleada (conforme a la contestación del hecho cuarto del veredicto esta entrega lo fue a través de su abogado), por lo que, ya como atenuante simple o analógica, su concurrencia es difícilmente rebatible, desestimándose esta parte del motivo que pretende la inexistencia de la circunstancia.

3.4 No acreditación de concurrencia de la atenuante de confesión en su modalidad de muy cualificada.

No obstante, y en relación con el delito de asesinato, si atendemos a la citada doctrina jurisprudencial, en relación con los datos fácticos mencionados, no aparece acreditada la concurrencia de los requisitos mencionados, puesto que, además de reflejar el factum que se encontraba en el lugar la esposa de la víctima como evidente potencial testigo y no consignarse si existieron otros posibles testigos máxime dada la hora y visibilidad existente en que se cometieron, y que la policía lógicamente comenzaba las investigaciones, la entrega del acusado se produce de forma pactada y días después de los hechos existiendo pues una negociación con el entorno del presunto imputado, y el arma, a su vez, se entregó días después, no ya de los hechos sino de la detención y por mediación y entrega personal de su letrado, no consignándose más datos en la sentencia, y en este sentido es deficitaria, para poder contrastar más adecuadamente el estado y averiguaciones ya existentes de la investigación policial y judicial u otras diligencias practicadas y la influencia que pudo tener todo ello en la entrega, por lo que, no aparece ni se explicita esa especial intensidad que requiere su apreciación como muy cualificada (la entrega del arma, sin dejar de valorarse para la concurrencia atenuatoria en esta infracción, adquiere, como desarrollaremos, mayor intensidad en el otro delito de tenencia ilícita de armas, y no tanto en el asesinato; la declaración del agente policial, a preguntas de la defensa, sobre si en su experiencia profesional le habían entregado voluntariamente un arma tiene un valor relativo y especialmente para el delito de tenencia ilícita de armas).

En consecuencia, el motivo, se estima de modo parcial, la atenuante de confesión será calificada de ordinaria para el delito de asesinato y no como muy cualificada.

CUARTO.- En el siguiente motivo, y por infracción de ley, por indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP, pero en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, lo que lo realiza en consonancia con el anterior motivo.

1.Estima que la entrega del arma de manera voluntaria no debe estimar su calificación como atenuante de confesión muy cualificada, ya que, no tenía el permiso de la misma y fue visto disparando la misma matando a Jose Francisco por el impacto de tres disparos, por lo que nada relevante aporta si no nuevamente una táctica defensiva para tener menor reproche penal, entendiendo que esta atenuante sería apreciable, en todo caso, como ordinaria y no como muy cualificad

2.El motivo se desestima.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, sí entendemos, evidente esa especial intensidad de la atenuante de confesión, en tanto en cuanto, su entrega, además de posibilitar la calificación por tal infracción permitía conocer las características que presentaba, y particularmente su manipulación, borrado y retroquelado múltiple, que permitía apreciar su potencialidad para el disparo, su carencia de guía o licencia y así calificar los hechos como integrantes del art. 564.1.1 del CP, y esta contribución fue, sin duda relevante, por la dificultad de haber podido ser encontrada de no haberla entregado su letrado con permiso de su cliente (de hecho, se desconoce, donde se encontraba).

Véase también, que el Ilmo. Sr. Magistrado, en la explicación e instrucciones dadas en la entrega del objeto del veredicto, cuando se menciona la especial colaboración (pregunta 4ª) se centró en el arma primordialmente.

En los hechos probados la colaboración activa se focaliza en esta entrega y de la misma sí cabe predicar esa especial intensidad que resulta exigible para su apreciación como muy cualificada, procediendo a la desestimación de este motivo.

QUINTO.- El siguiente motivo, de un tanto similar estructura que el primero, se invoca la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en relación con la estimación de la otra atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP respecto del delito de asesinato, con mención también de los art. 846 bis c) apartado a) de la LECrim, 5.4 LOPJ y 24.1 y 2 de la CE.

1.Indica que los Jurados han considerado que concurre también la circunstancia atenuante de reparación del daño (si bien, ya dijimos, que la calificación como tal atenuante corresponde al Magistrado Presidente) al haber entregado la cantidad de 80.000 euros considerándolo de suficiente envergadura ara aplicar la circunstancia señalada como muy cualificada (en el caso sólo es de aplicación al asesinato).

