Sentencia Penal 119/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 60/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que la sentencia impugnada condena a D. Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos ochenta y cinco euros con treinta y un céntimos (385Ž31 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa de diez días de arresto sustitutorio y al pago de las costas procesales.

Asimismo, que acordó la sustitución de la pena impuesta al acusado Ángel Jesús por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá volver durante el período de seis años, una vez haya cumplido dos tercios de la condena impuesta o alcance el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, con archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España".

2. Igualmente consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia se recurrió por la representación procesal del condenado con una pretensión impugnatoria interpuesta al amparo de los artículos 846 ter y 790 y ss. de la LECrim y basada en cuatro motivos que justifican una petición principal de absolución, el primero, y varias subsidiarias para la aplicación de la atenuante de drogadicción y el tipo atenuado del artículo 368.II del CP, el segundo y el tercero, así como para no acordar su expulsión del territorio nacional, el cuarto y último.

El Ministerio fiscal se opuso al anterior recurso con las consideraciones que entendió oportunas y solicitud de confirmación de la sentencia apelada.

3. El recurso planteado no contiene proposición de prueba.

Como es sabido, el artículo 790.3 de la LECrim prevé la posibilidad de que el apelante pida en el escrito de interposición del recurso la práctica de prueba.

Aunque se trata de una contingencia confinada en márgenes estrechos ya que solo cabe solicitar las diligencias de prueba que no pudieron proponerse en la primera instancia, las propuestas que le fueron allí indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no llegaron a practicarse por causas que no le sean imputables, la representación procesal del Sr. Ángel Jesús no hizo uso de la facultad conferida.

Sí aportó junto con el escrito de apelación una serie de documentos. Pero lo hizo sin proposición formal, sin identificar el supuesto concreto, de los tres legalmente establecidos, que ampararía su admisión en fase de apelación y además sin dar razones o explicaciones de su porqué.

En estas condiciones, los documentos aportados no podrán ser tomados en consideración. Más aún cuando se observa que no encajan en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 790.3 de la LECrim, ni siquiera en la primera y bastaría aproximarse a su contenido para darse cuenta que en modo alguno nos hallamos ante prueba que no hubiera podido proponerse en la instancia.

Por lo demás, es de anotar que la Providencia de 3 de mayo señalando día para la votación, deliberación y fallo al considerar que la vista no era precisa no fue recurrida por la parte.

SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.

1. La representación procesal del Sr. Ángel Jesús en su primer motivo censura "que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado, al amparo de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución, ya que concurre en la sentencia recurrida un error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad, y concretamente en su modalidad denominada "motivación ilativa", consistente en citar pruebas, una tras otra, separadas de la conjunción principal, dando por evidente lo que no es, y haciendo prevalecer una de las varias hipótesis posibles".

Con carácter previo a su análisis debería anotarse que se trata de una rúbrica demasiado amplia que no siempre responde a las expectativas creadas.

Primeramente, porque las invocaciones de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o del artículo 24.2 de la CE que figuran en el enunciado transcrito tienen carácter meramente formal y se hallan huérfanas de desarrollo.

Después, porque los reproches que desarrolla la parte no guardan exacta relación con el tradicional error en la apreciación de la prueba, sino más bien tienen que ver, al menos con carácter general, con las inferencias resultantes de los elementos de convicción obtenidos.

Y, en fin, porque atribuir a la motivación que obra en la sentencia carácter ilativo parte de una premisa equivocada. Nada que objetar a las referencias jurisprudenciales asociadas, son correctas. No obstante, una cosa es citar los medios de prueba para desde esa simple enumeración, ajena a cualquier análisis de las informaciones probatorias extraídas, llegar al desenlace; y otra muy distinta que el tribunal sentenciador identifique a los hechos base y su acreditación para inferir de ellos el hecho consecuencia mediante un razonamiento que ponga de manifiesto tanto la naturaleza incriminatoria de los mismos como su inviable destrucción desde contraindicios insuficientes o inexistentes.

Por ello, debía anticiparse que la doctrina del Tribunal Supremo que se menciona sobre esta cuestión en modo alguno conduce a entender que "la Sentencia recurrida, desconoce reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba corno la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada que no puede sustituirse por afirmaciones puramente inanes, tautológicas o carentes de consistencia incriminatoria por falta de la debida profundización en el análisis". No hay base alguna para ello. Como ahora se explicará, la Audiencia tuvo en consideración todas las pruebas practicadas, las de cargo y las de descargo, y desde luego el iter discursivo explicitado y sobre todo la convicción alcanzada no fueron tan amplias como para resultar triviales. En modo alguno. Ha de quedar claro, pues desde el inicio, que la sentencia no incurre, y al margen dejamos los errores probatorios propiamente dichos o las irracionalidades de signo diferente, en esa tautología que se censura en los primeros momentos del recurso.

2. Precisamente al hilo de la última expectativa generada y en relación con la denominada prueba de indicios, conviene anotar también que la parte apelante, con gran habilidad y esfuerzo argumentativo, discute de forma individualizada los cinco hechos indiciarios que, declarados probados, condujeron a inferir la comisión del delito por el Sr. Ángel Jesús.

En particular se refuta "la afirmación que se efectúa en el relato de hechos probados de esta sentencia en el sentido de que la droga poseída por el acusado estaba destinada a su distribución entre terceros, constituyendo esto último un juicio de inferencia derivado de los datos externos y objetivos debidamente probados que ha valorado este Tribunal". Y para ello y desde un gran subjetivismo valorativo se ataca cada indicio de manera desconectada del resto y con un propósito último: cambiar la inferencia probatoria de la Audiencia para sustituirla por la suya propia y tanto respecto a cada hecho base como lógicamente, en lo que atañe al hecho consecuencia.

