Sentencia Penal 291/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 288/2022 de 15 de noviembre del 2022

Recurso de Dª. Soledad y Tatiana

PRIMERO. - El primer motivo del recurso se basa en infracción del artículo 24.2 de la Constitución española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenada Tatiana sin prueba de cargo acreditativa de que se dedicara a la venta de sustancia estupefaciente, o que realizara ningún acto de venta a personas que acudían a su domicilio. tampoco existe prueba de que la droga intervenida en el vehículo cuando acompañaba a su marido Faustino le perteneciera o la adquiriera ella para su venta a terceros. Respecto de Soledad refiere infracción del artículo 24.2 de la Constitución española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenada mi representada sin prueba de cargo acreditativa de que ésta se dedicara a la venta de sustancia estupefaciente ni de que la sustancia que se intervino en su domicilio fuera de ella.

Respecto a Tatiana y en relación con los 15 gr. de cocaína hallados en el vehículo Peugeot 206 considera la recurrente que no existió prueba acreditativa de que Tatiana se encontrase dentro del vehículo, habiendo reconocido Faustino en instrucción que la droga era suya. Refiere que según su criterio los agentes de policía no vieron cuantos iban en el vehículo. También refiere que ninguno de los compradores señaló a Tatiana como una de las personas vendedoras ni en ninguna vigilancia de la CALLE000 nº NUM000, por lo que considera que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Tatiana.

Respecto a Soledad defiende que los restos de droga incautados en su casa pertenecerían a su marido Eduardo que era consumidor de cocaína. Alega igualmente que no existe prueba de en que consistió el contacto entre Soledad y Faustino. De los testimonios policiales solo se vio una conversación con Faustino y de los testimonios de los compradores no se vio intervención alguna. Por lo tanto, considera que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia de Soledad.

En relación a la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos partir que es el Tribunal de instancia el que debe valorar las pruebas conforme a los principios de oralidad, contradicción e inmediación. El Tribunal de apelación debe examinar si el Tribunal de instancia contó con prueba suficiente para que se pudiera enervar la presunción de inocencia. También debemos comprobar que esta prueba se obtuvo con respeto a los derechos fundamentales y libertades pública y siguiendo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Como establece la STS 513/22 de 26 de mayo entre otras, corresponde también al Tribunal de apelación comprobar que se ha valorado adecuadamente la prueba practicada cumpliendo con los cánones constitucionales conforme señala el art. 120 de la Constitución. También debemos examinar la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones. Hemos de comprobar si se han cumplido con las reglas señaladas por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo acerca de la obtención y práctica de las pruebas, así como la valoración realizada de las mismas. Por último, la sujeción de las pruebas a sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Concluyendo y, en consonancia con la doctrina constitucional fijada entre otras en la STC 300/2005, queda vedado a este Tribunal realizar una nueva valoración de la prueba que no se ha practicado en nuestra presencia, debiendo controlar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y por último, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación.

No podemos atender a la impugnación efectuada por Tatiana, ya que de la prueba practicada resulta lógico y coherente concluir que la misma se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en concierto con los otros dos recurrentes. En relación con los 15 gr. de cocaína hallados en el vehículo Peugeot 206, pese a la insistencia de la defensa de la recurrente, el agente de la Policía Nacional NUM011 señaló con claridad como en el vehículo se encontraban tanto Tatiana como su marido Faustino y que los vio con claridad y no los perdió de vista. También pudo observar como Soledad les entregó instantes antes un paquete estando tanto Tatiana como Faustino en el vehículo. Como señala la sentencia de instancia este hecho resulta de especial relevancia para determinar la participación de la recurrente en los hechos. En relación con el testimonio de los agentes de policía la STS núm. 635/19 dice: " Esta Sala viene reiterando (SSTS 762/2007 de 26 de septiembre y 02 de diciembre de 1998 ) que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

También hemos afirmado ( SSTS 10 de octubre de 2005 y 670/2011 , de 5 de julio ) que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no exista elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ."

