Sentencia Penal 45/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 8/2023 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa se consideraron en conclusiones definitivas de las acusaciones hoy recurrentes como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 251.2º -251 para D. Remigio y Dª. Esmeralda- y 251 bis en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal, del que eran criminalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, en concepto de autores de los artículos 28 y 31.bis del CP los acusados D. Agustín, D. Luis Antonio, D. Juan Carlos y la mercantil Pemsa.

Asimismo estimaron que los hechos eran constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP, siendo responsables los acusados D. Agustín y D. Luis Antonio.

La sentencia, no obstante, entendió que las conductas descritas en la narración fáctica acusatoria no integraban los tipos penales por los que se acusaba -por faltar el requisito del perjuicio en la estafa y la arbitrariedad e injusticia en la tildada de prevaricadora-, y, en consecuencia, que debía absolverse a todos los acusados, así como a los terceros demandados por responsabilidad civil.

2. Consta también en los antecedentes que la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia fue recurrida por dos de las acusaciones particulares. No lo hizo el Ministerio fiscal, que solicita en esta fase la confirmación de la sentencia, y tampoco la acusación particular de la mercantil Sernutec, que ni siquiera se ha personado.

En realidad, tanto el Ministerio fiscal, como los acusados absueltos D. Luis Antonio, D. Juan Carlos, D. Agustín y la sociedad PEMSA -su administrador concursal- y la mercantil Chubb European Group S.E como responsable civil también absuelta se opusieron en escritos individuales a los recursos planteados, interesando sin distinción su rechazo y que se confirmara íntegramente la resolución impugnada.

3. Pero, volviendo a las apelaciones, ha de advertirse que las acusaciones recurrentes solo atacan la absolución por el delito de estafa. Por tanto, no dirigen su pretensión impugnatoria contra la absolución por el delito de prevaricación, que aparente y tácitamente consienten. Nótese entonces que este aquietamiento deja inertes ciertas argumentaciones que, sobre la ilicitud en sí -arbitrariedad o injusticia- de la operación hipotecaria autorizada por el Ayuntamiento de Moncada, pretendían justificar la subsunción de los hechos en el tipo de estafa impropia y la consiguiente autoría de D. Agustín y D. Luis Antonio.

Precisado lo anterior y en otro orden de cosas, importa destacar también que los errores invocados en las causas de pedir interpuestas lo son, en su rótulo al menos, de índole jurídica y por inaplicación indebida de los artículos 251.2º, 251 bis del CP -y, en una de ellas del artículo 74 de ese mismo cuerpo legal-. De ahí que, conforme a los artículos 790 y 792 de la LECrim, se articule un suplico de revocación de la sentencia para que se dicte una nueva de signo condenatorio.

Hay dos cuestiones, sin embargo, que al hilo del cauce elegido deberían precisarse.

- La primera, generalizada para ambos recurrentes, que en más de una ocasión las equivocaciones en el proceso de subsunción que se denuncian se deslizan hacia consideraciones que poco o nada tienen que ver con el error iuris propiamente dicho. Comprenden así referencias probatorias que no siempre se corresponden con la valoración judicialmente efectuada; e incluso premisas fácticas que no siempre constan en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada.

- La segunda, específica del recurso de los Srs. Pedro, que las equivocaciones en el proceso de subsunción que se denuncian no son todas las que aparecen en la rúbrica del motivo. Basta la lectura de su argumentario para comprobar que la infracción del artículo 74 del CP carece de desarrollo, es puramente nominal.

En semejantes casos, la jurisprudencia revela que las orfandades expositivas suelen convertirse en un obstáculo imposible de sortear si se quiere efectuar una aproximación imparcial a lo que sería su contenido. Y ello porque tal quehacer exigiría una reconstrucción desde el inicio y porque aquel silencio podría producir -y hacemos nuestras las palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, con las elementales matizaciones por tratarse allí de una indefinición generalizada- "una anarquía procesal que no solo es perturbadora para la correcta resolución del recurso, sino que además erosiona principios materiales (necesidad de congruencia; audiatur et altera pars; contradicción; acotación nítida del objeto procesal)". Pues bien, esto, en el fondo, es lo que ocurre en la apelación que nos ocupa con un silencio clamoroso sobre el delito continuado que impide tanto su efectiva impugnación por las restantes partes como la consiguiente revisión por esta Sala; máxime cuando la declaración de hechos probados no deja resquicio alguno para considerar que la subsunción realizada por el juzgador de instancia se extraviara del supuesto legal -pluralidad de acciones- y su consecuencia jurídica.

4. Y quedaría una tercera cuestión, ajena a lo anterior y nuevamente en lo que atañe a la pretensión impugnatoria interpuesta por D. Remigio y Dª. Esmeralda.

En motivo aparte, numerado como cuarto, y sin censurar exactamente al tribunal sentenciador, su representación procesal parece adelantarse a un eventual ataque de los acusados-absueltos sobre la vulneración del principio acusatorio y la contravención de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa que surgiría de "calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada del artículo 251 y 251 bis del CP, en relación con el art. 74 del mismo texto legal y ajustarse la calificación efectuada por esta parte a los Hechos probados y calificarlos como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 y 251 bis del Código Penal, siguiendo la doctrina constante del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional".

Por lo pronto, ha de señalarse que un planteamiento impugnatorio tal, bien a título principal bien adhesivo, resulta inexistente, aunque sea cierto que en alguno de los escritos de oposición se mencione la falta de homogeneidad de los tipos o la confusión, algo más que confusión, que generó asociar los hechos al artículo 251 del CP sin concretar la específica modalidad del abanico típico allí descrito en el que se incardinaría.

Ahora bien, una cosa es hacer notar, como suscribe la sentencia impugnada, "la dispersión de las acusaciones en cuanto a la incardinación típica de las conductas que reprochan" -y, claro es, la conveniencia de una mayor precisión- y otra distinta sostener en un caso como el presente aquella infracción del acusatorio. Por ello, seguramente, no ha sido cuestión trasladada a esta alzada como objeto de recurso. Por ello y porque la sentencia analizó los tipos de estafa impropia recogidos en los dos primeros números del artículo 251 del CP, rechazando ambos, y la pretensión impugnatoria de los Srs. Pedro no ha ido más allá de la inaplicación de la segunda modalidad típica consistente en disponer "de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero".

En estas condiciones, huelga hacer pronunciamiento alguno sobre tales vulneraciones, ausentes por lo demás. Si acaso interesara recordar, con la STS 988/2019, de 27 de marzo, que los delitos contenidos en los números 1º y 2º del artículo 251 del Código Penal sí tendrían carácter homogéneo y, en consecuencia, que el principio acusatorio, que se reconduce a un problema de proscripción de indefensión "en el sentido de que quede menospreciado el derecho del acusado a conocer perfectamente el contenido de la acusación" ( STS 3218/2005, de 19 de mayo), no se vería afectado:

"En el caso aquí analizado la homogeneidad se plantea ante dos estafas impropias o especiales. La comprendida en el artículo 251.1 del Código Penal, que describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, la facultad de disposición sobre esa cosa. Y la prevista en el segundo apartado, que viene constituida por la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial.