Esta estrategia defensiva, sin embargo, está llamado al fracaso. Se trata, en palabras del ATS 9892/2022, de 16 de junio, de una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto, lo que en principio excluye la corrección lógica del iter discursivo y la convicción resultante.

2.1 El primer dato externo que combate es la zona donde se detuvo al acusado.

Sin negar las referencias de tiempo y lugar que figuran en los hechos probados de la sentencia -se le detuvo "en la Plaza de la Comunidad Valenciana de la localidad de Benicarló donde se encuentran numerosos bares, pubs y que constituye una zona recreativa de interés policial dentro del marco de vigilancia y prevención contra el tráfico al menudeo de drogas en la que se han levantado numerosas actas y denuncias por consumo y tenencia de drogas por jóvenes; y la hora en que se produjo la detención, que era la de mayor actividad en relación con la adquisición de sustancias/drogas por parte de los consumidores, al tratarse de las 20Ž45 horas del viernes 18.12.2020 que era el inicio del fin de semana (Diligencias ampliatorias GC -F. 51 y ss- ratificadas testificalmente en el plenario por los agentes con TIP NUM000 y NUM001)"-, el recurrente objeta que el argumento "no nos parece sólido, sensato, ni coherente, pues las zonas o lugares más frecuentados por los traficantes, serán precisamente también los más frecuentados por los propios consumidores". Por este motivo, nos dirá, el día y la hora -viernes, 20.45 h- en que se produjo la detención podrían significar también que el Sr. Ángel Jesús fue allí a comprar como el consumidor habitual que es, máxime si se tiene en cuenta que carece de antecedentes por tráfico de drogas y que ningún agente vio nada.

Al respecto, no puede negarse que el recurrente en parte tiene razón, pero no porque nos hallemos ante una información probatoria incoherente, pues en modo alguno lo es, sino por su insuficiencia a efectos de enervar por sí misma la presunción de inocencia.

En todo caso y en términos lógicos, las críticas vertidas igual que servirían para desacreditar este elemento desde la perspectiva acusadora valdrían para hacer lo propio con la tesis de la defensa. Una tesis esta última que parece debilitarse al comprobar que el recurrente, al reconocer a los agentes de patrulla, realizó una maniobra evasiva, se colocó la capucha en la cabeza y emprendió una marcha rápida en dirección contraria.

2.2 El segundo dato externo guarda relación con la "cantidad droga aprehendida (6Ž84 gramos netos de "cocaína") distribuida en once unidades (envoltorios/sobres) aptas para la venta inmediata (Diligencia de aprehensión -F. 4- ratificada testificalmente en el plenario) y las manipulaciones realizadas en la droga al constar su mezcla y manipulación con otras sustancias (Informe analítico del Área de Sanidad -F. 84-)".

Tampoco esta información probatoria es objeto de críticas, al menos en lo que atañe a la posesión de aquel número de bolsitas y a que éstas contenían sustancias psicotrópicas de la clase y cantidad referidas. Una vez más, por tanto, es la inferencia resultante lo que se discute pues el Sr. Ángel Jesús lo que en el fondo critica es que la Audiencia no hubiera concluido que "la distribución de la droga incautada al Sr. Ángel Jesús, en esos once envoltorios, fue tal y como se la vendieron esa misma tarde. Y ninguna manipulación de la droga había realizado el acusado, ni tiene los conocimientos para ello, ni un laboratorio, ni nada se ha probado al respecto".

En su apoyo vuelve a incidir en su condición de consumidor habitual y en que la droga incautada era para consumo propio. Y además, indicará, el pesaje de la droga, 6,84 gramos netos, no supera en ningún caso los 7,5 gramos que establece la Tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología en fecha 18-10-2001 sobre las dosis medias de consumo diario de drogas tóxicas y estupefacientes; no habiéndose apreciado la pureza de la cocaína que era del 40,6 por ciento.

También aquí podría en parte tener razón el recurrente. La cantidad de sustancias psicotrópicas intervenidas, claramente preordenadas al tráfico según la Audiencia, exige tener en cuenta que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos) - STS 587/2017, de 20 de julio- y que el consumo diario puede alcanzar los 1,5 gramos, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos para un autoconsumo para cinco días - STS 807/2021, de 21 de octubre-.

Ahora bien, siendo así, yerra la parte apelante al traducir este dato, desde una suerte de automaticidad inexistente, como exclusión del destino al tráfico cuando se trata de la incautación de cantidades de cocaína inferiores a los 7,5 gramos, incluso cuando se aproximan atrevidamente a este peso, que sería el caso. De hecho y si bien se mira, en otro momento del recurso se viene a reconocer la improcedencia de un automatismo tal. De forma implícita, sin duda, pero se observa que al defender la aplicación del subtipo atenuado que subsidiariamente se reclama acude a diversas resoluciones del Tribunal Supremo donde con cantidades y pureza de la droga mucho menores que las ahora juzgadas se coligió que su destino era la distribución a terceros.

Es de considerar, además, que el recurrente voluntariamente solo entregó tres envoltorios y que fue cuando le hicieron un cacheo superficial cuando hallaron los ocho restantes. Así consta en la declaración de hechos probados, sin que la parte haya puesto objeción alguna al respecto.

