Sentencia Penal 219/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 164/2022 de 15 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó al acusado recurrente como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento con la atenuante de confesión (también en los fundamentos jurídicos se consigna la concurrencia de las agravantes genéricas de parentesco y de género) a la pena de 22 años y 6 meses de prisión, y demás penas y medidas y responsabilidad civil indicadas en la misma, la referida parte recurrente interpone recurso de apelación solicitando el dictado de nueva sentencia en la que acuerde excluir las agravantes específicas de alevosía y de ensañamiento e incluir las atenuantes como muy cualificadas de obcecación y de confesión a la pena que, fruto de dichas modificaciones, resulte.

Los hechos probados, esencialmente, traen causa de que el acusado, tras una previa discusión por haber visto a su pareja con otro hombre, tuvo lugar una posterior agresión con un cuchillo de grandes dimensiones a su pareja cuando esta estaba lavándose las manos en la inmobiliaria que regentaba, en cuyo momento la acuchilló por la espalda y al girarse esta de cara al acusado la acuchilló en la zona del pecho, muslo, codo, antebrazo para cuando ella cayó al suelo abalanzarse sobre la misma para finalmente cortarle el cuello con el referido cuchillo, ocasionándole un total de 16 heridas incisas como punzantes marchándose del lugar.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se refiere a la alevosía, y, en concreto por infracción de precepto legal en la calificación de los hechos por la inclusión de dicha agravante indicando que la sentencia recurrida ha seguido el mandato de veredicto del Jurado, si bien, y con idéntica estructura que expresará respecto de otros motivos, añade que "A los efectos de no encontrarnos encorsetados por la mera infracción legal, articularemos el presente motivo, asimismo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".

1.Menciona el estado jurisprudencial actual sobre dicha agravante transcribiendo diversas resoluciones del TS, estructurando el motivo oponiéndose a los cuatro argumentos que han conllevado deducir la existencia en el caso de dicha agravante de alevosía.

a) Que el primer acuchillamiento se produjo por la espalda.

Estima que, aunque fue así y reconocido por el acusado, que lo trascendental era que no era mortal de necesidad (según declaró el forense a preguntas del letrado; alude el motivo a la herida S16 producida por detrás y que afecta al pulmón derecho y a los minutos en que tardaría en morir; menciona la STS 790/21 de 18 de octubre, porque dicha forma de acometimiento, alevoso en un inicio, acabó transmutándose en abuso de superioridad al permitir a la persona girarse y establecer una lucha desigual aunque cara a cara).

b) Que las manchas de sangre encontradas en el aseo no superan el metro de altura, lo que supone que la mayor parte de puñaladas se llevaron acabo estando la víctima tendida en el suelo e indefensa.

Porque, añade, aunque ello es una posibilidad (estar ambos en el suelo), estima que no conduce necesariamente a la existencia de un aniquilamiento de las posibilidades defensivas de la víctima pues entiende que la dinámica de los hechos permitiría cabalmente la introducción del abuso de superioridad en detrimento de la alevosía al ser ambas homogéneas (se le denomina a la primera alevosía menor), por lo que el que la mayor parte de los ataques se produjeren estando, efectivamente, víctima y agresor en el suelo, no convierten el acometimiento en sorpresivo, más si en abusivo.

c) La presencia de metabolitos de alcohol y cocaína en la orina de la fallecida indicaría que se encontraban mermadas sus facultades físicas y reactivas ante posibles ataques.

Estima que, siendo cierta tal presencia, no puede colegirse que esta tuviera mermadas sus facultades físicas y reactivas, puesto que del consumo de dicha sustancias no puede seguirse inexorablemente la afectación de las facultades físicas y mentales del sujeto so pena de incurrir en inferencias abiertas contra reo (cita el informe forense psiquiátrico del recurrente, en el que pese a haberse detectado la presencia de cocaína en orina y que los testigos le vieron consumir copiosamente bebidas alcohólicas se llega a la conclusión forense de que en el momento de ocurrir los hechos sus facultades estaban intactas).

d) Las reducidas dimensiones del aseo donde tuvo lugar el ataque dificultaban la posible huida de Dña. Agustina.

Está de acuerdo con la sentencia, pero añade, que para que concurra la alevosía no basta con un dificultamiento (que conllevaría más bien la aplicación de la agravante 2ª del art. 22 CP, más no el aniquilamiento o eliminación completa de aquellas; y dicho apartado incluye también el aprovechamiento de las circunstancias, citando la STS 790/2021, de 18 de octubre, que hace referencia a la que denomina "alevosía frustrada, parcial o intentada" reconociendo que es una figura con casi nulo desarrollo jurisprudencial para cuando se produce el primer acometimiento sorpresivo no mortal continuando la agresión en pie de mayor igualdad entre agresor y agredido que comportaría el decaimiento de la alevosía agravándose genéricamente la conducta con la circunstancia del abuso de superioridad), lo que, a su criterio, conllevaría a apreciar la agravación por abuso de superioridad al ser homogénea.

2. Preliminar: sobre el ámbito del motivo por infracción de ley.

El motivo de infracción de ley, conlleva, evidentemente, partir del relato histórico, deviniendo los hechos probados intangibles e inmutables.

En este sentido, la jurisprudencia indica que "la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal". En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)".

Así, como recuerda la STS 462/2021, de 27 de mayo "los hechos probados contienen la consignación expresa y determinante de los hechos que se estiman probados y señala la improcedencia de integrar el hecho probado con declaraciones fácticas en la fundamentación jurídica cuando esta integración es en perjuicio del reo ( STS 235/2009, 81/2021, de 11 enero). El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 2 de marzo de 2006 declaró que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias modificativas, deben constar, en todo caso, en el hecho probado sentencia, sin que sea posible complementar con el contenido de la fundamentación jurídica".

Por ello, no puede incidirse en aspectos probatorios de declaraciones o pruebas de las que la parte deduzca la concurrencia de la agravante que contraríen o modulen los hechos probados.

3. Sobre la inadecuación de la redacción del motivo en el recurso a la estructura legal para la impugnación de la sentencia contenida en el art. 846 bis C) de la LECrim.

En dicho precepto, no citado expresamente (salvo bajo la fórmula 846 bis y siguientes de la LECrim), se contienen, como no puede ser de otro modo dada su obvia diferente naturaleza, motivos diversos como son los relativos a la infracción legal en la calificación de los hechos (apartado b) y el de invocación de infracción de la presunción de inocencia (apartado e), no resultando correcto procesalmente, dada su diferente naturaleza (el primero centrado en la pura infracción de la normal legal partiendo de los inmutables hechos probados, y el segundo, que atacaría dichos hechos probados proponiendo otros), su simultánea invocación, siendo anómalo invocar la infracción legal en la calificación jurídica de los hechos para luego añadir, que para no encontrarse el motivo "encorsetado por la mera infracción legal" articular simultáneamente, en el mismo motivo y razonamientos, en una mezcolanza inviable, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4. No existe infracción legal alguna por aplicación de la agravante de alevosía que, por otra parte, parece el recurrente pretende sustituirla por la de abuso de superioridad y, que, en todo caso, luego tampoco es solicitada en el suplico.