Por el contrario carecen de cualquier garantía de veracidad estos testimonios de compradores que lo que intentan es proteger al vendedor, en consonancia a lo que la STS 453/2021 señala: "Y respecto a las declaraciones de los testigos adquirentes de droga a los que se les ocupó las sustancias, en SSTS 77/2011, de 23-2 , y 146/2012, de 6-3 , hemos recordado, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11 - es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS 150/2010, de 5.3 , 792/2008, de 4.12 y 125/2006, de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Siendo así, la convicción de la Sala resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado." Este testimonio se llevó a cabo con especial minuciosidad, ya que el relato efectuado por el agente describió con detalle las características de su vigilancia y aquello que vio. Así mismo, resultaron reiteradas las vistas al domicilio de la recurrente como como Paulino y Teresa, a los que se incautan cinco envoltorios que resultan contener cocaína o Tomasa, a quien se le interviene dos envoltorios que contenían cocaína, de especial relevancia ya que en fase de instrucción reconoció que la venta de la cocaína se la efectuaron tanto Faustino como Tatiana y en el plenario terminó ratificando dicha declaración. Como describe la sentencia de instancia esta dinámica se repitió durante varias jornadas como se describe en las vigilancias número once (f. 137), en la doce (f. 138), en la trece (f. 139) y en la diecinueve (f. 149).

No podemos atender tampoco la queja efectuada por Soledad, ya que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia resulta lógica y coherente con la prueba que se practicó en el plenario. No podemos separar, como pretende la recurrente el hallazgo de una balanza de precisión en su domicilio junto a una cuchara de plástico con restos de cocaína de la entrega que efectúa la propia Soledad a Faustino y Tatiana a bordo del Peugeot 206 de un paquete de cocaína de 15 gr. Resulta lógico concluir que los utensilios hallados en su domicilio estaban destinados a dividir las dosis que entregaban a Faustino y Tatiana para su distribución al menudeo, algo que la condición de cocainómano de Eduardo no excluye. Destaca, de hecho, la vigilancia número 17, donde Ricardo tras entrar en la vivienda de la CALLE001 nº NUM001, al minuto sale de la misma, se dirige al ciclomotor en el que había venido y primero levanta el asiento para acceder al compartimento, del cual coge un objeto que seguidamente utiliza para abrir otro compartimento de la parte baja del ciclomotor; en ese segundo compartimento parece ocultar algo de pequeñas dimensiones, después vuelve a cerrarlo y entonces se marcha de la zona; patrón que repite en la vigilancia número 18 (f. 148 y ss.) y en la vigilancia número 23 (f. 154 y ss.), en la cual, además, los agentes, conocedores de su destino, dan aviso al Indicativo Policial de Alzira NUM019 quienes localizan acto seguido a Ricardo en las inmediaciones de la Plaza de Europa en dirección al barrio del Raval y a la llegada a este punto es cuando le dan el alto, al mirar bajo la tapa del ciclomotor, la cual había manipulado con anterioridad, encuentran una bolsita con sustancia pulverulenta blanca, arrojando un peso bruto de 5.8 mg, que tras el análisis preceptivo resultó ser cocaína (f. 222). Por lo tanto, resulta acreditada al amparo de las pruebas practicadas en el plenario la intervención de Tatiana y Soledad en los hechos probados.

El motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO. - El segundo motivo de recurso tiene por objeto la infracción de ley de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución española al haber sido condenadas Tatiana y Soledad sin prueba de cargo acreditativa de que ésta realizara actuación alguna o formara parte de un grupo criminal dedicado a la venta al menudeo de sustancia estupefaciente.

Alegan las recurrentes que de las pruebas practicadas no se desprende que participaran en ningún tipo de actividad constitutiva de delito contra la salud pública y en consecuencia tampoco de delito de pertenencia a grupo criminal.