2.3 El tercer dato que se combate es el relativo al dinero incautado (570 euros) fraccionados en billetes de distintas cuantías (50, 20 y 10 euros).

Tampoco se trata de un dato controvertido en sí mismo considerado. La parte apelante no lo niega y simplemente intenta explicar el origen del dinero, distinto naturalmente del entendimiento judicial que coligió que nos hallábamos ante el producto del tráfico de drogas.

No obstante, la explicación ofrecida, extracción bancaria el día de la detención y de la cuenta de su madre de 491,75 euros, resulta insuficiente a tenor de la propia tesis defendida por el Sr. Ángel Jesús: la droga incautada la acababa de comprar para su autoconsumo. Una fragilidad argumental que no extrañará toda vez que difícilmente los 570 euros fraccionados que obraban en su poder pueden justificarse desde una extracción de dinero menor al incautado y que sirvió para adquirir sustancias psicotrópicas por valor de 385,31 euros.

Por lo demás, que el dinero se hallara en su billetera o que no se aprecie en las fotografías de la incautación que los billetes estuvieren arrugados tampoco permite concluir que su procedencia sea lícita. No hay ninguna máxima de experiencia que llegue a semejante resultado, sobre todo si se piensa que el Sr. Ángel Jesús hizo una maniobra evasiva cuando vio a los agentes, que tuvieron que desplegarse para interceptarlo, y que los billetes se ordenaron y colocaron en una determinada composición para ser fotografiados. En cambio, una regla básica de común observación sí puede ser aquélla que considere excesiva una cantidad de 570 euros para quien, sin otra explicación solvente, no estaba en esas fechas trabajando.

2.4 El cuarto dato del que discrepa el recurrente se refiere, ahora sí, a la testifical practicada en la persona del agente GC con TIP NUM000. De ella dedujo la Audiencia el destino que iba a darse a las sustancias incautadas: "al manifestar los agentes de la Guardia Civil en sus diligencias ampliatorias (F. 52) ratificadas por el agente GC con TIP NUM000 en el acto del juicio que el acusado les manifestó de forma espontánea en dependencia oficiales que "no le meta el tráfico que era su única forma de ingreso de dinero, que le podía caer más tiempo en prisión".

El Sr. Ángel Jesús niega haberlo dicho y aduce que recibía de su madre una media de 2.000 euros mensuales con los que podía vivir, sin trabajar y sin dedicarse al tráfico. Sin embargo, el testimonio del agente, pese a señalar que no recordaba bien ciertos aspectos por el tiempo transcurrido, sí contuvo la remisión al contenido íntegro de lo informado en el atestado, que ratificó, así como ciertas afirmaciones sobre la detención del acusado: observaron que se dirigía hacia ellos, que al verlos cambiaba bruscamente de dirección, que le persiguieron o que mientras estuvieron con él no paraba de sonar el móvil. Y en sentido similar declaró la agente GC con TIP NUM001, quien confirmó que echó a correr cuando se percató de su presencia, remitiéndose a la Diligencia de Informe para aquellos extremos que no recordaba por haber transcurrido dos años.

2.5 El quinto y último dato que se censura guarda relación con "la condición de no consumidor habitual de las sustancias tóxicas aprehendidas ("cocaína") por parte del acusado, por cuanto como expuso el propio acusado a la Médico Forense que le examinó "era consumidor de alcohol y cocaína en fiestas" y que "el último consumo tóxico de cocaína fue la primera semana de diciembre y el de cannabis alrededor del 18 de diciembre, día de la detención", lo que motivó que en su informe pericial la citada Médico Forense dictaminara que "no se aprecia en el informado psicopatología aguda (signos o síntomas de intoxicación o abstinencia, ni sigue terapia deshabituadora)" y que sólo "presenta un patrón de consumo de tóxicos, tipo abuso de sustancias (cannabis)" (Informe pericial médico forense -F. 79 y 80-), y asimismo, que en el informe del Servicio de Químicas y Drogas del Instituto Nacional de Toxicología (F. 102-104) apareciera como resultado que "en el mechón de cabello (del acusado) analizado se detectara cocaína (1 ng/mg) y la presencia de los cannabinoides THC y CBN", sin que fuera posible establecer una relación entre un posible consumo de drogas de abuso con las concentraciones detectadas en los análisis realizados y que los valores obtenidos en estos análisis no permitían, por sí mismos, determinar el grado de adicción a las drogas de abuso detectadas".

Las críticas surgen desde la declaración del hoy apelante afirmando que era consumidor habitual de cocaína. Y a partir de ahí y con apoyo en la jurisprudencia que cita recuerda que el destino al tráfico ha de ser probado por la acusación y que para ser consumidor habitual no es preciso consumir todos los días.

Naturalmente, se aferra el Sr. Ángel Jesús a que la analítica de orina dio positivo en cannabis y a que el análisis de los folículos del cabello lo dio también en cocaína y otras drogas. Desde estos datos cuestiona las restantes manifestaciones que obran en el Informe médico forense y en el Dictamen NUM002, censurando además que el tribunal sentenciador no hubiera tomado en consideración: (i) el estado agudo de ansiedad por el que fue atendido tras la detención; (ii) o el informe de la UCA de Castellón aportado al inicio del juicio oral donde se indica que acude al centro para tratar de deshabituarse por el consumo de cocaína alcohol y cannabis.