Los hechos probados, y en ellos se refleja como origen de los mismos, entre otros, la misma confesión del acusado respecto de la autoría y forma de la muerte, y que no son esencialmente cuestionados, que estos ocurrieron de una forma tal (agresión súbita e inesperada por la espalda con un cuchillo, la cual es continuada con posteriores acuchillamientos), que no permiten otra calificación que la realizada en la sentencia de instancia trasunto del veredicto y motivación acompañada realizada por los Jurados.

-Los hechos probados:

Estos expresan que tras ver el acusado a su pareja sentimental en varios locales de ocio de la localidad de DIRECCION000, acompañada de otros hombres, mantuvo luego en uno de dichos locales una discusión con la víctima y en la madrugada de dicho día, marchándose ambos hacia la inmobiliaria regentada por el acusado, cuando Agustina se fue al aseo, aprovechó el acusado para coger un cuchillo de grandes dimensiones (de 15 cm) que tenía sobre la mesa, se dirigió portando el arma al baño cuando esta estaba lavándose las manos y con ánimo de acabar con la vida de la misma, "la acuchilló por la espalda y al girarse de cara hacia el acusado, este le asestó de nuevo diversas puñaladas en la zona del pecho, muslo izquierdo, codo izquierdo, antebrazo derecho y mano izquierda, cayendo Agustina al suelo y abalanzándose sobre ella para finalmente cortarle el cuello con el referido cuchillo, ocasionándose un total de 16 heridas tanto incisas como punzantes y dejando le cuerpo sin vida de Agustina tendido en el suelo del aseo de la inmobiliaria y se marchó del lugar".

Luego, en el hecho probado segundo, se indica que el acusado "acuchilló a Agustina de manera sorpresiva por la espalda, eliminando la capacidad de respuesta y de defensa de la misma".

-La sentencia y el veredicto.

La sentencia razona la concurrencia de estos hechos, y por tanto la alevosía por el citado ataque por la espaldas sorpresivo con un cuchillo de grandes dimensiones, expresando, tras hacer referencia a la plural prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia (confesión del acusado de haber dado muerte a su pareja cogiendo sorpresivamente dicho cuchillo de 15 cm así como el apuñalamiento por la espalda, el ánimo de muerte que le guiaba y la continuación en la agresión mortífera cuando se giró la víctima tras el primer acuchillamiento) con cita expresa y transcripción incluida del veredicto de los Jurados (que mencionan la confesión del acusado, pericial de ADN de la Guardia Civil, testificales de dos personas que manifestaron que el acusado les confesó que había matado a Agustina y se iba a entregar a la Policía), añadiendo, que la confesión del acusado resultaba corroborada por otros elementos probatorios (declaraciones de los citados testigos, informe de especialistas de Biología de la Guardia Civil sobre el perfil genético de varón encontrado coincidente con el indubitado del acusado en distintos restos orgánicos encontrados que cita y con los que envolvió el cadáver, el informe de autopsia, el acta de inspección ocular que destacó la existencia de manchas de sangre que habían sido lavadas en el suelo y en la pared del aseo de la inmobiliaria).

La sentencia, añade, que no estando cuestionado el propósito mortal de la acción del acusado (16 heridas con cuchillo y la agresión inicial por la espalda de modo sorpresivo), respecto de la concurrencia de la alevosía, tras cita jurisprudencial sobre su modalidad sorpresiva, indica que la situación de indefensión es la apreciada por los Jurados en la proposición segunda del objeto del veredicto, que expresamente transcribe, y que, esencialmente, vienen a razonar por:

i)Confesión del acusado relativa a que el primer acuchillamiento se produjo por la espalda cuando Agustina se lavaba las manos en el aseo.

ii)La testifical de los dos agentes de la Guardia Civil autores del informe de inspección ocular (manifestaron que las manchas de sangre encontradas en el aseo no superan el metro de altura, por lo que la mayor parte de las puñaladas se llevaron a cabo estando la víctima tendida en el suelo e indefensa).

iii)El informe de los forenses ampliatorio del de autopsia resultando restos de cocaína y metabolitos en la orina demostrativos de que la víctima estaba mermada en sus facultades y de reacción ante posibles ataques.

iv) Dado el croquis de la inspección ocular del lugar de los hechos, las dimensiones reducidas del aseo y su ubicación -al fondo de la oficina- dificultad la posible huida y petición de auxilio de la víctima.

Por ello, estima la sentencia, que el acusado tras propinar la primera puñalada por la espalda "eliminó" la capacidad de respuesta y defensa de la misma, y cuando Agustina se giró, continuó asestando diversas puñaladas y cuando cayó al suelo le cortó el cuello con el cuchillo.

Igualmente, que el informe de autopsia, acreditó la existencia de 16 heridas provocadas por el cuchillo, de las que 6 pueden considerarse defensivas, recordando la doctrina jurisprudencial, relativa a que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima es compatible con intentos defensivos condenados de antemano al fracaso, y que el elemento subjetivo de la alevosía estaba presente por la propia evidencia de las circunstancias de comisión del hecho perpetrando su mortal agresión en un lugar de tan reducidas dimensiones, ubicado al fondo del local y a altas horas de la madrugada, lo que dificultaba su huida.

-Doctrina jurisprudencial sobre la alevosía (siguiendo a la STS 698/2022, de 11 de julio).

i) Fundamento y naturaleza.

En SSTS 703/2013, de 8 de octubre y 114/2021, de 11 de febrero, el TS recuerda que su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Y, que en cuanto a su naturaleza, aunque unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente a la proyectado y representado.

En definitiva, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).

ii) Eliminación de toda posibilidad de defensa.

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efectos contra el agresor y la acción homicida" ( STS 51/2016, de 3 de febrero).

iii) Elementos.

Por ello, viene indicando que la alevosía refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15 de febrero, 375/2005 de 22 de marzo): a) Un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002, de 7 de noviembre).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001, de 13 de febrero).

iv) Modalidades.

La STS 49/2004, de 22 de enero, citada en la anteriormente indicada, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuridicidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

d) En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS 1115/2004, de 11 de noviembre, 550/2008, de 18 de septiembre, 640/2008, de 8 de octubre, 790/2008, de 18 de noviembre). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.

e) A estas formas o modalidades clásicas de alevosía, junto a ellas, la última jurisprudencia contempla también la modalidad denominada convivencial o doméstica, que se ha designado como una modalidad especial de alevosía, basada en la relación de confianza, proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado. Se trata por tanto de una alevosía derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día y en la que confía plenamente. En palabras de la STS 39/2017, de 31 de enero, cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la que vive a diario. "En consecuencia, a la vista de los hechos probados que narran un ataque por la espalda y sorpresivo, el motivo no puede prosperar".

-Desestimación del motivo.