Al analizar el presente motivo debemos advertir que éste resulta vicario del anterior, de tal manera que del análisis efectuado en el mismo si que resulta la existencia de pruebas que vinculan tanto a Tatiana como a Soledad en el tráfico de sustancias estupefacientes de manera organizada. Como hemos analizado, las vigilancias efectuadas por los agentes de policía nacional con e apoyo de los agentes de policía local revela que en el domicilio de ambas recurrentes se efectuaban rápidas visitas de personas que al abandonar el domicilio fueron identificadas y a las que se les incautó cocaína. Esta dinámica fue más reiterada en el domicilio de Tatiana donde a modo de ejemplo resultaron reiteradas las vistas al domicilio de la recurrente como como Paulino y Teresa, a los que se incautan cinco envoltorios que resultan contener cocaína o Tomasa, a quien se le interviene dos envoltorios que contenían cocaína, de especial relevancia ya que en fase de instrucción reconoció que la venta de la cocaína se la efectuaron tanto Faustino como Tatiana y en el plenario terminó ratificando dicha declaración. También se constató como tras acudir de manera recurrente Ricardo a la vivienda de la CALLE001 nº NUM001, en la vigilancia 17 tras salir de la misma, se dirige al ciclomotor en el que había venido y primero levanta el asiento para acceder al compartimento, del cual coge un objeto que seguidamente utiliza para abrir otro compartimento de la parte baja del ciclomotor; en ese segundo compartimento parece ocultar algo de pequeñas dimensiones, después vuelve a cerrarlo y entonces se marcha de la zona; patrón que repite en la vigilancia número 18 (f. 148 y ss.) y en la vigilancia número 23 (f. 154 y ss.), en la cual, además, los agentes, conocedores de su destino, dan aviso al Indicativo Policial de Alzira NUM019 quienes localizan acto seguido a Ricardo en las inmediaciones de la Plaza de Europa en dirección al barrio del Raval y a la llegada a este punto es cuando le dan el alto, al mirar bajo la tapa del ciclomotor, la cual había manipulado con anterioridad, encuentran una bolsita con sustancia pulverulenta blanca, arrojando un peso bruto de 5.8 mg, que tras el análisis preceptivo resultó ser cocaína (f. 222). Respecto de la existencia de pruebas determinantes de la existencia de grupo criminal, no podemos obviar el contenido de las actas de vigilancia realizadas por los agentes de policía nacional donde constan encuentros entre ambos matrimonios y la distribución de funciones reflejada en el suministro por parte de Eduardo a Soledad de cocaína para su distribución al menudeo. En este caso, como describe la sentencia de instancia, el día 2 de junio de 2020, sobre las 17,00 h se observa un vehículo Peugeot, modelo 206 de color negro y placa de matrícula ....-PMS el cual accede a la CALLE001 y detiene su marcha frente al número NUM001, el conductor mantiene una breve conversación con Eduardo, éste último asomado ligeramente a la calle, no obstante, no se le observa ningún contacto. Seguidamente, inicia la marcha unos metros ya que la vía se encuentra obstaculizada por una furgoneta. Una vez se libera, el Peugeot abandona la CALLE001, pero un minuto después el mismo turismo accede a la CALLE001 y se repite la misma situación, detiene su marcha frente al nº NUM001 pero esta vez la mujer de Eduardo ( Soledad) sale de la vivienda y le entrega algo al conductor. Inmediatamente el turismo se marcha de la zona, con Faustino y Tatiana en su interior. De este modo la actividad probatoria resulta más que suficiente para enervar la presunción de inocencia, resultando lógica la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede ser estimado

TERCERO. - El tercer motivo refiere infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 570 ter del Código Penal, por no ser los hechos acreditados constitutivos de delito de pertenencia a grupo criminal.

Refieren las recurrentes que de la prueba practicada en la vista oral no se desprende la existencia de un delito de pertenencia a grupo criminal, habida cuenta no concurren ninguno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Defiende que en el plenario no se acreditó la existencia de reparto de tareas ni de la estabilidad de las recurrentes en esa función.