Ahora bien, el planteamiento anterior, legítimo desde el ejercicio del derecho de defensa, parece ignorar:

- Primero, que los referidos Informes, de cuyo contenido íntegro pretende abstraerse el recurrente para dar significación a un único dato, fueron valorados sin tacha por el órgano a quo. De este modo, tuvo en consideración la totalidad de lo informado y se apoyó: (i) en que la analítica de orina dio negativo en cocaína (f. 81); (ii) en que la pericial forense recogió que el Sr. Ángel Jesús comentó que consumía cocaína en fiestas y que la última vez que lo hizo fue la primera semana de diciembre y asimismo dictaminó que no se apreciaba "psicopatología aguda (signos o síntomas de intoxicación o abstinencia, ni sigue terapia deshabituadora)" y que sólo "presenta un patrón de consumo de tóxicos, tipo abuso de sustancias (cannabis)" (fs. 79 y 80); (iii) y en que la analítica del cabello reflejaba además que resultaba imposible "establecer una relación entre un posible consumo de drogas de abuso con las concentraciones detectadas en los análisis realizados y que los valores obtenidos en estos análisis no permitían, por sí mismos, determinar el grado de adicción a las drogas de abuso detectadas" (Fs. 102 a 105).

- Después, que el informe de consulta mencionado nada tiene que ver con el hecho del consumo, limitándose a diagnosticar esa situación de ansiedad, sin hallazgos anormales en la exploración. Lógico era, pues, que el tribunal sentenciador no acudiera a dicho informe al carecer de aptitud a los efectos de determinar la condición de consumidor habitual.

- Y, en último término, que el informe de la UCA refleja que se trata de un paciente que ha iniciado el seguimiento en septiembre del presente año, 2022, lo que poco aporta dado que los hechos ocurrieron en diciembre de 2020 y que es a esa fecha a la que ha de referirse el autoconsumo alegado.

3. Llegados a este punto es de recordar, con el ATS 9892/2022, de 16 de junio, y la jurisprudencia que recoge:

- Que "la inexistencia de una prueba acreditativa de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente no implica vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12)".

- Que el "análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19)".

- Y que "la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001)".

En el presente caso y no siendo objeto de debate la posesión de las sustancias ni su correspondiente análisis, no puede negarse que la preordenación al tráfico que consta en la tesis de la acusación goza de suficiente solidez acreditativa. En cambio, la tesis de la defensa, pese al esfuerzo argumentativo digno de encomio que obra en el recurso, esconde una gran fragilidad. Despojada de esa valoración subjetiva y parcial de la prueba, pericial básicamente, en que se basa el motivo y dadas las circunstancias concurrentes, el autoconsumo carece de fundamento.

Ocurre, en efecto, que los indicios para inferir que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros han sido, desde luego, bastantes e idóneos. Y no solo por la cantidad de droga que tenía en su poder, que también pues se halla próxima a los 7.5 gramos de cocaína siendo su pureza del 40,6 %. Igualmente, por su distribución en 11 envoltorios, por la intervención de 570 euros en billetes fraccionados sin explicación plausible de su procedencia o por lo que manifestó espontáneamente el detenido a los agentes -que "no le meta el tráfico, que era su única forma de ingreso de dinero"-. Si a ello añadimos que pretendiera escapar de la patrulla cuando la vio, que se encontraba en una zona, un día y una hora donde la venta de sustancias psicotrópicas suele producirse o que estuvieran entrando llamadas telefónicas durante su detención, los hechos indiciarios de naturaleza incriminatoria nos conducen inexorablemente a una posesión de sustancias psicotrópicas para su venta a terceros.

Pero es que además no concurren indicios relevantes de que el Sr. Ángel Jesús fuera consumidor habitual de la droga intervenida. Los contraindicios, más allá de su palabra, los encuentra la parte en unos informes periciales que interpreta de forma sesgada eludiendo la totalidad de lo informado y a su contenido, ya explicado, nos remitimos. Por consiguiente, no existe alternativa en términos de probabilidad equivalente a la preordenación al tráfico.

En estas condiciones, solo cabe deducir de forma lógica y aplicando las reglas básicas de la experiencia que la cocaína incautada tenía como destino la distribución y no el autoconsumo.

4. Por lo expuesto, procede rechazar el motivo alegado en primer lugar y a título principal por la representación procesal del Sr. Ángel Jesús.

TERCERO.- Aplicación de la eximente-atenuante de drogadicción.

1. La representación procesal de D. Ángel Jesús denuncia, en su segundo motivo y con carácter subsidiario, que "concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, ya que en caso de apreciarse conducta delictiva a mi representado cabria en todo caso la aplicación de la eximente del articulo 20.2° del mismo texto legal, al ser el acusado consumidor habitual de drogas tóxicas o estupefacientes al tiempo de cometerse los hechos, concretamente de cocaína y cannabis". Así lo interesó en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio, siendo desestimadas sus pretensiones por la Audiencia.

Las críticas expuestas traen causa de que "el propio informe del Médico Forense recoge en el acusado un patrón de consumo de tóxicos en la fecha de los hechos, de tipo abuso de sustancia (y entre ellas la cocaína y el cannabis). El análisis de orina del Sr. Ángel Jesús realizado por el Instituto de Medicina Legal de Castellón dio positivo en cannabis. El Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, tras el análisis de los folículos del cabello del acusado, detectó también cocaína y cannabis, entre otras drogas. Y el informe de la UCA de Vinarós, aportado en el Juicio por esta parte, acredita que mi representado acude a dicho centro para tratar de deshabitarse por el consumo de cocaína, alcohol y cannabis, presentando también un diagnostico de DIRECCION000 y DIRECCION001".