Indica que la cantidad entregada lo fue ofreciendo a los perjudicados un pago parcial y lo fue para condicionar su entrega al resultado del veredicto, además de ser conocedor que se embargarían los bienes y con el fruto pagarse las responsabilidades civiles, siendo por ello que vendió la finca de su titularidad por importe de 31.000 euros, con el objeto de evitar que fuera subastada, añadiendo que tiene una empresa (SANVICAR 2018 SL), entre otras empresas dando el listado de nombramientos y ceses de cargos publicados en la edición digital del BORME, entendiendo que no se cumplen los requisitos para la atenuante, ya que es empresario y tiene suficientes medios económicos, lo que conlleva a la nulidad del acta del veredicto y de la sentencia y la devolución de los autos a la Audiencia Provincial para celebración de nuevo juicio por otro Jurado.

2.El motivo no cabe sea acogido.

Nos remitimos a cuanto expresamos al resolver el primer motivo, y particularmente, a los caracteres y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y su satisfacción con una resolución fundada en derecho como así ha sido por parte de los Jurados y de la sentencia, y, como allí, dijimos, sin poner objeción o protesta alguna por parte de la parte apelante, tanto en el objeto del veredicto como al conocer las respuestas dadas por los Jurados.

El la respuesta a la pregunta 5ª del objeto del veredicto, el Jurado explica que el acusado ha puesto todos sus bienes para resarcir a la viuda e hijos, constando en la causa la entrega de cantidades, justificantes en los folios 61 del Tomo 2 y documentación aportada por la defensa al inicio del juicio, explicando la sentencia, en su fundamento jurídico quinto, que:

"El acusado ha entregado la cantidad de 50 mil € a la familia del fallecido y ha consignado otros 30 mil € en la cuenta de este Tribunal, utilizando todos sus bienes disponibles para resarcir a la viuda e hijos de Jose Francisco.

El importe entregado es de la suficiente envergadura para aplicar la circunstancia señalada como muy cualificada, aunque en este caso solo sería aplicable al delito de asesinato".

El motivo, por tanto, se torna en manifiestamente inviable, sin que sus alegaciones tengan real sustantividad para el cauce elegido.

SEXTO.- En el siguiente motivo, lo es por infracción de precepto legal, por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP.

1.Estima, que siendo la cantidad total a la que asciende la responsabilidad civil indemnizatoria a la de 417.315,38 euros, correspondiendo la de 169.488,07 a la vida y 82.275,77 euros a cada uno de sus tres hijos, el acusado solamente ha consignado 80.000 euros, por lo que debe valorarse si tal mínima reparación puede dar pie a la atenuante del art. 21.5del CP, y a atenuarse como lo ha hecho la sentencia, encontrándonos ante una cantidad ínfima que estima sólo ha servido de coartada para la rebaja de la pena, estimando que no puede ser apreciada debiendo hacerse un nuevo cálculo de la pena impuesta agravando la que consta en la sentencia.

2. Naturaleza de la atenuante.

Al modo que hiciéramos con la anterior atenuante, de confesión, la constante referencia en los motivos a esta segunda atenuante, reparación del daño, nos obliga a realizar algunas consideraciones sobre su concepto, finalidad, contenido y contornos, así como su consideración como muy cualificada.

-Fundamento.

La jurisprudencia, indica que la atenuante tiene un fundamento de política criminal configurándose como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, debiendo resaltarse su conceptuación en un sentido amplio de reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal (pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante), permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

-Objeto y características de la atenuante.

El objeto de la misma es pretender incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24-10; 78/2009, de 11-2), recalcando ( STS. 536/2006 de 3.5), que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática, sino que es el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS. 1168/2005 de 29.11), siendo decisivo exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida ( STS. 1026/2007 de 10.12), añadiendo otras, que esta reparación debe ser significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007), exigiendo una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016).

4. Singularidad cuando se trate del ataque a bienes jurídicos personales.

Establece la jurisprudencia ( STS 420/2023, de 31 de mayo) que, en el caso de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, especialmente en el caso de la vida, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, se matiza, podría compensar las consecuencias de la lesión de ese bien jurídico que se protege.