El artículo 251.1, inciso primero, se refiere a un comportamiento que parte de la ausencia de la facultad de disposición sobre el bien mueble o inmueble por parte del sujeto activo de la infracción. Y atribuyéndose una facultad de disposición de la que carece, la enajena, grava o arrienda a otro y produce un perjuicio a éste o a un tercero.

En el tipo contemplado en el último inciso del artículo 251.2 del Código Penal, el sujeto activo de la infracción, después de enajenar el bien como libre, realiza una segunda enajenación, pero antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial, ocasionando un perjuicio para éste o para un tercero.

Pese a lo que pudiera parecer de una primera lectura de ambos preceptos, los tipos penales contenidos en los mismos son homogéneos, es decir, el hecho que los configura es sustancialmente el mismo.

Es cierto que en la sentencia núm. 764/2005, de 8 de junio, invocada por los recurrentes, se entendió que condenar por delito comprendido en el artículo 251.2 del Código Penal, en lugar del delito que había sido objeto de acusación (artículo 251.1) podría vulnerar el principio acusatorio al no ser posible establecer una homogeneidad entre los mismos al partir ambos apartados de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas. Ello no obstante, finalmente los hechos fueron calificados como delito de apropiación indebida. Se trataba de un supuesto que no guardaba relación alguna con el que es sometido hoy a consideración, pues se enjuiciaba la conducta de un cónyuge a quien le había sido adjudicado el uso de la vivienda conyugal en el procedimiento de separación con la obligación de proceder a su venta, debiendo a continuación proceder a efectuar la correspondiente liquidación con su esposa, obligación ésta última que omitió, haciendo suya la total cantidad obtenida por la venta.

Sin embargo, como antes se exponía, los hechos que hoy son traídos a consideración, consisten en haber vendido a través de "Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL", el día 27 de mayo de 2010, en Escritura Pública, a un tercero de buena fe, "Estuinvest S.L.", un edificio en construcción, respecto al cual una vivienda y una plaza de garaje habían sido años antes (13 de diciembre de 2005) objeto de un contrato de compraventa en documento privado a favor de Don Marino y Doña Angustia, no habiéndose producido la "traditio", y, por tanto antes de la definitiva transmisión al adquirente. Tales hechos han merecido la calificación de delito de estafa contemplado en el artículo 251.2 del Código Penal.

Pues bien, la conducta descrita en el citado tipo no difiere en esencia de la prevista en el número 1 del mismo precepto. En ambos casos, a los efectos que ahora nos interesan, se dispone o enajena un bien a un tercero, y se ocasiona un perjuicio, bien al nuevo adquirente, bien a un tercero. Y en ambos casos, el enajenante carece de la libre disposición del bien, circunstancia que oculta al tercero y configura el engaño propio del delito de estafa. En el supuesto del número 1 porque ya ha dispuesto previamente del bien y ha transmitido su propiedad a otra persona. Al estar perfeccionada y consumada la primera venta, existe una venta de cosa ajena. Y en el supuesto contemplado en el número 2 porque, no obstante haber realizado un acto de disposición sobre el bien, la venta no se ha perfeccionado al no haberse producido la entrega de la cosa vendida. Al no estar perfeccionada la primera venta, solo existe doble venta. Es el supuesto que, por sus efectos, contempla el artículo 1473 del Código Civil.

La única diferencia radica por ello en que en el primer supuesto, en la primera venta celebrada ha operado la "traditio" y con ello se ha producido la transmisión de la titularidad sobre el bien, mientras que en el segundo aquella todavía no se ha producido, lo que no implica que el titular ostente la libre disposición del bien en cuestión. Y ello porque, aunque no exista la "traditio", real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095, 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil, concurre un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real. Ese "ius ad rem" obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el artículo 251.2 del Código Penal. En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.

En consecuencia, debe concluirse estimando que nos encontramos ante delitos homogéneos, por lo que los acusados no se han visto privados de la oportunidad de defenderse frente a los hechos que integraban la calificación finalmente adoptada por el Tribunal".

De todos modos, reiteramos, la apelación de los Srs. Pedro terminó alejándose del casuismo dispuesto en el artículo 251 del CP para centrarse en aquella modalidad de estafa impropia que se describe como conducta última en su apartado segundo. Una modalidad, no se olvide, que sirvió de calificación específica para las otras acusaciones y que fue examinada y rehusada por el órgano de instancia. De ahí la dificultad, mejor, la imposibilidad de entender que se desbordaron los límites objetivos del litigio o que "se escamotearon medios probatorios o estrategias de defensa de indudable pertinencia en cuanto a esa atribución de responsabilidad" ( STS 2837/2022, de 14 de julio).

5. Dado que todas las partes intervinientes en esta fase del proceso aluden, de una manera u otra, al ámbito de devolución legalmente establecido, no está de más llamar la atención sobre un doble orden de cuestiones:

5.1 En primer lugar, sobre la asimetría de los recursos de la acusación y la defensa.

Pese a que el párrafo primero del artículo 790.2 de la LECrim fija idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes -"quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación"-, lo cierto es que su párrafo tercero, así como el artículo 792 de la LECrim, diluye tal equivalencia al alejarse del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir específica y limitadamente las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía y sus posibles efectos: anulación -de la sentencia o en su caso del juicio- ante "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De este modo, el error en la apreciación de las pruebas tiene contenido y desenlace diverso en función de quien sea su alegante.

En el origen de esta asimetría se encuentra la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho al debido proceso. Fue esta doctrina la que determinó que el Tribunal Constitucional impusiera restricciones notables en la función revisora de las sentencias absolutorias (la primera en el ámbito nacional, STC 167/2002, de 18 de septiembre; y en el entorno europeo y por todas, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia; de 29 de octubre de 1991, casos Helmers contra Suecia, Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia; de 13 de marzo de 2018, caso De Vilches Gancedo y otros contra España; o de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez contra España). De acuerdo con esta hermenéutica, el ámbito enjuiciador se confinaría, siempre desde la intangibilidad de los hechos declarados probados por la resolución recurrida, por los estrechos márgenes de los quebrantamientos procesales, en un entendimiento quizá algo más amplio, y por los clásicos de la infracción de ley. Y ello por cuanto el control de hecho de la culpabilidad o inocencia del acusado ha de tener lugar con un examen directo y personal de la persona que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Nótese, entonces y por lo que se intuye desde uno de los recursos, que en cuestión no está, o no está solo, la garantía de la inmediación.

En todo caso, las pautas expuestas inspiraron "la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 al limitar también en esa modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba. No pueden intentar la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)".

Así lo expresaba la STS 2591/2022, de 16 de junio, o la STS 1317/2021, de 11 de marzo, que facilitaba con un axioma radical la doctrina sobre los límites en que puede moverse la revisión de las sentencias absolutorias por razones probatorias: prohibición de revisar en contra del reo los hechos probados. Evidentemente, con ello se "cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, permiten empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado".

