Sentencia Penal 295/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 271/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Que la tesis del recurso de apelación se basó en que a la sentencia dictada le falta motivación lógica a la hora de justificar el fallo, al interpretar y valorar la prueba de una forma parcial y sesgada, centrándose en cuestiones superficiales no acreditadas y obviando aspectos cruciales.Impugnando lo declarado del menor.

Y es que el propio menor se ha cansado de repetir que su padre abusó de él: "Que le tocó la colita hasta ponérsela grande". "Que se la empezó a mover de arriba abajo y que le dolila bastante". "Que le hacía fotos desnudo" y que 'no quiere ir con su padre porque le trata mal". Se lo contó a sus abuelos aquel domingo 19 de noviembre de 2017, cuando le recogieron tras pasar el fin de semana con su padre y en la ducha descubrir que tenía los genitales algo inflamados o enrojecidos.

Se lo contó a la doctora de urgencias; se lo contó al agente de la Policía Nacional, también a su profesor tutor, quien además dijo que lo detecto previamente afirmando que notó un cambio brusco en el comportamiento del niño antes de que llegara a confesar a lo sucedido; se lo contó a las psicólogas forenses .Y se lo contó a la psicóloga del CIASI , quien afirmó que existe una coherencia en el relato y en la sicopatología encontrada... compatible con una experiencia real de abuso sexual infantil.

Con todo ello considera existen pruebas suficientes para dar credibilidad al menor y eludir la aplicación del principio in dubio pro-reo. La sentencia basa el pronunciamiento absolutorio en supuestas imprecisiones, que resultan declaraciones contradictorias de los testigos, algunos de ellos están mediatizadas por el conocimiento de los antecedentes de denuncias de abusos sexuales y maltrato que figuraba en el expediente del menor que fueron archivadas.

Extendiendo dichas consideraciones y valoraciones también a la prueba pericial. subrayando además la actuación del Ministerio fiscal que actúa en defensa del acusado en vez de velar por los intereses superiores del menor.

Solicitando que se estime el recurso de apelación revocando la sentencia y dictando otra por la que se condene al acusado según la calificación jurídica realizada en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas el día de juicio oral.

SEGUNDO.- Por lo que el recurso de apelación interpuesto por la recurrente se centra en la errónea valoración de las pruebas practicadas, especialmente la declaración del menor, y en el suplico del escrito de apelación se solicita que por parte de este tribunal de apelación se proceda a dictar sentencia en la que se acuerde revocar la sentencia absolutoria dictada y dictar otra mediante la que se condene al acusado. Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubierasido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en lostérminosprevistos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.Pero hay que recordar que la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre, cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'." Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otrade carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral. Y esto es lo que se hará a continuación: este tribunal de apelación examinará si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

TERCERO.- Que conviene realizar las siguientes consideraciones previas sobre el principio de inmediación en la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia y habrá que tener en cuenta que en las declaraciones de los testigos, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el "juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el "juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

En tal sentido, tal como señala la STS núm. 965/2016 de 21 de diciembre, es pacíficamente admitido que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora ello no supone que baste con la mera constatación objetiva de que existe tal declaración, sino que a la par será necesario someter su credibilidad a un examen minucioso, así como valorar todos aquellos elementos que puedan robustecerla. Lo que importa por tanto es la razonabilidad de la convicción del Tribunal expresada en la sentencia condenatoria. Constituyendo un elemento esencial para esa valoración la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que la rodea y la hace creíble o no. Ahora bien, la inmediación no puede constituirse en un pretexto para no motivar, porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba, sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso lógico que determina la decisión del tribunal, pues de otro modo sería imposible efectuar un control de ese razonamiento cuando conozca otro tribunal por vía de recurso.

CUARTO.-Del examen de las declaraciones sumariales puestas en relación con la practicadas en el plenario, la pericial y documental y tras el visionado del juicio en esta alzada , en el presente caso el razonamiento de la convicción a la que llega el tribunal penal obedece a criterios lógicos y razonables y en ello con base en las siguientes consideraciones :

A.- Establecido lo anterior concluimos que no hubo omisión de elementos de prueba en la sentencia de instancia, que ha tomado en consideración toda la disponible.

La sentencia de la Audiencia considera que la declaración del acusado puesta en relación con toda la prueba ha resultado verosímil, clara, contundente y sin contradicciones, frente al resto de testigos que, como los abuelos, incurren en contradicciones. La abuela ve los genitales del menor inflamados y rojizos y al poco rato la médico pediatra no observa nada. Que la pediatra considero que puede ser creíble lo que le dijo el menor, es cierto pero también lo es que ella dijo en todo momento y lo repitió ,que no era psicóloga y que el objeto de su pericia no era la credibilidad

Las fotografías hechas por el acusado al menor solo son del torso , lleva los pantalones puestos, no se ven los genitales y no tienen contenido pornográfico, manifestando el padre que las hizo para demostrar que el niño no había sufrido ningún maltrato, puesto que ya había sido acusado otras veces por la madre.

Las relaciones entre la madre y los abuelos del menor con el padre son muy conflictivas, han derivado en otros procedimientos judiciales. Las visitas se reanudan el fin de semana del 4 y 5 de noviembre, es decir una semana antes de la denuncia por estos hechos, y luego de estar suspendido el régimen de visitas durante año y medio.