A diferencia de lo que sucede generalmente con los delitos patrimoniales, la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito pues difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal, que precisamente encuentra su máximo exponente en cuando el daño personal es la vida misma, lo que produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado ( STS 145/2020, de 14 de mayo).

Clarificadora en esta línea, es también la reciente STS 273/2023, de 8 de abril, cuando indica que el acto reparatorio ha de resultar suficientemente significativo y relevante desde la perspectiva de la víctima, titular de los intereses lesionados por el delito que se pretenden mitigar, ya que, la atenuación reclama un juicio de merecimiento que al no basarse en fórmulas de contrición debe, al menos, patentizar que el daño ha sido reparado o que se han disminuidos sus efectos significativamente y, además, que la reparación de la víctima constituye un objetivo serio y prioritario para la persona acusada -vid. SSTS 762/2022, de 15 de septiembre; 923/2022, de 24 de octubre-. Precisamente, del contenido de ese juicio de merecimiento depende el alcance atenuador del acto reparatorio, y por ello, incluso la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Para ello, STS 478/2017, de 21 de junio, se hace necesario "algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena" -vid. en el mismo sentido y entre muchas, SSTS 293/2018, de 18 de junio; 87/2010, 17 de febrero; 15/2010, 22 de enero.

Por tanto, aunque en el supuesto analizado en dicha reciente sentencia, se haya consignado la cantidad total pretendida por las acusaciones y sin cuestionar el serio esfuerzo económico del recurrente, el Alto Tribunal estimó que ello no se traduce en la obligación de privilegiar los efectos de la atenuación apreciada hasta el punto de rebajar la pena prevista en el tipo en dos grados, pues este efecto ultra privilegiado reclama un juicio de merecimiento mucho más normativo, adecuado a las circunstancias del caso concreto, y en particular, a la naturaleza del daño casado, considerando que la denominada fórmula casi aritmética, a modo de "regla de tres", consignación integral de la cantidad reclamada/rebaja de la pena en dos grados, iría en contra del sentido de la norma (no se puede obviar la naturaleza extrapatrimonial del daño causado por el delito que comporta su ontológica irreparabilidad como cuando afecta a bienes personalísimos (la vida o la libertad sexual particularmente afectante a menores), puesto que, hay bienes jurídicos que no pueden "patrimonializarse" hasta el punto de hacer depender en una parte significativa el reproche por su lesión no tanto de la gravedad de la conducta y de la aflicción causada a la víctima, sino del pago del equivalente pecuniario en el que se calcule el daño (no pueden equiparase a estos efectos los delitos contra la vida o a la libertad sexual con los delitos patrimoniales en sentido estricto -vid. STS 907/2022, de 17 de noviembre-).

5. La atenuante como muy cualificada.

Y, además, para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, se precisa algo más; pues, como adelantamos, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas.

Por ello, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio), si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio), que, en autos, ni resulta de la sentencia recurrida, ni tampoco en las alegaciones del recurrente aparece esa intensificación.

Por tanto, claramente se pronuncia nuestro Tribunal Supremo, en que la apreciación de la atenuante como muy cualificada, STS 995/2022, de 22 de diciembre, no puede basarse exclusivamente en una reparación total del daño causado, ( STS nº 500/2019, de 24 de octubre), dado que esta posibilidad ya es contemplada en el precepto para dar lugar a la atenuante simple, requiriéndose un especial esfuerzo indemnizatorio para justificar una mayor reducción en la pena, y así, STS nº 444/2019, de 3 de octubre, se reiteraba lo ya expuesto y se decía que "siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio), requiriéndose que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable y se recordaba que esa mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo), y en muy similar sentido ATS 361/2023, de 14 de abril, y a esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas, y señalaba, que más si se había producido una reparación parcial para la apreciación de una circunstancia atenuante como muy cualificada se requería una especial intensidad, conforme a la Jurisprudencia que ha quedado expuesta.