Vemos pues, que los hechos probados, describen una situación plenamente incardinable en una alevosía sorpresiva, inclusive con connotaciones de la alevosía convivencial o doméstica al llevarse a cabo sobre la persona con la que se convive y es pareja del acusado, al realizarse una ataque súbito, inopinado o sorpresivo con un cuchillo de 15 cm sobre la pareja, por la espalda, que está lavándose las manos, y que tal agresión, máxime en un cuarto de pequeñas dimensiones, elimine toda posibilidad de defensa, sin que el mero giro que al sufrir el primer acuchillamiento y a modo de movimiento reflejo realiza la víctima puede implicar (ni se describe en los hechos probados ni resulta de los elementos de valoración probatoria considerados) que la alevosía pueda degradarse a un abuso de superioridad (que, además, su concurrencia se omite en el suplico), remitiéndonos a cuanto expresó la sentencia y los Jurados plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial.

Se alude por el recurrente a la posibilidad de valorar una alevosía frustrada (con cita de la STS nº. 790/21, de 18/10/2021), con lo que, al menos, también reconoce que la agresión comenzó como alevosa.

En todo caso, diremos, que dicha STS (no hemos tenido ocasión de encontrar, ni tampoco se citan otras STS), cita supuestos que conllevan una alteración cualitativa o un cierto reequilibrio de la situación inicial que en modo alguno se produce en el presente supuesto (así menciona como ejemplo paradigmático cuando el resultado letal se alcanza pese a que la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle, y aunque éste consigue acabar con su vida ello tiene lugar tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada y así, añade, que el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito -muerte-, aunque no alevosamente), y de hecho dicha STS, advierte que "...no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil- de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar".

En el presente supuesto, por las circunstancias ya indicadas, el mero giro que realiza la víctima al recibir la brutal puñalada por la espalda, que el propio recurrente indica afectó al pulmón derecho, con un cuchillo de 15 cm, que no va seguida de un reequilibrio de la situación alguno ni de genuino forcejeo ni de lucha (las heridas de defensa son compatibles con la agravante como expresa la jurisprudencia e indica la sentencia de instancia), sino que lo que se produce es una brutal continuación agresiva con el cuchillo que continúa incluso con la víctima en el suelo, llegando a cortarle el cuello, resultando inviable una degradación de la alevosía al abuso de superioridad.

Fuera o no mortal de necesidad la primera puñalada, es lo suficientemente potente y sorpresiva (se produce de espaldas) para impedir una defensa frente al agresor que gracias a ese primer apuñalamiento y el aturdimiento que origina, facilita el resto de las siguientes plurales y consecutivas puñaladas que recibe sin posibilidad de defensa real alguna.

Las demás alegaciones del recurrente, en algún caso especulativas y valorativas de la prueba desde una perspectiva de parte, no afectan a la esencia de las circunstancias concurrentes para apreciar la alevosía sorpresiva, originada, es de insistir, por el súbito y mortal ataque sin posibilidad de defensa alguna que prácticamente fue reconocido por el mismo acusado. Las corroboraciones que apunta el Jurado, y que pretende desautorizar el recurrente, en modo alguno resultan invalorables o incoherentes (mancha de sangre en el suelo, lavabo de pequeñas dimensiones, presencia de alcohol y sustancias en la víctima que afectan aún más a sus posibilidades defensivas) sino que son coherentes con la esencial consideración de cómo se produjo el ataque y todas estas circunstancias abundan en la inferencia de existencia de verdadera indefensión para la víctima.

El motivo decae.

TERCERO.-El siguiente motivo, con la misma estructura, invoca la existencia de infracción de ley en la calificación jurídica de los hechos por indebida aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP, inclusive como muy cualificada, y como ya hiciera en el anterior y incurriendo en la misma deficitaria mezcolanza de motivos dispares, añade, "a los efectos de no encontrarnos encorsetados por la mera infracción legal, articularemos el presente motivo, asimismo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia".

1.Tras la cita de doctrina jurisprudencial, se va refiriendo a las que estima concurrentes notas características de la citada atenuante de obcecación.

-Existencia de estímulos o causas procedentes de la víctima de carácter poderoso que justifiquen la reacción del sujeto.

A tal efecto, acude a las declaraciones del acusado, a las imágenes de seguridad del Pub DIRECCION002 y a las declaraciones de los distintos testigos (camareros de diferentes pubs de DIRECCION000) y a la del Instructor para concluir que Dña. Agustina no sólo habría flirteado con varios hombres ante las narices del acusado sino que se habría besado ante él con algunos de ellos y la propia sentencia recurrida, al tratar de la concurrencia de la agravante de género, no impugnada en conclusiones, viene a aludir a la existencia de dichos estímulos poderosos (la presencia de Agustina con otros hombres la noche de los hechos)

-Los impulsos pasionales no debe ser repudiable desde una perspectiva objetiva en el marco normal de convivencia.

Expresa que el impulso pasional generado en el acusado por el comportamiento desahogado en grado sumo de Dña. Agustina estaría más que justificado desde casi cualquier perspectiva moral (hace referencia al nacimiento de la justificación del impulso no del resultado final; menciona que el informe genético refiere la aparición de restos de cromosomas masculinos de al menos tres varones).

-Sobre la existencia de una razonable relación temporal entre el estímulo y la emoción o pasión.

Menciona que las numerosas infidelidades de Dña. Agustina ante los ojos del acusado que tuvieron lugar en la noche de los hechos desembocando hasta las 3 horas en que abandonaron el pub para irse a la Inmobiliaria, conlleva, con cita de imágenes que menciona, que transcurrieron poco más de diez minutos desde el último escarceo amoroso de Agustina hasta dicha marcha a la inmobiliaria, por lo que existió un estrecho margen temporal entre el acontecimiento desencadenante y el nacimiento del impulso.

-Relación de causalidad entre el estímulo y la reacción delictiva, alude a que la propia sentencia expresó que el acusado cuando acuchillaba a Agustina le dio "puta, tú siempre con tus putos hombres", por lo que su muerte estuvo relacionada con la frenética actitud poco recatada y mermada de pudor de Dña. Agustina.

-Sobre el estado emotivo del acusado ante las sucesivas infidelidades cita la declaración de un agente de la Guardia Civil (sobre la actitud del acusado al verle siendo esquivo, del Instructor (acerca de aparecer el acusado como disgustado, con gran nerviosismo, entrando y saliendo constantemente del pub u observando desde la cristalera entre las 1 a las 3 con actitud como de controlar a Agustina, interaccionando finalmente con la víctima, respondiendo que a ella se la veía con un hombre en la barra conversando y que parece ser según las imágenes besándose y luego interacciona conversando con otros hombres), que estima conlleva la dinámica de la gestación y crescendo del impulso pasional, citando el testimonio de Dña. Regina, camarera del Pub la Cucaracha y sus distintas declaraciones (ante la Guardia Civil con mención de que Agustina le dio el bolso y dijo mi marido me va a matar; en el plenario, cuando expresó que a las 12 de la noche le comentó Agustina que no se encontraba bien con el acusado y que él la quería e iba a matar y que no sabía que hacer, estando la mujer besándose con otro hombre y hablando con otros, el acusado le dijo se fuera con él a casa y ella que le dejara, y cuando se fueron juntos ella le dijo a la testigo que el bolso lo dejara aquí guardado, que cogía el móvil y que a ella la iban a matar), por lo que, se a las 2:59 acusado y Agustina estaban en el Pub y se dirigen a la inmobiliaria minutos después y Agustina le dijo eso a la camarera deduce el recurrente cómo había visto Agustina al acusado de encolerizado, lo que estima son señales inequívocas del rampante estado pasional descontrolado del acusado.