Desde esta diferenciación, en consecuencia, queda claro que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora. Entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem equivocaciones de perfil eminentemente jurídico, bien in procedendo bien in iudicando, y, en casos muy puntuales, de índole fáctica y en tanto que vinculadas al control de la racionalidad del juicio sobre los hechos. Negativamente, en consecuencia, del ámbito del recurso quedan excluidos los tradicionales errores probatorios que pudiera haber cometido el juzgador de instancia al valorar los medios de prueba practicados.

5.2 En segundo lugar, sobre las alegaciones impugnatorias de la parte acusadora.

Según se ha adelantado, el legislador dispone tres tipos de ataque de la sentencia apelada. De ellos, también se ha dicho, los dos recurrentes tan solo acuden al último de la ordenación legal, el error iuris, cuya revisión como de todos es sabido requiere partir de los hechos declarados probados.

En este sentido, una jurisprudencia reiterada y constante nos recuerda que el cauce de infracción de precepto legal exige evidenciar el yerro citado a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado. Por tal motivo: (i) la "denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas" y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) "las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca"; (iii) y "la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal" (por todas, STS 2940/2016, de 9 de junio).

O, con otras palabras si se quiere, que dicho cauce "impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación" (por todos, ATS 15769/2021, de 2 de diciembre, con remisión a la STS 853/2013 de 31 de octubre y a su vez a las " SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11- 2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras, y STS de 14 de octubre de 2014").

El problema estriba en que el análisis de los recursos interpuestos, sobre todo del presentado por los Srs. Pedro, permite vislumbrar que no siempre las críticas vertidas, y debe reconocerse el esfuerzo dialectico de los recurrentes para evitarlo, pueden considerarse estrictamente jurídicas. Siendo así, ha de quedar claro desde el principio que los errores probatorios que implícitamente se estarían denunciando y que darían lugar a una encubierta modificación de hechos probados no podrán ser atendidos. La prohibición legal de revisar en contra del reo y obtener con ellos la revocación de la sentencia y el dictado de otra de sentido condenatorio lo impide.

6. Desde las consideraciones precedentes se procederá a dar respuesta a los recursos interpuestos por las representaciones procesales de la mercantil Arnedo Medina Valencia SA y de D. Remigio y Dª. Esmeralda en su condición, una y otra, de acusaciones particulares.

Esa respuesta será conjunta, dada la identidad nominal y argumental de la respectiva causa de pedir, y sin perjuicio de posibles referencias particulares a las alegaciones distintivas contenidas en una y otra apelación.

SEGUNDO.- Infracción de ley: artículos 251.2 º y 251 bis del CP . Planteamiento.

1. La sentencia impugnada absuelve a los acusados tanto del delito de estafa impropia, en las dos modalidades primeras del artículo 251 del CP, por el que todos fueron imputados, como del delito de prevaricación por el que además dos de ellos fueron inculpados.

Sin que los apelantes ataquen el último pronunciamiento absolutorio y girando sus reproches únicamente sobre la aplicación, que se considera debida, del artículo 251.2º del CP, procede en primer lugar referirse a las razones que sustentaron la decisión del tribunal a quo de no integrar los hechos probados en el tipo penal de estafa impropia que nos ocupa. Esas razones acaban en la orfandad probatoria, declarándose que los hechos por los que fueron enjuiciados los acusados- apelados no eran constitutivos del delito de estafa impropia ya que la prueba practicada, esencialmente testifical y documental, no fue bastante para acreditar la concurrencia del elemento de perjuicio propio del referido delito. Se explica así:

"Es palmario en el presente caso lo acaecido con la venta de las parcelas de la ampliación del Polígono III de Moncada no concurren las exigencias típicas, del número 1 del artículo 251 dicho: Pemsa no se atribuía falsamente sobre los inmuebles facultad de disposición, la tenía pues era la propietaria de ellas, con lo que no carecía de la dicha facultad, no la había perdido nunca, pues no la había ejercitado, con lo que no hay engaño cuando, entre 13 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2012, se firman los contratos entre la empresa Pemsa y los acusadores en relación a las parcelas referidas en los hechos probados, las misma eran propiedad de la empresa pública, estaban libres de cargas y podía disponer de ellas, de presente o futuro, sin tacha de veracidad alguna. Y menos aún se cumplen las exigencias del inciso final, pues el delito se comete cuando dispuesta una cosa la misma se enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero, de ahí que la defensa de Luis Antonio dijese que, de ser ese el delito, los perjudicados no eran los acusadores y si la entidad Bankia, la acreedora hipotecaria.

Y por más que es cierto, la prueba es absolutamente documental, sin que los testigos añadan nada a la literosuficiencia de los contratos que obran a los folios citados y a la escritura de constitución de hipoteca que obra al folio 101 y siguientes de la causa, que una vez firmados los contratos privados, el último en enero de 2012, las mismas parcelas en ellos referidos y todas las demás que iban a integrar el PAI fueron hipotecadas el 3 de diciembre de 2013 en garantía de un crédito que concedía Bankia a Pemsa.

Así, aparentemente, se podría afirmar que alguien cometió un delito del inciso final del número 2º del artículo 251.

Pero por mucho que sea cuasi objetivo este inciso, no puede desconectarse de la realidad del Capitulo donde reside el VI, "De las Defraudaciones", del Título XIII del C. Penal que regula los delitos contra el patrimonio. Se exige que de su comisión se derive directa e inmediatamente un perjuicio, patrimonial, lo que en este caso no sucede. Hemos dicho que en el supuesto que nos ocupó, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado. Pues esto es lo que no se aprecia en este caso. No se produce a los compradores un perjuicio derivado de la constitución de la hipoteca, el perjuicio se produce por la no consumación del Programa de actuación del que iban a resultar materialmente y en la realidad las fincas que se compraron a Pemsa, de futuro, y todos lo sabían. De ahí que todos los que, habiéndose interesado por el polígono, y adquirido parcelas, se interesasen ante los representantes de Pemsa y el Ayuntamiento sobre la conclusión del polígono, incluso uno de ellos, el representante de Arnedo Medina, llego a interesarse por devenir agente urbanizador y concluir el polígono. Pero cuando vio que era de imposible cumplimiento lo pactado, estimó que Pemsa, y el Ayuntamiento, habían incumplido el contrato, por lo que el 11 de noviembre de 2015 remitió comunicación a la empresa vendedora, dando por resuelto el contrato, al amparo de la dispuesto el apartado B de la estipulación Tercera requiriendo al Ayuntamiento a la devolución de lo entregado más intereses y gastos.

Cabe recordar que el dolo no es patrimonio penal, que también el C. Civil lo contempla cuando en el artículo 1.101 establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, estableciéndose en el artículo siguiente que la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones y que la renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.