Señalando que "con estos datos objetivos ya tendría que aplicarse como mínimo la atenuante del artículo 2l.lª del Código Penal, en relación directa con el precepto 20.2° antes citado. El Tribunal reconoce que mi mandante consumía a diario cannabis y que lo hacia esporádicamente respecto a la cocaína, pero aún así no aplica ní una sola atenuante por ello, ya que entiende que el deterioro mental o afectación psíquica está ausente de toda prueba, y ello pese a que el propio informe de la Médico Forense Dª. Reyes concluye un patrón de consumo de tóxicos del Sr. Ángel Jesús, y concretamente de tipo abuso de sustancias (cannabis). No hay duda alguna de que el acusado en la fecha de los hechos había consumido drogas y de que tenía una adicción por el consumo de tóxicos (como mínimo de cannabis) a la vista de todos los informes obrantes en autos, y independientemente del grado de afectación, mayor o menor, que dicha adicción causara en el sujeto, como mínimo debería aplicarse una atenuante por ello. Además, si el Tribunal tenía alguna duda al respecto debería haber interrogado a todos los profesionales médicos, autores de los distintos informes obrantes en autos, que estaban citados para el Juicio Oral, pero dado que ninguna de las partes impugnó dichos informes, prefirió no practicar tales pruebas, pero ello no puede jugar nunca en contra de mi representado, sino justo al contrario ya que rige en todo caso su derecho a la presunción de inocencia y el principio jurídico "in dubio pro reo".

2. No tiene razón el recurrente.

- Ante todo ha de precisarse que de las grabaciones de las sesiones del juicio se desprende que por el Presidente del órgano sentenciador se preguntó a las partes sobre la renuncia a la práctica de la referida prueba dado que no constaba impugnación alguna de aquellas pericias y sin perjuicio de su valoración por la Sala. Tanto el Ministerio fiscal como la defensa del acusado manifestaron su aceptación, esta última verbal y gestualmente incluso.

No cabe, pues, que la representación procesal del Sr. Ángel Jesús insinúe después y a la vista de su condena quebrantamientos procesales que, incluso siéndolos -que no lo son-, fueron consentidos y no vinieron acompañados de la necesaria petición de subsanación ( art. 790.2.II LECrim)

Dicho esto, no necesita mayor explicación que la renuncia al interrogatorio de los peritos y a que se debatiera su informe oralmente no conlleva que el tribunal sentenciador quede impedido para valorar con libertad de criterio, racional y lógico se entiende, los informes periciales en cuestión. No hay impedimento alguno y mucho menos desde el derecho a la presunción de inocencia. Recuérdese que, según una jurisprudencia mayoritaria, este derecho se proyecta "sobre los hechos constitutivos de la infracción, no sobre los que excluyen o aminoran esa responsabilidad" ( STS 3310/2022, de 15 de septiembre). En cambio, en materia de atenuantes no juega la presunción de inocencia más allá "de que el estándar probatorio para su apreciación no ha de ser el mismo que se maneja para los aspectos perjudiciales al reo". De hecho, "la presunción de inocencia no obliga a presumir que cualquier culpable de un delito está afectado por una grave adicción a las drogas que le impulsa a cometerlo, salvo que la acusación demuestre lo contrario (¡!)"( STS 178/2020, de 28 de enero).

- Igualmente y con carácter previo conviene destacar que el cauce impugnativo al que acude la representación procesal del Sr. Ángel Jesús no es otro que el error iuris.

Es verdad que el rótulo de esta causa de pedir tiene una amplitud inusual, pero no por ello queda en la oscuridad la razón de ser del ataque: la inaplicación indebida de la drogadicción como circunstancia eximente o, mejor si atendemos al desarrollo del motivo y al tenor del suplico, como circunstancia atenuante de responsabilidad penal.

Así las cosas, debe también recordarse que la vía elegida "impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación" (por todos, ATS 15769/2021, de 2 de diciembre, con remisión a la STS 853/2013 de 31 de octubre y a su vez a las " SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11- 2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras, y STS de 14 de octubre de 2014").

Por ello, resulta obligado acudir a los hechos declarados probados y no se olvide que en ellos se describe que "no consta demostrado que el acusado Ángel Jesús sea adicto consumidor habitual de ninguna clase de droga, desde luego no de "cocaína", teniendo sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas, si bien presenta un patrón de consumo de tóxicos tipo abuso de la sustancia "cannabis".

3. Desde ese relato fáctico, y recuérdese que la existencia de equivocaciones en la valoración de la prueba ha sido rechazada en el anterior motivo, no se aprecian los errores iuris que se denuncian.

3.1 En primer lugar y en relación con la eximente, refleja la sentencia impugnada con todo acierto: (i) que "la drogadicción o toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, recogida como eximente en el artículo 20.2 CP, no es aplicable en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció, pues la ausencia de afectación psíquica en el sujeto excluye la exención completa o incompleta, incluso la atenuación si no se demuestra su afectación ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 435/2013, de 28 May. y Núm. 361/2017, entre otras)"; (ii) y que "en el presente caso, el acusado Ángel Jesús no ha acreditado que fuera consumidor habitual de "cocaína" -sólo que era consumidor ocasional de "cocaína" y consumidor abusivo de "cannabis", ni que se encontrara bajo el síndrome de abstinencia o con sus facultades intelectivas y/o volitivas profundamente mermadas al cometer el hecho, lo que unido a que el informe de la médico forense Dra. Reyes (F. 79-80) concluye que al momento de la exploración "no se aprecia en el informado psicopatología aguda (signos o síntomas de intoxicación o abstinencia; no sigue terapia de deshabituación)", permite rechazar la concurrencia de cualquier tipo de eximente, ya sea completa o incompleta, porque el deterioro mental o afectación psíquica está ausente de toda prueba en el acusado".