El testigo-policía que atendió al menor nada aclara puesto que no recordaba los hechos; y el tutor manifestó que después del fin de semana de los hechos el niño estaba callado y raro, y al entrevistarle le dijo que su padre le había tocado la colita. También era conocedor de los antecedentes de denuncias por abusos sexuales y maltrato.

Por otra parte es imprescindible señalar que la valoración de la credibilidad del testigo-menor corresponde al tribunal, una vez examinadas y contrastadas en el conjunto del material disponible. Y es doctrina consolidada, como indica el propio tribunal Supremo, sobre los informes e credibilidad de los menores, la STS 293/2020 de 10 de junio de 2020, Ecli ES:TS: 2020:1720 que "El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba". ...... " En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )." En este caso, el informe de las psicólogas forenses sobre la credibilidad del menor ha sido valorado por el Tribunal, valoración que en esta alzada se estima correcta, en concreto expresa la sentencia " En cuanto a la prueba pericial, es de especial importancia el informe realizado a petición del Juzgado núm. 1 de Elche, por las psicólogas forenses Dña. Blanca y Dña. Camino, siendo objeto del mismo la credibilidad del testimonio del menor Cayetano. Del referido informe se pueden concluir una serie de datos significativos sobre lo relatado por el menor en referencia a lo ocurrido durante el fin de semana del 18 y 19 de noviembre de 2017. El referido informe fue ratificado en Sala por sus autoras que además respondieron y aclararon todas las cuestiones que se les plantearon en un exhaustivo interrogatorio tanto por las acusaciones como por la defensa del acusado. Como conclusión esencial del informe, se establece que el relato del menor resulta indeterminado, es decir que las respuestas obtenidas en la entrevista con el menor, siguiendo los procedimientos aceptados por la comunidad psicología de forma internacional (protocolo NICHD para las entrevistas en la investigación de víctimas de abuso sexual en menores de edad y análisis de la credibilidad siguiendo el protocolo CBCA - análisis del contenido basado en criterios - y evaluación de la validez de la declaración SVA), no se puede concluir que los hechos realmente hayan ocurrido.

Las psicólogas manifiestan que la entrevista con el menor se realiza en sede judicial, el día 5 de diciembre de 2017, solo tres semanas después de la comisión presunta de los hechos, ello hace que al ser muy poco tiempo el transcurrido, existe una menor contaminación en el relato y mayor cantidad de datos. El niño en la entrevista estaba muy tranquilo y relajado, no se nota afectación emocional ni la esperable con la carga que tiene este tipo de relatos, mezcla los hechos del presente con el pasado, les llama la atención que el menor en algunas de sus contestaciones esta como recordando lo que va a decir, pero no se acuerda de lo que tiene que decir, en un momento dado dice que cuando salga le van a comprar un regalo por "decir la verdad", pero es difícil saber si se refiere a la "verdad" o a la "verdad de los adultos"; en algunas ocasiones el niño da la sensación de que ha sido preparado para lo que tiene que decir (podría haber influencias de terceros en el relato). A preguntas de la defensa, manifiestan que no se puede determinar si existe alienación familiar, que no han valorado ese aspecto concreto. En definitiva, a juicio de las autoras del informe, se detectan motivaciones para declarar en falso, se detectan influencias, no hay consistencia con otras declaraciones y no hay consistencia con otras pruebas, por lo que ambos peritos, concluyen su informe en el sentido de que el relato del menor resulta indeterminado".

En definitiva no se trata en absoluto de que sus expresiones o el relato de sus vivencias sean inciertos, sino que no han podido ser corroborados con la exigencia que rige en el proceso penal. En definitiva, quien recibe el testimonio, el tribunal, ha de valorar su grado de confirmación. Y esta no se ha alcanzado.

La pericial de la defensa no es sobre la credibilidad del menor sino sobre su estado , sintomatología y tratamiento . La sentencia no lo ve determinante puesto que está basado en las declaraciones del menor, de la madre, se relatan hechos anteriores ocurridos en 2016; refiere la informante que la sintomatología es compatible con un divorcio de padres conflictivos. Se da por reproducido la valoración que realiza la sentencia sobre la prueba .

Así, la valoración de todos los elementos mencionados lleva al tribunal a concluir que no hay una corroboración externa al relato, confirmación no directamente de la acción que da contendido a la imputación, sino de un hecho relacionado con ella y con el inculpado cuya producción abone en términos de experiencia, la certeza de que el hecho se ha producido y se confirma, más allá de toda duda razonable, la hipótesis acusatoria. Recordando que no se puede sustituir en esta instancia la falta de convicción del Tribunal de instancia y revisar su juicio valorativo sobre la base de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido. Debiendo respetar esa valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

En el presente caso, la sentencia de instancia no es irracional ni arbitraria, sino que se basa en criterios epistémicos consecuentes con el estándar acreditativo que impone la presunción de inocencia. Por lo expuesto desestimamos el recurso.

CUARTO.-Respecto a las costas, no procede hacer expreso pronunciamiento

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