Es innecesario recordar la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de la que puede extraerse que existe una clara línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad, ya que la existencia de incumplimiento contractual no significa la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Estamos ante unos contratos truncados que han conllevado el incumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas por parte del vendedor y que deben actuarse ante otra jurisdicción que no esta, represiva y sancionadora de conductas típicas, lo que no es la analizada, pues por mucho, dicho quedó que sea una jurisdicción preferente, también lo es de mínimos o de último recurso al que se acude cuando el Ordenamiento no ofrece y una solución menos lesiva, lo que no sucede en este caso. Hemos dicho que es preciso que con este delito se ponga en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó en un convenio anterior. Pero por ello hay que buscar la causalidad efectiva a la producción del perjuicio, necesario en toda defraudación, lo que determina la pérdida del bien no es la hipoteca y si la situación concursal, por lo que no existiendo perjuicio derivado del delito no existe ilícito alguno.

A modo de coda, decir que mal puede sostenerse el delito cuando los que entregaron dinero a Pemsa y no recibieron lo prometido tienen, aún están vivas, todas las acciones civiles contra el Ayuntamiento, que es su deudor. Y tener como tal a una corporación, de una seguridad en el recobro de muy alto grado".

De esta suerte, el órgano a quo excluyó la tipicidad de la conducta imputada al considerar que los elementos objetivos del delito recogido en el artículo 251.2º del CP -concretamente, el perjuicio patrimonial- no quedaron acreditados. Un convencimiento judicial que podría extenderse al elemento subjetivo -dolo-, aunque en esta ocasión careciendo la sentencia de análisis específico de imputación de responsabilidad: ni con base en esa conocida estructura que requiere el conocimiento, al menos a título de dolo eventual, de la existencia de un contrato privado de compraventa y del incumplimiento del vendedor de su obligación de garante hacia los compradores; ni en atención a esa otra doctrina jurisprudencial, también conocida, según la cual "la diferencia entre un mero incumplimiento civil y un negocio jurídico fraudulento radica en función de si la intención de incumplir lo pactado existía o no ya desde un principio, esto es, desde el momento en que se contrató con los perjudicados" (por todas SSTS 1587/2022, de 21 de abril, 4910/2021, de 16 de diciembre, o ATS 4423/2016, de 5 de mayo).

En todo caso, su conclusión fue clara: "no habiendo prueba alguna de los delitos objeto de acusación no cabe sino dictar sentencia absolutoria en favor de los encausados y consecuentemente de los responsables civiles, directos y subsidiarios en cuanto a las acciones frente a ellos deducidas".

2. Naturalmente, sobre esta convicción valorativa muestran sus discrepancias tanto la mercantil Arnedo medina Valencia SA como D. Remigio y Dª. Esmeralda.

Partiendo de las premisas iniciales del juzgador de instancia, con las que las dos apelaciones se muestran conformes -la calificación del contrato privado de compraventa y la constitución de una hipoteca posterior-, sostienen, con rotundidad además, la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos que sirven para identificar la estafa impropia; incluido el perjuicio.

No obstante, es fácil descubrir que para llegar a este desenlace ambas partes tienden a entremezclar razonamientos jurídicos con otros próximos a cuestiones probatorias y así llegan a dar por acreditados datos que no hallan reflejo en los hechos probados como medio para sostener la debida la aplicación del artículo 251.2º del CP.

2.1 La representación procesal de la mercantil Arnedo Medina Valencia SA afirmará así:

- Que difiere "únicamente nuestra valoración de dicha resolución en la consideración de la inexistencia de perjuicio directo e inmediato derivado de la constitución de la hipoteca, por lo que no se cuestionarían los principios de inmediación y contradicción con una sentencia revocatoria de la absolución".

- Que la Sentencia recurrida entiende que no concurre el elemento del perjuicio patrimonial directo e inmediato, "sino que el se produce por la no consumación del Programa de actuación del que iban a materialmente y en la realidad las fincas que se compraron a Pemsa, de futuro, y todos lo sabían. (...) lo que determina la pérdida del bien no es la hipoteca y sí la situación concursal, por lo que no existiendo perjuicio derivado del delito no existe ilícito alguno".

- Que la jurisprudencia, y cita las SSTS 633/2021, de 14 de julio, y 283/2020, de 4 de junio, avalaría la concurrencia del perjuicio. Y ello por cuanto "el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado" y "el delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado el acto de disposición, sino que este daño derive de una conducta posterior realizada con un tercero. El tipo sólo exige que, habiendo sido efectuada la venta y antes de la definitiva transmisión, el bien se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 257/2012, de 30 de mayo)".

- O que las relaciones de hechos probados allí reflejadas y la actual son esencialmente "coincidentes: 1°. El acusado Don Juan Carlos, actuando en nombre y representación de PEMSA, suscribe una serie de contratos privados de compraventa de parcelas, pendientes de urbanizar. 2°. Los acusados, Don Agustín y Don Luis Antonio, como miembros del Consejo de Administración de PEMSA y alcalde y concejal, respectivamente, del Ayuntamiento Pleno autorizaron la operación hipotecaria, que fue suscrito materialmente por Don Juan Carlos. Todo ello sin conocimiento de los compradores de las fincas. 3°. El préstamo hipotecario resultó impago subsiguientemente, se inició la ejecución hipotecaria. 4°. A día de hoy, la vendedora se encuentra en concurso, las fincas se han adjudicado a un tercero -excepto una de comprador no acusador- y pendiente de ejecutar la urbanización".

2.2 Y la representación procesal de los Srs. Pedro, con mayor visibilidad de esa confusión argumentativa fáctica y jurídica -y la cursiva y a efectos de su comparación con el relato de hechos probados es nuestra-, señalará:

- Que "el objetivo del préstamo hipotecario que gravaba las parcelas vendidas por PEMSA era relevar al Ayuntamiento del aval que tenía prestado en favor de PEMSA en garantía del pago de un préstamo anterior concedido por la misma Bankia a PEMSA por importe de 1.710.000€ con un indudable ánimo de lucro y/o enriquecimiento injusto doblemente de éstos al obtener todo o parte del precio por los mismos inmuebles en detrimento del perjuicio que se causa de los compradores".

- Que "las referidas fincas, no solo no han sido liberadas del préstamo hipotecario, sino que, ante el impago de dicho préstamo hipotecario por la mercantil PEMSA, la cantidad Bankia lo ejecutó en fecha 11 de mayo de 2015 por importe de 1 .927.287,74€, más intereses y costas; Y PEMSA, ante sus evidentes problemas financieros durante años presentó concurso voluntario que fue declarado por Auto de 12 de septiembre de 2016. Lo que demuestra la existencia de un perjuicio objetivo por el mero hecho de la constitución del gravamen de la "hipoteca" y que los compradores no conocían ni consentía la eventual constitución de la hipoteca que iba a trabar las fincas que habían comprado libre de cargas y gravámenes".