La representación procesal del condenado parece aceptar el razonamiento y la decisión transcrita. Ciertamente la rúbrica del motivo camina en otra dirección, no obstante su contenido se centra en la atenuación y el suplico permanece ajeno a la eximente interesando que se aplique "el atenuante del artículo 21.la del Código Penal, en relación directa con el precepto 20.2° antes citado, ya que en la fecha de los hechos se encontraba mi mandante bajo la influencia de drogas tóxicas".

3.2 En segundo lugar y en cuanto a atenuante, la Audiencia entendió: (i) que "la misma respuesta debemos dar a la pretendida aplicación" de esta circunstancia "prevista en el artículo 21.1 en relación con el art. 20.2 CP o incluso a la aplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.2 CP, que se configuran por la incidencia de una grave adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla (delincuencia funcional), de manera que el beneficio de la atenuación, sólo tiene aplicación cuando consta esa grave adicción y existe una relación directa entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adición grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud del acto -conciencia- o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento -voluntad-"; (ii) y que "en el presente caso, debemos descartar desde un principio la aplicación de los arts. 21.1 y 21.2 CP en cuanto que, como se desprende de los autos, cuando se produjo su detención el acusado ni se encontraba afecto de una grave adicción a las drogas ni fue esta la causa de la comisión del delito, no nos consta esa relevancia motivacional de la adicción. Es decir, hay una total ausencia probatoria respecto a la relación de causalidad entre la conducta criminal del acusado y su adicción, que el recurrente cometiera el delito "a causa" de su adicción, lo que ineludiblemente debe llevar a su rechazo".

En esta ocasión, la representación procesal del condenado discrepa sin ambages del razonamiento y la decisión, olvidando quizá el significado de la propia atenuación que pretende aplicar.

3.3 Al respecto, el Tribunal Supremo, y son palabras del ATS 15630/2022, de 27 de octubre, viene explicando que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre)".

Desde estas premisas pocas dudas hay de que los hechos probados no permiten su subsunción en las normas exonerativas o atenuatorias de la responsabilidad penal que se invocan en la apelación.

Baste anotar que limitan a señalar: (i) que no consta demostrado que el acusado Ángel Jesús sea adicto consumidor habitual de ninguna clase de droga, desde luego no de "cocaína"; (ii) que tiene sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas; (iii) y que presenta un patrón de consumo de tóxicos tipo abuso de la sustancia "cannabis".

En estas condiciones, no concurren los presupuestos necesarios para apreciar la drogadicción ni como atenuante, ni mucho menos como circunstancia excluyente de la responsabilidad penal. Obsérvese que no estaría presente ni el requisito biopatológico al faltar el elemento de gravedad en la intoxicación, ni el psicológico en tanto en cuanto no quedó acreditado que tuviera afectadas las facultades mentales.

4. Por lo expuesto, el motivo decae.

CUARTO.- Aplicación del tipo atenuado ex artículo 368 del CP .

1. Con un título nuevamente poco conciso, la representación procesal del Sr. Ángel Jesús censura la desproporción de "la pena aplicada a mi mandante, ya que no han aplicado el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, tal y como también interesó esta parte en el Juicio en nuestras Conclusiones Orales. De hecho, el Tribunal ni tan siquiera lo ha mencionado ni han argumentado porque no lo aplican".

Señalado lo anterior, el recurrente advierte en primer lugar que "cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Por tanto cuando se trate de cantidades muy cercanas a las dosis mínimas psicoactivas o de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa nos encontraríamos en el radio de acción del subtipo atenuado por la escasa afectación del bien jurídico protegido". Y para esta advertencia se apoya en diversas sentencias del Tribunal Supremo en las que se concluyó que se trataba de un supuesto de escasa entidad; ninguna de ellas, sin embargo, equiparable a la hipótesis ahora juzgada: 6,84 gramos con una riqueza del 40,6 por ciento.

En segundo lugar que "cuando se habla de las circunstancias personales del culpable, nos referimos por ejemplo a la situación de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en su modo de vida, o el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública".

Y por último que "no es necesario además que concurran ambos supuestos para poder aplicar el tipo atenuado, tal y como ha sentado también nuestra jurisprudencia ( STS. de 26/06/2014; STS. n° 545/2014; STS. de 10/03/2014; STS. n° 191/2014, entre otras). "El art. 368.2° del CP como ha reiterado este Tribunal, vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricid.ad, o menor culpabilidad- ( SSTS 32/2012, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, o 570/2012, de 29 de junio, entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (una vinculada a la antijuricidad - escasa entidad-; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 CP. En el caso que nos ocupa, no se ha tenido en cuenta el resto de circunstancias concurrentes a la hora de aplicar la pena impuesta a mi representado, como la escasa cuantía de droga intervenida, la pureza de la sustancia, el hecho de que mi mandante era consumidor habitual de cocaína en la fecha de los hechos, el hecho de que no tenia antecedentes penales por estos hechos, etc.

Por todo ello, entendemos que como máximo debería ser impuesta a mi mandante la pena inferior en grado debido a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de mi mandante, tal y como prevé el párrafo segundo del mismo precepto 368 del Código Penal reseñado".