Estima, por ello, de justicia, la inclusión de la atenuante de obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, y en grado de muy cualificada en relación con el art. 21.7 del CP.

2. Desestimación del motivo.

2.1 Con las mismas carencias y déficits que el anterior motivo respecto de su inviable simultáneo planteamiento (al invocar simultáneamente motivos tan dispares, infracción de ley y presunción de inocencia), a ello se ha de añadir otra adicional, la improcedencia de invocar la presunción de inocencia cuando se trata no para un aspecto agravatorio de la acusación sino de una circunstancia atenuante alegada por la defensa, partiendo además del tradicional principio relativo a que la invocación de atenuantes debe estar tan probada como el hecho mismo. En este sentido, la jurisprudencia viene señalando que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia y, que, en general, la exigencia y necesidad de prueba de cargo suficiente no tiene sentido en esta cuestión ( ATS 16393/2021, de 16 de diciembre) así como que los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( STS 645/2018, de 13 de diciembre, y ATS 16184/2021, de 2 de diciembre).

2.2 En general sobre dicha atenuante, la doctrina jurisprudencial, viene destacando, sobre sus dos modalidades ( STS 754/2015, de 27 de noviembre; también la nº. 909/2016, de 30 de noviembre), lo siguiente:

"...como hemos dicho en STS 357/2005, de 20 de abril, el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP. se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.

En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones. Igualmente si no está contrastada la importancia del disturbio provocador, del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la imputabilidad del autor a partir de una razonable conexión temporal entre la causa o el estímulo y la equivocación o la pasión con la que se ha actuado, ni deja de exigir una cierta proporcionalidad entre la causa o estimulo y la reacción, calificando la atenuante como "la más subjetivamente matizada", pero "sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación reaccional". Como regla general "el estímulo ha de ser tan importante que permita explicar (que no justificar) la reacción concreta que se produjo. Si esta reacción es algo absolutamente discordante, por exceso notorio, respecto del hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación" (STS256/2002, de 13 de febrero).

Además, tales estímulos no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social y deben proceder del precedente comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediatos si próximos, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión ( SSTS 1110/96 de 20.12 , 1479/99 de 18.10 ).

Es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta y sus estímulos, no pueden ser amparada por el Derecho cuando se apoyan en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante, que en esta relación de causa o afecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal y que cualquier reacción colérica que las que, con frecuencia, acompañan a ciertas acciones delictivas, no basta para la estimación de la atenuante ( SSTS 17.11.1998 , 15.1.2002)".

Y, más en concreto, sobre los celos, que parece ser se invoca como causa o el origen de la actuación del acusado para la aplicación de la circunstancia, la citada doctrina jurisprudencial restringe, de ordinario, notoriamente su aplicación:

"El desafecto o el deseo de poner fin a una relación conyugal o de pareja no puede considerarse como un estímulo poderoso para la parte contraria y no tiene eficacia para sustentar una posible atenuante de arrebato u obcecación ( SSTS 1424/2004, de 1 de diciembre y 201/2007, de 16 de marzo). La ruptura de una relación matrimonial -dice la STS 1340/2000 de 25 de julio - constituye una incidencia que debe ser admitida socialmente, si tenemos en cuenta que las relaciones entre los componentes de la pareja se desenvuelven en un plano de igualdad y plenitud de derechos que inicialmente y dejando a salvo algunas variantes posibles, deben prevalecer en toda clase de relaciones personales. Por ello ninguna de las partes afectadas puede pretender que tiene un derecho superior a imponer su voluntad a la contraria, debiendo admitir que la vía para la solución del conflicto no puede pasar por la utilización de métodos agresivos. La pretensión de reanudar a ultranza unas relaciones conyugales o de pareja, deterioradas por diferencias o enfrentamientos personales, no pueden llevarse hasta el extremo de utilizar la fuerza como único procedimiento para imponer la voluntad del agresor. Quien se sitúa en el plano injustificable de la prepotencia y la superioridad no puede pretender que su conducta se vea beneficiada por un reconocimiento de la disminución de su imputabilidad o culpabilidad. Los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia. De ahí que no pueda aceptarse como digna de protección una conducta que no hace sino perpetuar una desigualdad de género, manteniendo una especie de protección sobre la mujer con la que se ha convivido ( STS 18/2006). En suma -recuerda la STS 61/2010, de 18 de enero - los celos, más allá de aquellos casos en los que son el síntoma de una enfermedad patológica susceptible de otro tratamiento jurídico-penal, no pueden justificar, con carácter general, la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación, sobre todo, en casos de divorcio, en los que, por definición, renace el derecho de ambos cónyuges a rehacer un proyecto propio de vida afectiva".

2.3 La sentencia recurrida.

Basándose en el objeto del veredicto, descarta, con cita de doctrina jurisprudencial, la concurrencia de la atenuante al no considerar probado los Jurados que el acusado acabara con la vida de Agustina por tener la conciencia alterada por la humillación y el escarnio con que Agustina lo había cubierto aquella noche al verla con otros hombres, y su convicción, añade, se basa en las declaraciones de los propietarios y encargados de los locales de ocio a los que acudió esa noche quienes afirmar que " Luis Enrique no se alteró por ver a Agustina con otros hombres, que en dichas situaciones mantenía la tranquilidad y la distancia y no perdía la compostura", añadiendo la sentencia, que de las declaraciones de los médicos forenses estos ratificaron el informe de la Unidad de Valoración Forense Integral en el que "descartan la existencia de un cuadro psiquiátrico crónico o permanente cuando sucedieron los hechos que afecte a las bases determinantes de la imputabilidad penal, asimismo se descarta un cuadro transitorio que impidiera al acusado decidir libremente su conducta y las consecuencias derivadas de la misma" (el entrecomillado es nuestro). Finalmente, termina con la cita de la STS 616/17, de 14 de septiembre, señalando que los celos proyectan sentimientos de dominación más que de afecto que no pueden servir de base o fundamento de atenuación.

Y, es que, dicho veredicto, declaró no probado que "el acusado acabó con la vida de Agustina al tener la conciencia alterada por la humillación y el escarnio con que Agustina lo había cubierto aquella noche al verla con otros hombres", razonándolo en varios testimonios que venían a indicar que la situación se había dado en otras ocasiones (así la de Regina camarera del Pub DIRECCION002, porque " Luis Enrique no parecía sorprendido cuando vio a Agustina besándose con otro hombre", Anibal del DIRECCION001 Bar porque manifestó que "durante las discusiones la que perdía la compostura era Agustina, Luis Enrique no la perdía", Nieves, camarera del DIRECCION001 dijo, " Luis Enrique no se alteró por verla con otros, sólo aparecía disgustado", Sofía, propietaria de la DIRECCION005, "he visto a Agustina con otros hombres en presencia de Luis Enrique y este mantenía la tranquilidad y la distancia").