- Que, tras haber "recibido la mercantil vendedora PEMSA, a través de su gerente Sr Juan Carlos, la mitad del precio estipulado de las fincas en los referidos contratos de compraventa, otorgó el acusado Sr Juan Carlos, en su condición de gerente de PEMSA -previa autorización del Pleno del Ayuntamiento de Moncada, estando presentes y siendo plenamente conocedores de las ventas de las 6 parcelas los acusados Sr. Agustín, Alcalde de Moneada y Presidente del Consejo de Administración de Pemsa y Sr Luis Antonio, Concejal Delegado del Ayuntamiento de Moncada en Pemsa, Vicepresidente del Consejo de Administración de Pemsa y Concejal de Hacienda- escritura pública de préstamo hipotecario por la que se gravaba 13 fincas, entre las que se encontraban las 6 fincas previamente vendidas, por importe de 1.865.000€ de principal a favor de la entidad Bankia que concedió el préstamo, en claro perjuicio de los 6 compradores adquirentes de las fincas; perjuicio que, además, se consolidó más tarde cuando el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria sobre los 13 bienes inmuebles hipotecados, sobre el que se trabó embargo, vulnerando los acusados de este modo los deberes que constituyen al vendedor en garante frente al comprador, ya que ni siquiera consta que los compradores fueran informados de la mencionada hipoteca, permaneciendo, pues, ignorante de que el inmueble adquirido como libre de cargas y gravámenes estaba afectado por la hipoteca en cuestión".

- Que "en el caso presente, la mercantil PEMSA había recibido la mitad del precio pactado por las fincas vendidas, de acuerdo con los 6 contrato de compraventa objeto de litigio, pero no informó a los mismos que más tarde pactó con Bankia la constitución de un préstamo hipotecario sobre las 6 fincas vendidas, aplicaba a la misma una carga hipotecaria de principal, más intereses ordinarios, moratorios, gastos y costas muy superiores al que quedaba pendiente de pago por la compra, con el consiguiente perjuicio".

- Que "en el peor de los casos, y como ha quedado acreditado en los hechos probados, el préstamo hipotecario que gravaba la finca NUM001 vendida ocasionó graves perjuicios económicos a mis representados D3 Esmeralda y Remigio en la cuantía tanto de la carga hipotecaria que la grava como del importe de 100.389,30€ (1.500€ exigido por PEMSA para poder participar en la compra de las parcelas + 98 889,30€ n a incluido) que fue la suma entregada por estos a la mercantil PEMSA por la compra de la parcela NUM000, ya que esas cuantías no se devolvieron a los compradores Srs. Pedro.

- O que "hemos de reiterar que la intervención de los acusados Agustín, Luis Antonio y la mercantil PEMSA, representada por su gerente Juan Carlos, ha quedado plenamente acreditada de los hechos probados , habiendo intervenido unos en la suscripción de los contratos privados, así como en el préstamo hipotecario y otros votando a favor de la autorización a PEMSA, en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 2-12-2013, para la formalización del préstamo hipotecar o con Bankia en fecha 03-12-2013, plenamente conocedores y conscientes de sus actos...".

Concluyendo entonces que "respecto al elemento objetivo de la estafa y el engaño se encuentra en la segunda operación realizada con Bankia al ocultar que antes se había realizado otra mediante la cual PEMSA se habían despojado de la titularidad de las parcelas vendidas, aunque esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el contrato privado ( STS 203/2006, de 23 de febrero). Respecto al elemento subjetivo del ánimo de lucro, el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2° CF es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta de las parcelas, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010) por lo que el comportamiento de los acusados sí les ha generado un beneficio patrimonial, al haber obtenido dos veces todo o parte del precio por el mismo bien. Además de que no han devuelto la parte del precio a los 6 primeros compradores".

3. Así las cosas, todo parece indicar que los dos apelantes caminan por direcciones enfrentadas. De un lado, asumen que la sentencia absolutoria se dictó después de valorar, de forma lógica y racional y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim, la totalidad del acervo probatorio y de colegir que la prueba vertida en el juicio fue insuficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados e "incapaz de doblegar el principio de in dubio pro reo con relación al delito de estafa" que nos ocupa. Pero, de otro, sus respectivas pretensiones impugnativas parten de la reinterpretación de los hechos probados e incluso de la supresión de determinadas apreciaciones fácticas que se vierten en la fundamentación jurídica y que, "pese a su desubicación sistemática, son evaluables en tanto militan en favor del reo" ( STS 4248/2021, de 24 de noviembre).

TERCERO.- Infracción de ley: artículos 251.2 º y 251 bis del CP . Desestimación.

1. Los motivos expuestos no podrán ser estimados.

Y la razón, no extrañará, parte de la regulación legal de la apelación y las asimetrías resultantes en función de la posición procesal de la parte apelante. Baste recordar que constituye "dogma procesal ya indiscutido que no cabe reevaluar la prueba en perjuicio del reo en un recurso devolutivo en el que no se practica prueba" ( STS 4248/2021, de 24 de noviembre).

Siendo, pues, éstas las premisas de partida no puede ignorarse que el juzgador de instancia ha tenido como real o, al menos, como posible ese propósito excluyente del perjuicio económico, requisito esencial de toda estafa, y quizá también del propio dolo respecto de éste y los restantes elementos del tipo. Y tampoco puede desconocerse que los recurrentes, en legítimo ejercicio de su derecho de defensa pero equivocadamente, lejos de cuestionar las premisas valorativas que conforman la convicción judicial absolutoria y solicitar la nulidad que, en su caso procedería, pretenden una relectura interesada desde la que poder sostener que los hechos, sus hechos, son constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º del CP.

Por lo demás, la jurisprudencia citada en uno y otro recurso no solo no permite concluir que estemos ante supuestos idénticos -en juego no estaba la relación de causalidad entre factores ajenos a la constitución de la hipoteca y el perjuicio producido-, sino tampoco obliga a la estimación de las presentes causas de pedir.

2. En efecto, ya se ha dicho que el juzgador de instancia construye la absolución declarada en sentencia desde la insuficiencia probatoria, básicamente del elemento del perjuicio.

En el fondo, su razonamiento sobre la concurrencia de este requisito ni siquiera refleja dudas de probabilidad acreditativa equivalentes. Trasluce sencillamente una certeza respecto al daño sufrido por los recurrentes y su vinculación a la falta de materialización del proyecto urbanístico de ampliación del Polígono Industrial de Moncada, por el que se compraron las parcelas. Una situación ésta que traería causa del concurso fortuito de la entidad Pemsa, vendedora de las parcelas, e incluso de su propia actuación como compradores que fueron en el referido procedimiento concursal.

Al respecto, parece oportuno aclarar algunos datos de la operación que se juzga que no deberían pasar desapercibidos.

El primero, que efectivamente se concertó entre los recurrentes y la mercantil Pemsa la compraventa de unas parcelas, que aparecen identificadas en los hechos probados, entregándose a cambio la mitad del precio.