La reiteración argumentativa nos lleva a referirnos nuevamente a lo señalado en los dos motivos anteriores, principalmente el segundo, donde se explica con claridad como la sentencia de instancia da por acreditada la existencia de grupo criminal. Nos encontramos ante una pluralidad de actos de venta efectuados en el domicilio de Faustino y Tatiana acreditados a través de las incautaciones de cocaína a varios compradores e incluso la incautación de cocaína a una persona que salía del domicilio de Eduardo y Soledad. Estos hechos no se produjeron en un solo día, sino que nos encontramos ante una actuación sostenida en el tiempo donde se produjeron vigilancias en una pluralidad de jornadas cuyos resultados fueron plasmados en las correspondientes actas de vigilancia. También hemos tenido ocasión de explicar como el reparto de funciones en tanto que suministradores de cocaína resultó de la vigilancia del día 2 de junio de 2020 donde tras conversar Eduardo y Faustino, este último junto con Tatiana a bordo de un Peugeot 206, tras efectuar una maniobra de despiste, recibió de Soledad un paquete de cocaína de 15 gr. que estos iban a destinar a la venta ilícita. No podemos olvidar que en el domicilio de Eduardo y Soledad se halló una balanza de precisión y una cuchara de plástico con restos de cocaína, utensilios aptos para la distribución de esta droga. Consecuentemente Faustino y Tatiana en su domicilio procedían a la venta de la cocaína suministrada, como quedó acreditado a través de las múltiples incautaciones de cocaína a las personas identificadas que salían del domicilio de ambos. De la descripción efectuada en la redacción de hechos probados concurren los dos requisitos exigidos en el tipo de pertenencia a grupo criminal, como son la pluralidad de sujetos (más de dos personas) y la finalidad delictiva de carácter plural. Así lo explica la STS 408/22: " Como hemos dicho en SSTS 337/2014, de 16 de abril , 577/2014, de 12 de julio , 454/2015, de 10 de julio , entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del Libro II, que comprende los arts. 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas definiciones precisan que la estructura, más o menos estable, se establezca, con el fin de cometer varios delitos, no uno solo.

El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal-.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4 , 855/2013 de 11.11 , 950/2013 de 5.12 , 1035/2013 de 9.1.2014 .

En las STS 855/2013 y 950/2013 , se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la organización criminal, del art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo, supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013 ). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013 ).

Declara la STS 161/2022 , de 23 de febrero , que el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos.

Recuerda la STS 150/2022 , de 22 de febrero , que la estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas". Y se añade en esta sentencia para describirlo: "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo." De la prueba practicada resulta lógico concluir que la finalidad de la conducta de Eduardo y Soledad era suministrar cocaína a Faustino y a Tatiana para que estos, posteriormente, la dedicasen a la venta al menudeo. Lógicamente esta conducta exige un concierto previo plasmado en las vigilancias referidas con anterioridad. De este modo observamos cumplidos los requisitos del tipo consistentes en la existencia de una unión entre cuatro personas con la finalidad de suministrar y posteriormente distribuir cocaína al menudeo.

El motivo no puede ser estimado

Recurso de D. Eduardo

CUARTO. - El primer motivo de recurso se refiere a vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia - art. 24.1 y 24.2 CE, respectivamente- En los hechos probados no consta conducta alguna subsumida en el tipo del art. 368 y 570 ter B) CP llevada a cabo por Eduardo.

Comienza afirmando que únicamente se refiere la sentencia al recurrente para señalar una intervención genérica sin detallar el caso concreto. Considera que no se acreditó la existencia del elemento objetivo del tipo del delito contra la salud pública ya que no se describe ningún hecho relativo a este tipo que afecte al recurrente. Solo se intervino una balanza de precisión y una cuchara con restos de cocaína que eran para su consumo habitual. Defiende que la sentencia se sirve del 6º párrafo de los fundamentos jurídicos para tratar de completar la conducta individualizada del mismo, habida cuenta de que en los hechos probados no se hace mención alguna por lo que la conducta del recurrente continúa sin quedar individualizada en los hechos probados, sino que se precisa de los fundamentos jurídicos para ser conocedores de cuál ha sido la acción típica por la cual funda la condena. También asegura que no se acreditó el elemento subjetivo porque considera que se omitió cualquier referencia en cuanto a la supuesta participación del recurrente. Tampoco existe a su juicio relación alguna del recurrente con el delito de pertenencia a grupo criminal ya que no se refiere a la participación del recurrente el relato de hechos probados. Concluye que si el recurrente no ha tenido participación alguna en el delito contra la salud pública, tal y como se desprende de los hechos probados, consecuentemente, tampoco se le puede atribuir ser integrante de un grupo criminal del que tampoco tiene relación alguna.