Y, en cambio, sí declaró probado el séptimo ("El acusado acabó con la vida de Agustina como consecuencia de la situación de dominación física que ejercía sobre la misma y al verla con otros hombres durante la noche de los hechos"), y ello, explicaron, basándose en distintas testificales en las que se hacía alusión a anteriores amenazas del acusado previas a los hechos ( Gustavo, ex pareja de la víctima, que mencionó que Agustina le envió audios diciendo que el acusado "no la trataba bien, que no dejaba la relación por miedo y que temía por su vida, que era una relación tóxica y que o la materia el acusado o enviaría amigos a hacerlo"; también citó a Regina, expresando la noche de los hechos que Agustina le dijo que la iba a matar y por eso dejó allí su bolso y sólo cogió el móvil; La madre de la víctima, también expresó que su hija la enviaba fotos de moratones causados por el acusado así como que le contaba por teléfono que la trataba mal y que la relación de ambos era muy mala; la camarera del Bar DIRECCION001, Nieves, expresó que la relación entre ambos era como una montaña rusa).

Por tanto, el motivo que, en realidad no combate eficazmente la sentencia ni el veredicto, se limita a dar su respetable pero particular valoración probatoria frente a la no irrazonable de los Jurados que es a quienes corresponde en el procedimiento del Jurado realizar tal valoración, no evidenciándose que haya existido infracción legal alguna al carecerse del necesario soporte fáctico (tras los hechos declarados probados) para la concurrencia de una atenuante para ello ni se conculca la doctrina jurisprudencial, y ello tanto en su consideración como ordinaria o como muy cualificada, ni existe vulneración de la presunción de inocencia (ya vimos, que inaplicable a las atenuantes), siendo cuestión distinta, que la valoración de la prueba de los Jurados no sea compartida por el recurrente, lo que no constituye las infracciones denunciadas (por lo demás, los Jurados, dan sobradas razones para valorar su no concurrencia).

El motivo fenece.

CUARTO.- El siguiente motivo, con la misma estructura que los anteriores, se refiere a la agravante de ensañamiento.

1. Cita al respecto la sentencia de esta Sala nº 72/2022, de 11 de marzo sobre dicha agravante.

Así, tras trascribir gran parte de la misma y la doctrina jurisprudencial que incorpora (entre, ellas, sobre la influencia en la cantidad de puñaladas para la consideración o no de la agravante), realiza una serie de consideraciones con una especial referencia al informe de autopsia del modo siguiente:

i)la herida S1, la del degollamiento, secciona completamente la yugular izquierda siendo mortal de necesidad.

ii) Existen otras dos heridas (S5 delantera del toráx) y S16 (trasera en tórax) que coadyuvaron con la S! a la muerte de la víctima.

iii) Existen otras heridas que los forenses consideraron defensivas (desde la S8 correlativas hasta la S13) y que se producen ya al intentar la víctima interponer sus extremidades entre el arma y ella misma, o bien, asir dicha arma con lo que se producen lesiones en dichas extremidades.

iv) Igualmente, añade, que la sentencia acogiendo literalmente el razonamiento del Jurado declara concurrente el ensañamiento porque de las 16 puñaladas sólo 3 eran mortales (S1 S5 y S16) "siendo las 13 restantes innecesarias" por lo que "se produjo un sufrimiento innecesario a la víctima", reiterando el carácter relativo del número de puñaladas que mencionó nuestra STSJCV en un supuesto de 69 puñaladas que hace a su vez referencia a otra STS sobre 90 puñaladas.

v) Las conclusiones de la sentencia recurrida y el Jurado se compadecen difícilmente con lo expuesto en el informe de autopsia, puesto que parece olvidarse que existen 6 heridas defensivas (S8, a S13).

vi) Restarían entonces 7 heridas que, no siendo mortales, tampoco serían defensivas (desde la S2 a S7, más la S14 y S15), y cuatro de ellas (de la S2 a la S6) se producen en la zona de las clavículas y la última en la areola de la mama izquierda no siendo ninguna penetrante, y respecto de las 3 últimas, la S7 es punzante penetrando en el músculo, la S14 también y en la zona externa del muslo izquierdo.

vii) Resulta plenamente compatible con las máximas de la experiencia que si aparecen 6 heridas comprobadamente defensivas, las otras heridas (que no penetran o poco más de un centímetro) por su escaso grado de penetración y ubicación se "corresponderían más bien con intentos no certeros de causar la muerte", fruto de la oposición de la víctima al accionar defensivamente sus extremidades superiores e inferiores para repeler los ataques, por lo que, a su criterio, no son ni por asomo "males de lujo" innecesarios para causar la muerte, sino que parece que ante los movimientos autodefensivos y de evitación, el acusado pinchaba donde podía en su designio de acceder a zonas vitales para producir la muerte.

viii) Respecto de la herida denominada S15, se trata de una herida punzante por la espalda en la zona central de la escápula derecha que no tiene carácter mortal pese a penetrar 1,2 cm en la zona muscular (según la confesión del acusado resulta compatible con la dinámica de la agresión que la primera/as cuchilladas se produjeran al principio de la acción cuando Agustina estaba de espaldas, siendo altamente probable que la herida S15 obedezca más que a la intención de causar sufrimiento gratuito a la víctima, a un intento fallido o poco certero de acabar con su vida (la S15 nunca pudo ser producida para ahondar en el sufrimiento de la víctima porque necesariamente tuvo que acontecer al principio de la acción delictiva antes de que Agustina girase).

ix) Respecto a las heridas que pueden tener la consideración de mortales, las heridas S5 y S16, según el informe forense, provocan hemotórax de 200 cc y 600 cc respectivamente, por lo que, tratándose de hemorragias internas, el agresor no podía saber su alcance y aptitud para provocar la muerte. Ello se compadece perfectamente con lo afirmado en el informe forense, primer párrafo del folio 183, en el que se conjetura que la herida S1 (degollamiento) pudo ser la última, debido a que, en otro caso, la hemorragia sufrida a nivel cervical habría sido mucho mayor.

x) Respecto al elemento subjetivo de la agravante, sólo razona la sentencia que el acusado, conforme al informe de imputabilidad forense, tenía intactas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los ellos por lo que era consciente de lo que estaba realizando y el dolor que estaba causando, por lo que se razona deficitariamente sobre el elemento subjetivo o intencional de la agravante al confundirse el hecho de que el acusado se encontrara con sus facultades intactas con la presencia del plus intencional dirigido a provocar sufrimientos gratuitos.

Así, añade, que cuando los forenses fueron preguntados por el Ministerio Fiscal acerca del elemento subjetivo sobre si por las zonas en las que estaban las heridas, se quería hacer sufrir a la víctima antes de fallecer?, el médico forense no fue expresivo y no contestó a la pregunta "porque el complejo víctima agresor es un complejo que las puñaladas que produjeron la muerte fueron las suficientes para producir la muerte, nadie que está apuñalando a alguien tiene además el concepto de decir, no, te voy a cortar aquí para hacerte sufrir, no, eso no tiene ningún sentido", a lo que añade, la propia declaración del acusado que al ver que la víctima estaba muy mal y tenía dolor como no quería hacer que padeciera por eso le corté el cuello.