El segundo, que estas parcelas, si se atiende a los contratos suscritos, tenían como características que se trataba, por un lado, de la "Ampliación de Polígono Industrial Moncada III"; por otro, de la "Adjudicación en Proyecto de Reparcelación de "Ampliación de Polígono Industrial Moncada III", aprobado por la Junta del Gobierno Local del Ayuntamiento de Moncada" (Título). De ahí que el pago del 25% siguiente se había de producir "una vez inscrita la reparcelación y a partir del momento en que se pueda materializar el aprovechamiento urbanístico en la parcela a la que se refiere" uno u otro contrato "mediante la solicitud de la oportuna licencia de obras". Además, en el contrato realizado por la mercantil Arnedo Medina Valencia SA y a diferencia del firmado con Jesús Manuel, lo que no impide la aplicación del artículo 1124 del CC, figura una cláusula de incumplimiento del pago según la cual cuando la causa es imputable a la vendedora la parte compradora puede optar entre el cumplimiento o la resolución con una serie de deberes adicionales. Esta última opción fue ejercitada por la mercantil en fechas anteriores al inicio del proceso judicial.

Desde estos datos y los demás que recoge la sentencia impugnada, se considera que no ha habido estafa alguna pues la hipoteca, y al margen de la litigiosidad, no altera que el perjuicio producido derive de causas ajenas al acto de gravamen en sí. Y, justamente, esto y no otra cosa es lo que se traslada a los hechos probados.

A lo anterior ha de añadirse que tampoco el elemento subjetivo del injusto aparece en la narración fáctica de la sentencia. En realidad, el dolo como tal no se explica ni individualiza y recuérdese que éste, como refleja la STS 1572/2020, de 4 de junio, citada por la representación procesal de la mercantil recurrente, "debe abarcar todos los elementos del tipo, lo que proyectado al caso que nos ocupa exige el conocimiento por parte de los acusados de que, pese a gozar de facultades de disposición sobre la finca derivadas de su titularidad formal, les estaba vedado disponer o gravar la misma, pues la habían transmitido mediante compraventa, libre de cargas y gravámenes -a excepción de la afección para responder de las cargas de la urbanización-; y que al actuar como lo hicieron, perjudicaban los intereses del verdadero propietario, quien no supo de la carga hasta ... después de constituida". Desde luego, en el caso del Sr. Luis Antonio resulta incuestionable que en aquella declaración no se recoge "la existencia del conocimiento y subsiguiente voluntad de mi representado a proceder, con su consentimiento, a realizar un préstamo hipotecario por parte del Ayuntamiento a Bankia sobre parcelas, que supiera hubieran sido vendidas en concreto (en la tesis acusatoria) por Pemsa. Sólo se alude a que mi representado era el Concejal delegado del Ayuntamiento en la mercantil y que votó junto con el resto de los 11 Concejales de su grupo en el Pleno del Ayuntamiento. Nada más. No se afirma lo que como hecho probado sería necesario, como se ha señalado, para atribuir el repetido elemento subjetivo a mi representado". Y algo similar cabe apreciar respecto a D. Agustín. Y ello al margen de que el tribunal de instancia no solo habría excluido el perjuicio en sí, sino también el dolo respecto a este elemento en la conducta de todos los acusados.

Y, en fin, agréguese a lo expuesto que tampoco resultó probado que D. Luis Antonio y D. Agustín hubieran dictado, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria consistente en el préstamo hipotecario acordado por el Pleno Municipal sobre los terrenos incluidos en el Programa de actuación urbanística desde el momento en que se entendió, lo que no parecen discutir los recurrentes salvo para destacar la desviación de los fines urbanizadores, que era actuación necesaria a los efectos de "garantizar la viabilidad municipal, y estaba informado a favor aquellos, interventor y secretaria que debían hacerlo".

3. Al hilo de lo anterior y en segundo lugar, ha de reiterarse que los recurrentes no acudieron ni al cauce del quebrantamiento procesal, por posibles déficits en la construcción del relato de hechos probados, ni al del error probatorio en los términos del artículo 790.2.III de la LECrim. Se limitaron a invocar el error iuris, si bien a la hora de su desarrollo, sobre todo la representación procesal de los Srs. Pedro, no dejan de trasladar a la Sala personales valoraciones sobre la prueba practicada para justificar un relato que, sin coincidir exactamente con el fijado en sentencia, permita entender que en la conducta desplegada por los acusados concurren los elementos objetivos y subjetivos de la estafa impropia ex art. 251.2º del CP.

Buena muestra de ello es el siguiente argumentario, de índole netamente probatorio, que obra en uno de los recursos, el de los Srs. Pedro:

"Existiendo un reconocimiento expreso de los acusados Agustín y Juan Carlos, al deponer en el Juicio Oral, del conocimiento de los contratos de compraventa previos a la constitución de la hipoteca a favor de Bankia. En cuanto a Luis Antonio, pese a su intento del desconocimiento de la existencia de los contratos de compraventa consta, expresamente, que en la reunión del Consejo de Administración PEMSA celebrada en 20-12-2010, en la que estaba presente el Presidente Agustín, informó de que "...Ya se ha cerrado la venta de algunas parcelas pequeñas y de una grande...", a lo que ha de añadirse la declaración prestada por el investigado Juan Carlos, (videos 29, 30, 31 y 32) -quien intervino directamente en los contratos privados y en la suscripción del préstamo hipotecario-, cuyas manifestaciones resultan muy ilustrativas acerca de la dinámica de los hechos y la forma en cómo se procedió en relación con los contratos privados y el posterior de préstamo hipotecario, afirmando que, tanto el Presidente y Alcalde Agustín), como Luis Antonio, tenían conocimiento de las operaciones de venta que se iban realizado y eran sabedores del desenvolvimiento de las mismas, con quienes) tenía una relación casi diaria (a la pregunta específica que el Instructor dirigió al declarante sobre si informaba de las operaciones de autos, además de al Sr. Agustín, a otros miembros de la Corporación o del Consejo de Administración de PEMSA, contestó que "...también hay otro cargo relevante en el funcionamiento de la mercantil pública, el Concejal delegado de Promoción Económica, que era también Consejero de Hacienda del Ayuntamiento y Vicepresidente de PEMSA; con él también existía una relación cuasi-diaria en tanto en cuanto él tenía una serie de áreas muy importantes para la mercantil que el Sr. Luis Antonio tenía conocimiento de que esas operaciones se habían realizado... El Sr. Luis Antonio tenía el mismo conocimiento que el Sr. Agustín..., ya que les iba informando..." -video 29- ). Y esa dación de cuentas por parte del Gerente de la mercantil PEMSA al Sr. Luis Antonio, resulta también lógica al tratarse éste del Concejal delgado de PEMSA y Vicepresidente del Consejo de Administración". Asimismo, ha de añadirse que, tal y como consta en el Acta levantada del Pleno del Ayuntamiento de fecha 2-12-2013, Luis Antonio, quién teniendo conocimiento de la existencia de los contratos privados de compraventa, votó favorablemente la autorización para que PEMSA pudiere suscribir con Bankia el préstamo hipotecario, cuya operación se llevó a efecto al día siguiente, siendo irrelevante que hubiere dado su voto favorable a título personal o siguiendo la disciplina de voto de partido. Y sobre el contenido de la escritura pública del préstamo hipotecario y cualquier aspecto relacionado con la misma, también consta que Luis Antonio estuvo presente en el acto de la firma de la operación, habiendo manifestado en sede judicial el Gerente y firmante de la escritura por cuenta de PEMSA que, cuando se firmó el préstamo -lo que se hizo en las dependencias del Ayuntamiento-, a su lado estaban el Alcalde, el Vicepresidente de PEMSA, la Secretaria e Interventor del Ayuntamiento y dos personas más por cuenta de Bankia (video 29)".