6. Consideración en el caso como atenuante simple y no como cualificada.

La entrega por parte del acusado de cantidades económicas a la familia del perjudicado, en concreto de 50.000 euros primero y la consignación de otros posteriores 30.000 euros con dicha finalidad, junto a la documentación aportada en tal sentido en las actuaciones y al inicio del plenario, entran de lleno en la finalidad y conceptuación de la atenuante, por lo que entendemos no puede resultar cuestionable su consideración como atenuante simple pues incentiva el apoyo y la ayuda a las víctimas y logra que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño que la acción delictiva ha ocasionado, y, además, no se trata de cantidades menores o irrelevantes por más que queden lejos de las finalmente concedidas, y, aunque no lo exprese la sentencia, si la parte apelada condenada alude, como ya hizo en su informe oral, a que, ha de valorarse que apareció muy posteriormente en el proceso la personación de otro de los hijos de la víctima.

En definitiva, la entrega de dichas cantidades, no irrelevantes, junto con la venta de su vivienda y obtención de numerario para el pago conllevan un esfuerzo reparador innegable e incardinable en la atenuante.

No obstante ello, tratándose de una aportación significativa, pero parcial, en unión a que, aún teniendo en cuenta, como alega la parte apelada del condenado, la aparición posterior de otro hijo perjudicado, la cantidad queda lejana a la finalmente concedida (a la viuda de 169.488,07 euros, y a cada uno de los tres hijos de la víctima la cantidad de 82.275,77 euros), y además no resulta del relato histórico esa especial intensidad en el esfuerzo reparador y además, se trata de una afectación de un bien jurídico personalísimo (la vida), supuesto que la jurisprudencia otorga un carácter sumamente excepcional la posibilidad de otorgarle tal privilegiado carácter de muy cualificada, hemos de entender no acreditada tal posibilidad, quedando reconocida como simple y no muy cualificada revocándose en tal particular la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Finalmente, y como último motivo, también por infracción de ley, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) por indebida aplicación de las reglas del art. 66 del CP en relación con el art. 72, con la pretensión de que se revise la pena impuesta al máximo legal para el tipo delictivo.

1.Indica que en el caso de que se estimase que concurren en el caso únicamente dos atenuantes, sin que ninguna tenga especial cualificación, procede la rebaja de la pena del delito en un solo grado, que determina la pena de prisión de 10 a 15 años de prisión (el art. 139 CP prevé una pena para el delito de asesinato de 15 a 25 años de prisión), y dentro de este parámetro, se concreta finalmente la pena de prisión en la extensión de 14 años de prisión en atención a la gravedad de los concretos hechos ejecutados por el acusado, ya que, por un lado, dio muerte a Balbino como si se tratara de una ejecución, junto con su esposa y un menor de edad, que podrían haber sido alcanzados de igual manera, y, además, sin motivo ni razón ninguna que le llevara a ejecutar tan reprochable acto, marchándose del lugar de la agresión sin prestar ninguna ayuda, debiéndose tener en cuenta en la individualización de la pena la peligrosidad criminal del acusado.

2.Estimación parcial del motivo.

El motivo, no hace especial referencia al delito de tenencia ilícita de armas, del que, además, concluimos, acreditada la apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada.

Respecto del delito de asesinato, hemos considerado al resolver los anteriores motivos, que concurren las dos citadas atenuantes, confesión y reparación del daño, si bien como simples, por lo que, conforme al art. 66.1.2 del CP, procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes (es la misma regla que para las muy cualificadas cuando estas sean una o varias), por lo que partiendo de la pena básica del art. 139 del CP (15 a 25 años), estimamos procedente la rebaja en un solo grado y no dos (ya incluso la sentencia apreciándolas como muy cualificadas, únicamente, bajó también un grado, y tras el recurso se estiman como ordinarias), por lo que, el grado inferior se formaría, no como erróneamente plantea la parte apelante y destaca la defensa como apelada, desde los 10 años de prisión, sino desde los 7 años y 6 meses de prisión a los 15 años menos un día, por lo que atendiendo a la gravedad de los hechos cometiendo un asesinato preparado con disparos reiterados en plena vía pública y contra una persona indefensa que va junto a su esposa con el riesgo que supuso, estimamos acorde a los mismos la imposición de una pena de 11 años y 2 meses de prisión, revocándose parcialmente en dicho particular la resolución recurrida (máximo de la mitad inferior de la pena).

OCTAVO.- Vista la estimación parcial del recurso de apelación no procede especial imposición de costas declarándose de oficio ( artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,