2. La sentencia recurrida y el veredicto.

Se consigna en los hechos probados al respecto que "la reiteración de las heridas causadas a Agustina le causó un dolor y un sufrimiento que no eran necesarios para causarle la muerte, y que, el acusado causó ese dolor y sufrimiento de forma consciente y voluntaria.

En la explicación del veredicto, los Jurados razonan:

"Consideramos probado que el acusado se ensañó con la víctima por el número de puñaladas reflejadas en el informe de autopsia de las cuales sólo tres eran mortales (S1, S% y S16), con lo que siendo las trece restantes innecesarias, considerados que se produjo un sufrimiento innecesario de la víctima".

La sentencia, que si que de alguna forma hace referencia diferenciada, si bien tangencial, a las lesiones defensivas, razona:

"Concurre también la agravante de ensañamiento al haber declarado probado el Jurado que la reiteración de las heridas causadas a Agustina le causó un dolor y sufrimiento que no eran necesarios para causarle la muerte y que el acusado causó ese dolor y sufrimiento de forma consciente y voluntaria".

Tras exponer lo razonado por el Jurado, añade la sentencia:

"Según resulta del informe de imputabilidad de los forenses Felicidad y Victorio el acusado tenía intactas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de comisión de los hechos, por lo que era consciente de lo que estaba realizando y el dolor que estaba causando a la fallecida.

Efectivamente en el acto del juicio los médicos forenses Don Carlos Manuel y Don Luis Angel informaron que la víctima recibió dieciséis heridas por arma blanca, de las cuales tres eran capaces de provocar el fallecimiento, en concreto la S1 con afectación cervical con sección completa de vena yugular izquierda, la S5 que provoca penetración en tórax y en pulmón izquierdo con producción de hemotórax de unos 200 cc y la S16 con penetración posterior en cavidad torácica y afectación pulmonar con producción de un hemotórax de 600 cc.

En el informe de autopsia los peritos describen las dieciséis lesiones, y realmente no en la misma zona. Indican que concurren tanto en el plano posterior (más escasas) como anterior (estas últimas más penetrantes), describen las siete penetrantes, las incisas, las distintas zonas del cuerpo afectadas (torácica, cuello, extremidades), su distinta gravedad, y que fueron provocadas por la misma arma como sería un cuchillo de cocina, de tamaño importante y con suficiente masa como para fracturar costillas.

Asimismo detallaron que las heridas requerían la actuación de fuerza para vencer la elasticidad de la piel y llegar a penetrar en los tejidos. También se ratificaron en el acto del juicio los médicos forenses Doña Felicidad y Don Victorio en el informe de la Unidad de Valoración Forense Integral (los folios 516 a 525 del tomo II) en el que concluyen que el acusado no presenta ningún cuadro psicopatológico en la actualidad, que en el momento del reconocimiento no presenta ninguna afectación en su capacidad de decidir libremente, teniendo íntegras sus facultades intelectivas y volitivas y descartan la existencia de un cuadro psiquiátrico crónico o permanente cuando sucedieron los hechos que afecte a las bases determinantes de la imputabilidad penal, asimismo se descarta un cuadro transitorio que impidiera al acusado decidir libremente su conducta y las consecuencias derivadas de la misma. Por lo tanto ha de concluirse que ha existido prueba de cargo, los informes periciales forenses, emitidos conjuntamente, a los que se refiere el veredicto, para, inferir que, por la naturaleza del instrumento agresor, con acometimientos reiterados, y la naturaleza y lugar de las lesiones, estimar que se causó la muerte causando otras muchas heridas, dolorosas, innecesarias para la directa ejecución de la muerte pretendida y que el acusado lo hizo con plena conciencia y voluntad. Cabe simplemente añadir que la doctrina jurisprudencial ( STS 717/2020, de 22 de diciembre con remisión a su anterior STS 44/2018, de 25 de enero) indica como inferencia concorde con las reglas de experiencia y a su vez validada por reiteradas resoluciones que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido (la muerte), esto es, con ensañamiento ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero ; 357/2005, de 20 de abril; 1613/2001 de 17 de septiembre; 1443/2000 de 20 de septiembre; 1412/1999, de 6 de octubre ). También, en la STS 357/2005, de 20 de abril, expresa, que "la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento". La víctima, tal y como describen los hechos, se encontraba totalmente a merced de sus agresores alargando innecesariamente su sufrimiento ( STS 589/2004, de 6 de mayo)".

3. Doctrina jurisprudencial (recogemos lo expuesto en la sentencia de esta Sala citada en el motivo).

Dicha doctrina recuerda:

"(...) que ( STS 293/2018, de 18 de junio), que el art. 22.5 del CP al utilizar la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", y por su parte, el art. 22. 5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", y que, en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima causa, causa de forma deliberada otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, "la maldad brutal sin finalidad", en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Se requiere, pues, -precisan las SSTS. 357/2005 de 20.4; 713/2008 de 13.11 dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1553/2003 de 19.11, 775/2005 de 12.4.Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2). Elemento subjetivo, continúa la citada sentencia del Alto Tribunal, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9, como "un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo", de modo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido" ( STS 896/2006 de 14.9).

también cita la sts. 1232/2006 de 5.12 que recuerda que: "la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

-Jurisprudencia en concreto sobre la influencia de la cantidad de puñaladas en la consideración de la agravante de ensañamiento.

Igualmente ( STS 81/2021, de 2 de febrero, que a su vez cita la STS 516/2020, de 15 de octubre en un caso que se dieron 37 puñaladas repartidas por diversas partes del cuerpo), desestimando su concurrencia, expresaba lo siguiente:

"(...) su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo, cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre, en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

A su vez, la STS 398/2021, de 10 de mayo, recogiendo doctrina jurisprudencial y tratándose de un supuesto de agresión donde resultaron hasta más de 90 puñaladas responde negativamente en el caso a dicha cuestión. En ella se recogía en los hechos probados la causación de más de 90 puñaladas que le causaron heridas en distintas partes del cuerpo a la víctima y que la agresión aumentó de forma innecesaria el sufrimiento al apuñalarla repetidamente. A dichos hechos probados, la sentencia, en sentido de no estimar acreditada la agravante, responde y razona:

"Desde un punto de vista extrajurídico, lego, sociológico, vulgar o popular parece que ante más de noventa puñaladas (sobrepasando la centena, si atendemos a algunos informes obrantes en las actuaciones) sería un dislate discutir sobre un innegable ensañamiento -con saña-. Pero es sabido que el concepto técnico jurídico de ensañamiento no se acomoda a la percepción que puede albergar el no jurista o que se maneja en una tertulia. En una Sala de Justicia debemos atender a la noción técnica: es necesario que, de hecho, se inflija, y se quiera de propósito infligir, un dolor singular a la víctima; que se busque una metodología homicida cruel, que se recrea en el dolor de la víctima o muestra indiferencia o indolencia frente al mismo. Por eso, la reiteración de puñaladas, tras una primera mortal, jamás será ensañamiento, aunque se cuenten por decenas las heridas abiertas en lo que ya es un cadáver y ha perdido la capacidad de sufrir. El número de puñaladas no es factor exclusivo para fundar esa agravación (por todas, STS 748/2009, de 29 de junio). Aquí la prueba que sostiene la agravación por ensañamiento es de naturaleza indiciaria. No cabe otra. Puede ser en abstracto suficiente, pero en este caso adolece de cierta fragilidad. La reiteración de puñaladas y que no se haya identificado ninguna mortal por sí misma permite al Jurado llegar a la conclusión que plasma la proposición antes transcrita. Pero es una deducción demasiado abierta; no es concluyente si se atiende al informe vertido por dos expertos, los forenses, que conjuntamente realizaron la autopsia. Al explicarla en el plenario y ser preguntados sobre ese extremo -¿sufrió la víctima?- uno (Dr. Amador ) dijo: "Creo que no, porque murió enseguida";... "ni se enteran, ni les duele" -apostilló instantes después-... Ante la insistencia sobre ese punto de otra parte -la acusación no pública- responderá más rotundamente y ya en términos asertivos: "no sufrió";"perdió el conocimiento muy pronto". Su colega y compañera de informe, se mostró más dubitativa, pero tampoco afirmó nada que permita sostener de manera concluyente (que es lo que exige un hecho perjudicial para el acusado) el ensañamiento: con criterios científicos -explicó- no se puede responder al interrogante sobre su sufrimiento precedente al fallecimiento. No es algo que pueda valorarse en este supuesto con las evidencias de que se dispone; no se puede afirmar de manera indudable que se produjese un sufrimiento que pueda catalogarse de excesivo, un derroche de padecimiento. Frente a esa prueba el razonamiento mediante el que el jurado justifica su convicción es insuficiente. No alcanza a disipar el carácter no concluyente de la pericial: "Hubo ensañamiento debido a la gran cantidad de puñaladas tanto en un primer momento como en el cuerpo de Eloisa ya tendido sobre el suelo según la reconstrucción de los hechos de la pericial criminalística y los informes de los forenses". Desde esta perspectiva el motivo debe ser estimado. No es preciso ahora extenderse en demasía sobre la jurisprudencia de esta Sala recreando los requisitos legales del ensañamiento- Entre ellos hay uno básico y nuclear: el incremento del dolor o del padecimiento de la víctima. Sobre ese extremo la prueba pericial, única sobre la que podríamos apoyarnos (lo demás son especulaciones más o menos fundadas, pero especulaciones), no es en absoluto concluyente; antes bien, conduce a la expulsión del ensañamiento. El informe en el juicio oral de los forenses que practicaron la autopsia no permite fundar la afirmación del veredicto relativa al plus de sufrimiento de la víctima ( SSTS 1554/2003, de 19 de diciembre, 357/2005, de 20 de abril, 713/2008, de 11 de marzo, 915/2012 de 15 de noviembre o 775/2005 de 12 de abril). No hay prueba suficiente de la vertiente objetiva de la agravación, lo que lleva a descartarla, sin necesidad de analizar la vertiente subjetiva -deliberadamente- que también podría presentar algunas dificultades en este caso si trajésemos a este espacio de discusión las distintas opiniones sobre la situación psíquica del acusado en aquél momento".

4. Estimación del motivo.

En primer lugar, debemos indicar, aunque sea obvio, que sobre la concurrencia de la agravante o no de ensañamiento, no caben decisiones apriorísticas sino que debe atenderse al supuesto concreto, y, en particular, a la singular prueba practicada y atender a los hechos probados y los razonamientos existentes, siendo esencial en un procedimiento por Jurado, dada la función valorativa de la prueba que les corresponde a los Jurados, esencial lo valorado y expresado por los mismos como razón justificativa, lo cual, ha de venir, complementado por la sentencia respetando dicho esencial criterio valorativo de los Jurados.

Por tanto, no resulta fácil valorar la concurrencia de la agravante de ensañamiento, que como vimos presenta un concepto no coincidente de su concepción popular más bien vinculada a la reiteración de una conducta cuando deben reunirse los requisitos indicados.

El Jurado razonó en su contestación a la pregunta 4ª concluyendo que el acusado "se ensañó" (utilizó literalmente dicho vocablo jurídico) y la explicación fue por el número de puñaladas reflejadas en el informe de autopsia y porque sólo 3 eran mortales, con lo que, deducían, que los 13 restantes eran innecesarias y ello les llevó a considerar que se produjo un sufrimiento innecesario de la víctima.

Dicho razonamiento se revela deficitario para posibilitar la clara concurrencia del sustrato fáctico de la agravante (al tratarse de una agravación, la duda jugaría en favor del acusado en todo caso), habida cuenta, que como indica el recurrente, acudiendo al mismo informe de autopsia, soporte nombrado de la valoración probatoria de los Jurados, de las 16 heridas que presentaba, no sólo habría que excluir las 3 mortales, sino las 6 que fueron calificadas de defensivas por la defensa de la víctima y los mismos forenses (las S8 a S13), lo cual no ha sido tenido en cuenta por los Jurados, que no las mencionado y desde luego no han sido excluidas por los mismos, con lo que quedarían para valorar realmente como sustrato de la agravante siete de ellas (no serían las mortales ni las defensivas, siendo las S2, S3, S4, S6, S7, S14 y S15).

La herida punzante S15, la última, indica el informe forense que se trata de una herida punzante en plano posterior y localizada en escápula derecha (de 1,2 cms, que penetra en zona muscular), es decir, en la espalda, como también tiene lugar con la S16 (herida punzante inferior a la anterior en dicha zona escapular derecha de 1,8 cms que penetra en cavidad torácica), por lo que, como alega el recurrente, y además consta en los hechos probados, que la primera puñalada se produjo por la espalda de la víctima mientras estaba lavándose las manos ("la acuchilló por la espalda", dicen los hechos probados como primer acto de la agresión y al girarse le asestó de nuevo diversas puñaladas para finalmente cortarle el cuello), por lo que, resulta sumamente probable y acorde con la lógica, dada la zona afectada, y no se argumenta lo contrario en la sentencia recurrida, que estas dos agresiones por la espalda (la S15 y, en su caso, la S16) fueran las iniciales del acometimiento (luego, dice el relato histórico, que ya se giró y las heridas se causaron en otras partes del cuerpo) siendo, por tanto, estas las que buscaran, dado el ánimo que guiaba su conducta de dar muerte, también causar la muerte, lo que no consiguió, teniendo lugar las restantes cuando se giró la víctima y cayó al suelo, por lo que, en beneficio del reo, resultan muy difícilmente valorables a efectos de la agravante dichas dos lesiones en la espalda.

Por tanto, quedarían 5 lesiones, afectantes principalmente a la zona clavicular (y una la zona mamaria izquierda y en reborde costal izquierdo), que, aunque pudieran tener potencialidad, en su caso, para ser valoradas para la concurrencia de la agravante (con el debido razonamiento), no es eso lo valorado por los Jurados, a quienes corresponde la valoración probatoria, que hicieron referencia en su valoración a la repetición de todo (sin exclusión) el resto de las lesiones y puñaladas (hasta las 13 puñaladas o heridas reseñadas y que como hemos visto no son todas ellas valorables, sino cinco de ellas), por lo que, las alegaciones del recurrente, en dicha situación y contexto, conlleva considerar que no concurran (teniendo en cuenta la propia valoración de los Jurados), sin duda, los requisitos y condiciones necesarias para la apreciación de la agravante.