Evidentemente, la lectura de este y otros pasajes similares nos hace retornar a la prohibición legal de revaluar pruebas en perjuicio del acusado y asimismo a la exigencia jurisprudencial y lógica de comprobar la infracción de la norma penal a partir de la declaración de hechos probados. Nótese entonces que la declaración que nos ocupa no permite aseverar, más allá de toda duda razonable y contrariamente a lo sostenido por la representación procesal de las acusaciones particulares, la presencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

A los antecedentes de esta resolución, por tanto, hemos de remitirnos, destacando en particular de todos ellos:

- Uno, que "en cumplimiento de su objeto social, Pemsa suscribió, actuando en su nombre el acusado Juan Carlos, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, en su condición de Gerente de la entidad Pemsa, cargo que ostentaba desde que fue nombrado el día 7 de febrero de 1996 por el Consejo de Administración de la Sociedad, los siguientes contratos de compraventa con las personas que se dirán...".

Entre ellos y además de los firmados con los hoy recurrentes, recuérdese que se encuentra el suscrito "el día 11 de enero de 2012 con la sociedad Transfrigo Paco Ballester S.L, en relación a la parcela NUM010, finca número NUM011, por un importe de adquisición de 144.884,88 Euros, de los que se tienen pagados 87.655,33 Euros".

- Dos, que "el día 3 de diciembre de 2013 se otorgó en Moncada por el notario D. Jaime Alberto Pi Soriano escritura pública con número 929 de su protocolo por la que Pemsa hipotecaba todas las fincas o parcelas de la ampliación del Polígono Industrial de Moncada III, entre las que se encontraban las antes relacionadas, a favor de la entidad Bankia, en garantía de un préstamo de1.865.000 Euros, hipotecándose todas las fincas de Pemsa, salvo tres que estaban hipotecadas a favor del ayuntamiento, y tendría una duración de 13 años, pagándose las cuotas por trimestres vencidos".

- Tres, que "la firma de la escritura, que se produjo en el despacho de la alcaldía de Moncada, actuó como otorgante de la escritura el antes referido acusado Juan Carlos, en su mentada condición de gerente de la sociedad. La operación hipotecaria había sido autorizada por el Ayuntamiento de Moncada en sesión plenaria celebrada el día anterior a la firma de la escritura, 2 de diciembre de 2012, estando presentes, y habiendo votado a favor del acuerdo de constitución de la hipoteca los acusados Agustín, Alcalde de Moncada a la sazón, y presidente del Consejo de Administración de Pemsa y Luis Antonio, entonces concejal delegado del Ayuntamiento de Moncada en Pemsa y vicepresidente del consejo de administración de la sociedad, ambos igualmente circunstanciados y sin antecedentes penales, habiendo votado a favor del acuerdo todos los concejales del Partido Popular, en el gobierno, y en contra los de la oposición por falta de información".

- Cuatro -y la cursiva es nuestra-, "la sociedad Pemsa presentó ante el Juzgado de lo mercantil 2 de Valencia solicitud de concurso voluntario, siendo declarada la sociedad en concurso por resolución dictada por el Juzgado dicho el día 12 de septiembre de 2016, que acabo siendo declarado fortuito por Auto del Juzgado de 21 de julio de 2018, estando actualmente la sociedad disuelta y en liquidación, habiéndose adjudicado a la Entidad Forber 21 SLU por Auto del Juzgado de 10 de Noviembre de 2021 las fincas NUM009, NUM005, NUM007 y NUM003, sin que se pueda encontrar qué pasó con la NUM001 que adquirieron los hermanos Pedro y quedando fuera de la adjudicación la NUM011 de Transfrigo que se había opuesto a inclusión en el concurso y formuló demanda contra Pemsa y la Administración Concursal interesando el cumplimiento del contrato, que fue desestimada en primera instancia, que recurrida en apelación se estimó el recurso por la Sección Novena de esta Audiencia que en sentencia de 4 de julio de 2018 que condenó a las demandadas al cumplimiento del contrato y a la transmisión a la demandante la parcela resultante de la reparcelación en los términos pactados de libre de cargas con una penalización de 60 Euros desde la fecha del emplazamiento a los demandados ".

- Y cinco, "los contratos de venta, salvo el firmado con la comunidad de bienes formada por Remigio y Esmeralda y Sernutec, por más que fuese innecesario dado lo establecido en el artículo 1.124 del C. Civil, contenían en la estipulación Tercera un apartado B la posibilidad de que, en caso de incumplimiento de la vendedora, el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con una penalización de seiscientos Euros diarios por cada día de retraso, en el primer supuesto y, en el segundo, estableciendo una cláusula penal del 50% de las cantidades entregadas en concepto de indemnización".

- Además y en relación con la mercantil recurrente, se afirma en la fundamentación jurídica de la sentencia que "incluso uno de ellos, el representante de Arnedo Medina, llegó a interesarse por devenir agente urbanizador y concluir el polígono. Pero cuando vio que era de imposible cumplimiento lo pactado, estimó que Pemsa, y el Ayuntamiento, habían incumplido el contrato, por lo que el 11 de noviembre de 2015 remitió comunicación a la empresa vendedora, dando por resuelto el contrato, al amparo de la dispuesto el apartado B de la estipulación Tercera requiriendo al Ayuntamiento a la devolución de lo entregado mas intereses y gastos".

Por tanto y aunque se trate de la representación y ejercicio del derecho de defensa de los apelantes, ha de anotarse que sin perjuicio del compromiso que adquirió la acusada Pemsa de entregar la parcela, por supuesto libre de cargas, su viabilidad dependía de la materialización del proyecto de reparcelación enmarcado en la Ampliación del Polígono Industrial Moncada III. Sin ello no era posible, de ahí la conclusión del tribunal de instancia y la mención, sobre la que los recursos pasan de puntillas: (i) al artículo 1124 del CC y a las cláusulas del contrato en caso de incumplimiento de la vendedora -"el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con una penalización de seiscientos Euros diarios por cada día de retraso, en el primer supuesto y, en el segundo, estableciendo una cláusula penal del 50% de las cantidades entregadas en concepto de indemnización"-; (ii) a la solicitud e resolución del contrato por parte de la mercantil Arnedo Medina Valencia SA antes de la presentación de la querella por el Ministerio fiscal defensor ahora de la absolución declarada en sentencia; (iii) o a la situación de concurso fortuito de Pemsa y lo que supuso, con diferencias evidentes en función de la intervención y actuación de cada uno de los compradores en el mismo, así como con reconocimiento de las cantidades pagadas como crédito concursal, lo que se viene a silenciar en los recursos.