2. Vaya por delante que la sentencia de instancia no se pronunció sobre la cuestión ahora planteada. Y no extrañará pues no consta en las conclusiones provisionales de la defensa, elevadas que fueron a definitivas, que interesara, ni siquiera con carácter subsidiario, la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.II del CP. Probablemente por ello el recurrente no censura una incongruencia omisiva de la sentencia, un incumplimiento del deber de exhaustividad del juzgador a quo protegido, como es sabido, desde el artículo 24.1 de la CE ( STC 36/2006, de 13 de febrero).

De cualquier forma, la parte apelante aduce que semejante petición se realizó en "Conclusiones orales". Mas revisando las grabaciones del juicio se observa que fue en trámite de informes finales cuando, al hilo de la pena solicitada por el Ministerio fiscal, 5 años, y del cuestionamiento de su proporcionalidad, el letrado articula su reproche desde distintos argumentos siendo uno de ellos que "podrían ser castigados con la pena inferior en grado".

Por consiguiente, no se formuló sobre este tema pretensión alguna en la instancia, en ninguno de los momentos procesales legalmente dispuestos para ello ni tampoco con ocasión de la realización de un trámite de objeto distinto. De ahí que no llegaran a explicitarse, como sí se hace ahora en el recurso, la concurrencia de los dos parámetros que exigiría la aplicación de la norma en cuestión.

Aunque en el ámbito fundamentalmente del recurso de casación, la STS 1782/2023, de 27 de abril, advertía que el planteamiento per saltum de un motivo impugnatorio resulta inadmisible: "Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, " surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso".

Añadiendo que "cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente, apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".

Desde esta tesis jurisprudencial y con independencia de las diferencias existentes en cuanto al ámbito enjuiciador del tribunal de apelación y el de casación, parece claro que cualquier cuestión planteada ex novo en cuanto silenciada por la parte sin razón alguna quedará excluida del conocimiento del órgano funcionalmente competente salvo, claro es, que hubiera aflorado en la propia sentencia.

Como se ha dicho, esto último no ha ocurrido. En cambio, en la instancia el hoy recurrente excluyó voluntariamente del objeto de debate la aplicación del artículo 368.II del CP. Así las cosas y como indica el artículo 456.1 de la LEC, de aplicación supletoria ( art. 4 LEC) , este extremo no puede tener acceso a la segunda fase del proceso. Y la razón es sencilla. En palabras de aquella sentencia, no puede aceptarse que un asunto "quede hibernado hasta que la parte decida activarlo". Y no puede porque, sin gravamen en la sentencia de instancia y dada la actual configuración legal del recurso, deviene impropio reparar infracciones no cometidas por el juzgador y que razonablemente se presumen "que la parte ha renunciado a hacerlas valer". Recordemos, la casación, nosotros diríamos la apelación, no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en primera instancia "sin riesgo de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de recursos".

E insistimos, la ley procesal civil previene en la Exposición de Motivos que la apelación, pese a su carácter de recurso ordinario, no puede convertirse en un nuevo juicio en el que se autorice introducir toda clase de hechos o argumentos novedosos, y regula en el texto articulado que su ámbito viene determinado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia. Este es su límite. Un límite que también rige en la apelación penal, no hay especialidad en este extremo, y que sin duda el actual recurrente ha traspasado al sustraer del juzgador a quo el debate contradictorio sobre una posible calificación jurídica de los hechos y al privar a la parte contraria de la posibilidad de impugnar en apelación lo que allí se resolviera.

3. Por lo demás, las críticas de desproporción de la pena carecen manifiestamente de fundamento.

La sentencia de instancia, en contra de la petición de pena del Ministerio fiscal, la impuso en el mínimo del tipo penal de aplicación. Señalaba así que "en orden a la individualización de la pena a aplicar por el delito cometido, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las circunstancias personales del acusado y la ausencia de antecedentes penales, y a la gravedad media del delito, consideramos procedente, en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal, la imposición de la pena correspondiente al delito contra la salud pública cometido en su grado mínimo, esto es, la de tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga objeto del delito (385Ž31 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días para caso de impago prevista en el art. 53.2 CP".

Luego, censurar la desproporción de la pena impuesta no deja de ser una queja baldía.

4. En todo caso y en lo que atañe a la aplicación del subtipo atenuado, los hechos declarados probados no admiten verificar la concurrencia de los parámetros legal y jurisprudencialmente exigidos.

Se trata, como es sabido, de unos criterios "que, relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor, vienen conectados desde la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Este enlace lingüístico permite afirmar que cuando cualquiera de los dos elementos desaconseje la apreciación del subtipo de atenuación, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 del CP no sería de aplicación".

Es verdad que existen matizaciones en el sentido apuntado por el recurrente. La STS 617/2020, de 18 de noviembre, en su remisión a la STS 873/2012, de 5 de noviembre, explica así en qué consiste ese doble requerimiento dando las pautas siguientes: "1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". 3º) La regulación del art 368 2º del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad. 4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. 5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. 6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo. (...). 7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma".

Pero es verdad también que desde esta doctrina y atendiendo a la narración fáctica de la sentencia no cabe eludir que en ella no se describe exactamente un hecho de escasa entidad, no constando tampoco circunstancias personales proclives a la atenuación.

Baste pensar, de un lado, que se trata de 6,84 gramos de cocaína de una riqueza de 40,6 % y distribuidos en 11 envoltorios. Y que en el ATS 9892/2022, de 16 de junio, por ejemplo, se determinó que "en el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, el recurrente poseía un total de 10 papelinas de cocaína (4,979 gramos) y 1,727 gramos de hachís -de las que no consta su condición de consumidor-, además de 520 euros en efectivo, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 303 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública".