Respecto de la conducta del recurrente, no podemos compartir que el relato de hechos probados no la individualice ya que observamos el detalle del relato donde se integran los elementos de los dos tipos penales aplicados. No se puede confundir el relato de hechos probados tras la práctica de la prueba con la fundamentación jurídica que no los completa, sino que los explica y motiva, es decir, argumenta el proceso racional que derivado de la practica de la prueba a concluido en el hecho probado. Así respecto del recurrente la sentencia de instancia dice: " Eduardo, Soledad y Tatiana, junto con el fallecido Faustino, actuando de común y previo acuerdo, en ejecución del plan que al efecto habían urdido, se dedicaban a la venta ilícita a terceras personas de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, a cambio de precio, en los sendos domicilios de los mismos, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Algemesí y en la CALLE001 nº NUM001 de dicha localidad de Algemesí."; " el matrimonio formado por los encausados Eduardo y Soledad, ocupaban una escala superior en dicho plan dedicándose a proveer de dicha sustancia estupefaciente (cocaína) al matrimonio formado por Faustino (fallecido) y Tatiana (asimismo hermana de los anteriores encausados Eduardo y José), siendo estos últimos, Faustino y Tatiana, los que se dedicaban a la venta al menudeo de dicha sustancia estupefaciente a terceras personas a cambio de precio, previo el pertinente aprovisionamiento de los anteriores encausados, siendo asimismo el fallecido Faustino consumidor de dicha sustancia estupefaciente. "; " se procedió a realizar en el seno de la investigación que dio lugar al presente procedimiento, diversas vigilancias a los encausados procediendo del propio modo en el seno de dicha investigación policial a realizar diversas actas-denuncias administrativas a diversos compradores, tras haber adquirido de Faustino y del encausado Eduardo a cambio de precio, una sustancia blanca pulverulenta que posteriormente, tras su pertinente análisis por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la CVA, resultó tratarse de cocaína. " ;" habiendo incautado del propio modo en el seno de dichas vigilancias producidas en la investigación policial, en poder de Faustino y Tatiana en fecha de 2 de junio de 2020, cuando los mismos se desplazaban a bordo del vehículo Peugeot, modelo 206, matrícula ....-PMS, por la circunvalación "Europa" que unía la localidad de Algemesí con las localidades colindantes, en el interior de dicho vehículo, concretamente al lado del freno de mano, una bolsa de plástico en cuyo interior había una sustancia blanca pulverulenta, presuntamente cocaína con un peso aproximado de 17 gramos, sustancia ésta de la que estos se habían previamente aprovisionado tras serle entregada por la encausada Soledad y que posteriormente tras su pertinente análisis por el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la CVA, resultó tratarse de 15 gramos de cocaína con una pureza del 74,5 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 889.5 euros ." ; " Del propio modo, en fecha de 12 de junio de 2020, por parte de los agentes de la Policía Nacional de Alzira, Grupo I-UDYCO, con nº profesional NUM015, NUM016, NUM017 y NUM018, todos ellos asimismo de servicio en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, se procedió a practicar Diligencia de entrada y registro en el domicilio del matrimonio formado por los encausados Eduardo y Soledad, en virtud de Auto judicial motivado de la misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alzira, hallando en la cocina del domicilio una balanza de precisión con un plato y una cuchara con restos, que tras aplicar el reactivo "cocatest", dio positivo a cocaína, balanza de precisión utilizada por dichos encausados en orden al desarrollo por los mismos de dicha ilícita actividad ." ; " Del propio modo, por parte del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la CV se procedió a la realización de la pertinente analítica de las sustancias que les fueron incautadas a los diversos compradores, tras haberla adquirido los mismos de Faustino, Tatiana, Soledad y Eduardo, resultando tratarse en todos los casos de cocaína; Así, en concreto la cantidad incautada al comprador Paulino resultó tratarse de 1,6 gramos de cocaína con una pureza del 67,4 % y un valor en el mercado ilícito de venta a terceras personas de 62,85 euros; la cantidad incautada a Ricardo resultó tratarse de 4,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,6 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 290,6 euros; La cantidad incautada al comprador Rosendo resultó tratarse de 0,48 gramos de cocaína con una pureza del 60,1 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 28,46 euros; la cantidad incautada al comprador Secundino resultó tratarse de 0,19 gramos de cocaína con una pureza de 53 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 11,27 euros; y finalmente la cantidad incautada a la compradora Tomasa resultó tratarse de 0,67 gramos de cocaína con una pureza del 56,5 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 39,73 euros. " Del relato de hechos probados que establece la sentencia de instancia respecto del recurrente se establece la existencia de un concierto entre el recurrente y su esposa, Soledad, con Faustino y Tatiana, de tal manera que los primeros, entre los que estaba el recurrente, suministraban cocaína a los segundos para la venta al menudeo. Como hemos explicado en los puntos anteriores, de las vigilancias e incautaciones destacan dos hechos fundamentales, por un lado, la entrega de Soledad a Faustino y a Tatiana de un paquete con 15 gr. de cocaína después de hablar Faustino con el recurrente y, por otro lado, las diversas incautaciones acreditativas de que varios compradores adquirieron cocaína a Faustino y a Tatiana y, uno de ellos, al recurrente y Soledad, en concreto Ricardo que adquirió 4,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,6 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 290,6 euros. No podemos olvidar tampoco que en el domicilio del recurrente se halló una balanza de precisión y una cuchara de plástico con restos de cocaína compatible con la venta de esta sustancia. Quedan claros en el relato de hechos probados los elementos de ambos tipos delictivos. La tenencia de cocaína en su domicilio y la entrega para la venta a Faustino y Tatiana, también la venta a Ricardo. La distribución de funciones entre el recurrente y Soledad y Faustino y Tatiana, así como la pluralidad de actos de venta realizados por estos últimos en ejecución del plan acordado. Así, como hemos señalado con referencia de la STS 408/22 para la consumación del tipo de pertenencia a grupo criminal, se exige la concurrencia de una pluralidad de personas (más de dos) y una finalidad delictiva reiterada. De tal modo que la redacción de hechos probados establece de manera completa los elementos esenciales de ambos tipos delictivos, explicando en la fundamentación jurídica el proceso deductivo que llevó al Tribunal de instancia a alcanzar esta conclusión.