Súmese a lo anterior, y de nuevo los apelantes miran hacia otro lado, que uno de los compradores, en concreto, la sociedad Transfrigo Paco Ballester S.L. no sufrió perjuicio alguno pese a la hipoteca constituida. Consta así en los hechos probados: (i) que el día 11 de enero de 2012 suscribió con Pemsa un contrato en relación con la parcela NUM010, finca número NUM011, por un importe de adquisición de 144.884,88 Euros, de los que se tienen pagados 87.655,33 Euros"; (ii) que entre las parcelas de la ampliación del Polígono Industrial de Moncada III que se hipotecaron por Pemsa figuraba la anterior; (iii) y que, sin embargo, dicha parcela quedó fuera de la adjudicación que se realizó, tras el concurso de Pemsa y su liquidación, a la Entidad Forber 21 SLU por Auto del Juzgado de 10 de Noviembre de 2021 y ello al haberse "opuesto a inclusión en el concurso y formuló demanda contra Pemsa y la Administración Concursal interesando el cumplimiento del contrato, que fue desestimada en primera instancia, que recurrida en apelación se estimó el recurso por la Sección Novena de esta Audiencia que en sentencia de 4 de julio de 2018 que condenó a las demandadas al cumplimiento del contrato y a la transmisión a la demandante la parcela resultante de la reparcelación en los términos pactados de libre de cargas con una penalización de 60 Euros desde la fecha del emplazamiento a los demandados".

En estas condiciones, es decir, desde los hechos probados y contrariamente a lo pretendido por los recurrentes, no cabe entender acreditado el perjuicio en tanto que elemento esencial de la estafa en general y de la impropia que nos ocupa en particular. El juzgador de instancia así lo determinó rechazando que el menoscabo del patrimonio se conformara -y solapara- con el acto de gravamen que resultaría, en su valoración probatoria no atacada por ninguno de los apelantes, indiferente a tales efectos.

4. En tercer lugar, la jurisprudencia citada en los recursos no trata, como ya se comentó y se indica en uno de los escritos de oposición, de "la ubicación de la causalidad efectiva a la producción del perjuicio, que no es la constitución de la hipoteca, sino la situación concursal que per se impide la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y que deben ser éstas, como así se hizo en el concurso, reconocidas, calificadas y sometidas a la prelación de pagos de dicha normativa concursal".

Pero, por lo que ahora importa, tampoco esa jurisprudencia establece una suerte de automaticidad entre la constitución de la hipoteca y el perjuicio que obligue a concluir, siempre y con independencia de la litigiosidad que pueda suponer, la concurrencia de este elemento del tipo.

No haría falta indicar que es ese carácter automático el que subyace en los escritos de apelación y el que parece les permite eludir determinadas informaciones no baladíes. A la representación procesal de la sociedad Arnedo Medina Valencia SA, por ejemplo, que interesó la resolución del contrato previamente al proceso penal. Y a la de uno y otro recurrente que mantenían vivas las acciones contra el Ayuntamiento, que fueron parte en el procedimiento concursal de Pemsa, sin mencionar la estafa ahora defendida, o que sus créditos se incorporaron al propio concurso.

Ello sin olvidar que una interpretación tal parece conducir a un hermanamiento indisoluble entre la infracción del deber de salvaguarda patrimonial y el requisito del perjuicio que facilitaría enormemente la activación de la tipicidad de la estafa impropia. Algo que en ningún momento deriva, al menos desde una lectura íntegra y no sesgada, de la doctrina jurisprudencial consultada.

Es verdad que la STS 586/2021, de 24 de febrero, y como ella otras muchas, afirmará que "el art. 251.2 CP sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, "la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero". Conforme doctrina reiterada de esta Sala (STS núm. 257/2012, de 30 de mayo), "el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2º CP es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS 16-09-2010)". También hemos señalado ( ATS 375/2019, de 7 de marzo y STS 456/2016, de 25 de mayo) que el tipo objetivo contenido en el art. 251.2 CP requiere que "el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate".

Sin embargo, es verdad igualmente que sus razonamientos continúan, van más allá, y precisamente apuntan hacia una posibilidad, muy relevante si se quiere, pero necesitada de verificación. De este modo -y la cursiva es nuestra-, sigue afirmando que "es claro, por lo demás, y así señala expresamente el precepto comentado , que el gravamen constituido sobre el bien enajenado ha de ocasionar un perjuicio sobre el comprador inicial o sobre un tercero. Ello no es contrario a la doctrina de esta Sala expuesta por el recurrente , pues ciertamente, el gravamen impuesto sobre los inmuebles como garantía real de pago de unas deudas que son ajenas a los compradores, pueden ocasionarles evidente perjuicio siempre que con ello se comprometa su patrimonio, pero ello no acontecerá cuando éstos finalmente queden indemnes. La conducta tampoco será típica cuando el gravamen se constituye con el conocimiento y consentimiento del adquirente, aun cuando ello tenga lugar con posterioridad a la adquisición".

Y no es un pronunciamiento aislado. En esta misma dirección y a título ejemplificativo, la STS 4248/2021, de 24 de noviembre, advierte que "el juzgador no ha de fijarse exclusivamente -como razona el recurso- en si se ha constituido un gravamen antes de la definitiva transmisión. También ha de discernir si la operación se ha hecho con la finalidad de perjudicar económicamente en tanto que la finca se ve devaluada".

Por consiguiente, excluida jurisprudencialmente la causación automática de perjuicio por la constitución de un gravamen, inferior sin duda al valor asignado a las parcelas, y no llevándose a los hechos probados ni esa vinculación del daño producido a la operación hipotecaria realizada, que no se consideró acreditada, ni menos aún la actuación dolosa de los acusados en el procedimiento descrito, no cabe apreciar el error iuris que se denuncia. Ni en relación con los artículos 251.2º y 251 bis del CP. Ni con mayor motivo respecto a esa infracción más bien genérica del artículo 74 del mismo cuerpo legal que supone para los apelantes la calificación de los hechos como delito continuado de estafa.

5. En atención a lo expuesto y como se adelantó, los motivos examinados no pueden ser acogidos.

Su fracaso supone la desestimación de los recursos interpuestos por la representación procesal tanto de la mercantil Arnedo Medina Valencia SA, como de los Srs. Pedro, actuando ambos como acusación particular, contra la Sentencia núm. 589/2022, de 27 de octubre, dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, que se confirma.

CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de oficio de las costas.

En este sentido se pronuncia una línea jurisprudencial según la cual la imposición de costas en apelación a esta última parte se funda en el mismo principio de responsabilidad subjetiva que se da en la primera instancia y que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Por consiguiente, para su condena "resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias". Y verdaderamente, aunque alguna parte sostenga lo contrario, esto no ha ocurrido en el supuesto juzgado ya que "el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido" ( SSTS 2513/2022, de 15 de junio, y 132/2022, de 24 de enero, o AATS 12312/2021, de 14 de octubre, y 12539/2021, de 23 de septiembre).