La sentencia, ciertamente, trata de incluir algún mayor razonamiento, pero siguen siendo deficitarios y, en todo caso, muy tangenciales a los efectos de razonar, con base en el informe pericial tenido en cuenta por los Jurados, la concurrencia de los elementos de la agravante, y así, ni el que se vean sin más afectadas distintas zonas corporales (máxime cuando se reconoce que la víctima se giró) ni el que el informe forense indique que el acusado no presenta ningún cuadro psicopatológico en la actualidad ni la naturaleza del instrumento agresor resultan, por tanto, concluyentes a tales efectos (y, ya vimos, que la mera referencia a que se causaron otras muchas heridas dolorosas sin analizar las mismas, y sin excluir bastantes de ellas, por ser defensivas o por lo antes relatado, no resulta suficiente).

En este sentido, la cita por parte del recurrente, del informe del médico forense, y en concreto la declaración plenaria, no resulta baladí, y no es aborda en la sentencia, particularmente en lo relativo a las contestaciones concretas de los forenses a las preguntas que sobre el específico particular de la finalidad del acusado al causar las heridas que se reseñan en el motivo se realizan, y que aparecen, en parte, transcritas en el motivo.

Examinada la videograbación de dicha declaración, además de que en relación con las lesiones posteriores S15 y S16, se indica que pinchas las costillas y penetran en el pulmón derecho (por dicha causa, afectar al pulmón, pueden ser mortales), declaró que en todas las muertes se agoniza, que las lesiones mortales son cinco (la del cuello, las de la parte izquierda y las dos de la espalda, por, reitera, afectar al pulmón derecho y sangrar), siendo relevante que ante una pregunta sobre valoración subjetiva relativa a si las heridas que se ubican en las zonas donde están las heridas se puede entender que se quería hacer sufrir a la víctima antes de fallecer, el perito expresa, además de que no va a contestar a ello (luego expresa que la intencionalidad de las heridas "no la sabemos"), añade como dice el motivo, "las puñaladas fueron las suficientes para producir la muerte y que no tiene ningún sentido que quien apuñala a alguien piense pichar aquí para hacer sufrir" existiendo siempre en todas las heridas que se producen un sufrimiento (ello, claro está, ha de entenderse bajo el supuesto analizado).

Todo lo cual, conlleva que se genere una relevante indefinición en la concurrencia de los requisitos precisos para la apreciación de la agravante que, desde luego, no pueden perjudicar al acusado, debiendo estimarse el motivo.

En consecuencia, la penalidad a imponer, será la de 18 años y medio de prisión, resultante de aplicar la pena del delito de asesinato del art. 139.1.1 del CP (de 15 a 25 años), que debe ser aplicada en su mitad inferior (15 a 20 años de prisión), concretándose en dicha penalidad (18 años y medio de prisión) al concurrir dos agravantes (una de ellas que reúne mayor grado de reproche como es la de género y en este sentido, se especifica en el hecho probado sexto que acabó con la vida de la víctima como consecuencia de la situación de dominación física que ejercía sobre la misma y por haberla visto con otros hombres la noche de los hechos), frente a una sola atenuante (de confesión, que como se analizará en el siguiente motivo, no se entendió, razonadamente imprescindible en modo alguno para identificar al acusado ni se produjo en un escenario de absoluta espontaneidad sino tras limpiar el aseo, lugar del hecho, y producirse tal confesión cuando se descubrió ya el cadáver), art. 66.1.7 CP.

En similar sentido, habiéndose impuesto en la instancia, y no recurrido en la presente, si bien aplicando una cierta proporción dada la reducción de la pena de prisión, de conformidad con el art. 140 bis del CP, procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada por tiempo de 8 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

QUINTO.- El siguiente motivo, lo es por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 21.6 del CO (21.4 CP) en relación con el art. 66.1.2 del CP al entender debió apreciarse la atenuante de confesión no como simple sino como muy cualificada.

1. Tras exponer las razones del rechazo como muy cualificada por la sentencia de instancia (no existe una superior intensidad a la normal puesto que la confesión se presta una vez descubierto el cadáver cuando todos los indicios apuntaban al acusado al ser la última persona con la que se vio a la víctima la noche del crimen y el protector del colchón que envolvía el cadáver tenía una etiqueta con el apellido del acusado), indica que existen varias circunstancias concurrencias que merecerían calificar la atenuante como cualificada, que son:

i) Que las circunstancias que cita la sentencia no constan le constaran al acusado.

ii) Que lo que consta es su personación voluntaria en el cuartel de la Guardia Civil, la prestación de una declaración inculpatoria prolija en detalles que la posterior investigación ha revelado como escrupulosamente ajustada a la realidad de los hechos ofreciendo en algunos puntos detalles que le perjudican abiertamente y que, difícilmente se podrían haber conocido de otro modo (al menos con total certidumbre), como por ejemplo, que la primera cuchillada se produjera por la espalda de la víctima.

iii) No consta que el acusado supiera que el procedimiento penal se dirigiera contra él, pues al momento de confesar no se dirigía contra él, habiendo dado incluso detalles pintorescos en sus declaraciones (como haber sido marine en Holanda).

iv) Prestó autorización para registro e inspección de su vehíc7ulo y de la inmobiliaria.

2. Desestimación del motivo.

Teniendo en cuenta que ya se apreció la atenuante de confesión como ordinaria, no cabe la estimación del motivo, siendo plenamente certeros los razonamientos de la resolución recurrida para su no apreciación:

"No existe en este caso esa superior intensidad que permita calificar la atenuante de confesión como muy cualificada, teniendo en cuenta que una vez descubierto el cadáver, todos los indicios apuntaban al acusado, pues él era la última persona con la que se vio a la víctima la noche del crimen y el protector del colchón que envolvía el cadáver tenía una etiqueta con el apellido del acusado, como puede apreciarse en las fotografías obrantes al folio 246 del tomo II, acta de inspección ocular número NUM002, y así lo destacaron en el acto del juicio los Especialistas del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil con TIP números NUM003 y NUM004".

Y, además, ciertamente existen serios impedimentos para dicha consideración de especial intensidad de la circunstancia, pues junto a dichos razonamientos, en los hechos probados se recoge que el acusado limpió el aseo de la inmobiliaria antes de entregarse (además de que tras ser descubierto el cadáver en un contenedor se personó, si bien a los 3 días del hecho, ante la Guardia Civil) y, además, la sentencia, y cuando analiza su consideración como ordinaria, indica que "la conexión del acusado ayudó a clarificar los hechos, aunque hubiesen llegado a la misma conclusión de proseguir la investigación", a lo que cabría añadir, que el recurrente ha interpuesto el presente recurso cuestionando la concurrencia de la alevosía siendo evidente su concurrencia.

El motivo decae.

SEXTO.- Respecto de las costas, dada la estimación parcial del recurso, no procede especial imposición de costas (y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,