El motivo no puede ser estimado

QUINTO. - En segundo lugar, refiere vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE - de la absoluta falta de pruebas sobre Eduardo.

En relación con las vigilancias policiales que la sentencia atribuyó valor probatorio defiende el recurrente que, en la vigilancia nº NUM014 no compareció el Agente del CNP NUM002, por lo que no ratificó ni el atestado, ni la vigilancia. En esa vigilancia el objetivo fue la vivienda sita en CALLE001, NUM014 (Algemesí), que pertenecía a José, no encontrándose Eduardo a lo largo de la misma. En cuanto a las vigilancias 15, 17, 18 y 23 en las que se identifica a Ricardo, refiere que se le presupone una relación con el recurrente que no va más allá de la afición a los palomos que comparten. Los agentes a su juicio solo ratificaron genéricamente las vigilancias 15, 17 y 18. En relación con la vigilancia 23 afirma que el testimonio del agente NUM015, aporta un nuevo dato que no hace más que constatar que el recurrente está totalmente al margen de cualquier conducta delictiva. No se acreditó por las vigilancias que personas se encontraban dentro del domicilio. Reitera que la relación de Ricardo con el recurrente se circunscribía a la afición común por los palomos. En relación con los efectos incautados, solo se incautaron una balanza de precisión y una cuchara con restos de cocaína propias de su adicción, acrecentada por que ningún guía canino señaló otra estancia.

Debemos volver a reiterar los argumentos esgrimidos en los anteriores motivos de impugnación, existió prueba cuyas conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia resultaron lógicas y coherentes con el resultado de las mismas. Como explica la sentencia de instancia los agentes de policía el 2 de junio de 2020 observaron como el recurrente hablaba con Faustino que estaba en el interior del vehículo Peugeot 206 y tras dar una vuelta de seguridad, Soledad, esposa del recurrente, le dio un paquete con 15 gr. de cocaína, prueba reveladora del concierto existente y el suministro de cocaína del recurrente y su esposa. Así lo revela también la balanza de precisión y la cuchara de plástico con restos de cocaína hallados en su domicilio. Respecto de la queja de que la policía no sabía quién estaba en el momento de la venta en el domicilio del recurrente tiene razón, sin embargo, era su domicilio y la persona que compró la cocaína declaró que con quién tenía relación era con el recurrente por su afición por los palomos, consecuentemente resulta lógico concluir que si fue a su domicilio no iría allí por otra persona que por el recurrente, y que tras abandonar su domicilio se le incautó un paquete con 4,9 gramos de cocaína con una pureza del 55,6 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 290,6 euros.

El motivo no puede ser estimado

SEXTO. - Por lo que pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.