Y, de otro y por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, que el Sr. Ángel Jesús tiene "antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia". Sin más datos, precisamente porque no fue objeto de debate y prueba en la instancia, tampoco este parámetro concurriría al no poder apreciarse una conducta ejemplar en quien no tenía condición de consumidor, manifestó que vivía con el dinero de su madre y no hay dato alguno que permita pensar que se encontraba en un entorno socialmente quebradizo.

En estas condiciones, la causa de pedir que nos ocupa además de inadmisible resultaría infundada.

5. Por lo expuesto, el motivo decae.

QUINTO.- Sobre la expulsión del territorio nacional.

1. En último lugar, la representación procesal del Sr. Ángel Jesús aduce que "no es cierto, como alega el Tribunal, que el acusado no tenga arraigo familiar, social o laboral en nuestro país, sino todo lo contrario. Ni siquiera se limitó a preguntar al respecto al acusado en el Juicio Oral, pero aún así realiza dicha afirmación sin ningún sustento probatorio, y únicamente motivado seguramente por la nacionalidad colombiana de mi representado".

En su justificación aduce que "mi representado consta empadronado en la localidad de DIRECCION002 desde el día 26/10/2017. En esa misma localidad residen también su padre Esteban, su hermana Camino, y su hija de 3 años de edad Casilda. Todo ello se acredita documentalmente con los volantes de empadronamientos, con el Libro de Familia de mi mandante y con el certificado de nacimiento de su hija que acompañamos al presente recurso. Además, mi representado ha estudiado y trabajado en España, en distintos lugares, desde el año 2018 hasta la actualidad, tal y como se acredita con su Informe de Vida Laboral y con un certificado de un curso de albañilería. Tiene por tanto el Sr. Ángel Jesús arraigo familiar, social y laboral en España más que suficiente para no tener que acordar ninguna medida de expulsión de nuestro país".

2. El juzgador de instancia no opinó lo mismo.

En el Fundamento quinto de la sentencia impugnada explica al respecto, esto es en relación con el artículo 89.1 del CP, que "la nueva regulación establece la sustitución por expulsión de las penas de prisión de más de un año impuestas a súbditos extranjeros, introduciendo una excepción absoluta a dicha sustitución en función del arraigo en España que tenga el penado extranjero ( art. 89.4 párrafo 1º CP) y una excepción relativa que excluye la expulsión sustitutiva cuando su aplicación resulta irreconciliable con los fines de la pena, obligando a que la prisión se cumpla parcialmente ( art. 89.1 párrafo 2º CP) ".

Asimismo refiere que "la Jurisprudencia, en línea con los patrones normativos que permiten excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión (defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida), ha venido apuntando como criterios a tomar en consideración para su aplicación, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 165/2009, de 19 de febrero, Núm. 479/2014, de 3 de junio y Núm. 927/2016, de 14 de diciembre, entre otras)".

Y desde estas premisas concluyee que "en el presente caso, nos encontramos con que el acusado Ángel Jesús es súbdito extranjero de nacionalidad colombiana al que se le impone una pena de tres años por la comisión de un delito grave contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin que conste que el citado acusado tenga arraigo familiar, social o laboral en nuestro país, por lo que procede acordar la sustitución de la pena por su expulsión de nuestro país conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 párrafo 1º CP, no pudiendo regresar a España en un plazo de seis años ( art. 89.5 CP) y con archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España ( art. 89.6 CP) . Ahora bien, esta sustitución de la pena por su expulsión inmediata quebraría la confianza de la sociedad en la norma y mostraría una impunidad delictual irreconciliable con los fines de la pena, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1 párrafo 2º CP, estimamos necesario acordar la ejecución de una parte de la pena que no supere los dos tercios de su extensión y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, que en todo caso procederá cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".

Pues bien, analizado lo anterior la Sala no tiene duda de que no existe equivocación alguna en la decisión ahora impugnada. Como correctamente señalaba la Audiencia no consta "que el citado acusado tenga arraigo familiar, social o laboral en nuestro país". Ninguna prueba se practicó al respecto y eso que en el escrito de acusación del Ministerio fiscal ya interesaba la expulsión del Sr. Ángel Jesús del territorio nacional. Precisamente, ante este déficit acreditativo, la parte apelante intenta una especie de subsanación mediante la aportación extemporánea de documentos. Una aportación que no se articula por el cauce de proposición de prueba dispuesto en el artículo 790.3 de la LECrim, probablemente por la imposibilidad de encajar la documental presentada en ninguno de los supuestos de ius novorum probatorio previstos por el legislador.

Sea como fuere, el propio argumentario del recurrente excluye el arraigo laboral desde el momento en que el dinero que dice le facilitaba su madre todos los meses le permitía no trabajar ni dedicarse al tráfico. Y respecto al arraigo social y familiar no cabe ignorar que consta en las actuaciones que justamente su madre vivía en el extranjero, que se determinó que la guarda y custodia de su hija correspondía a la madre, que tiene antecedentes penales por lesiones y reincidentes por maltrato en el ámbito familiar, y quebrantamiento de órdenes de protección y que figuran distintas infracciones administrativas por seguridad ciudadana.

A la vista de las razones expuestas fracasa también la cuarta y última causa de pedir.

3. Por lo anterior, procede desestimar el presente motivo y con él el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús contra la Sentencia núm. 348/2022, de 20 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, en el rollo de Sala núm. 45/2022, que se confirma íntegramente.

SEXTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede también hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la condena en costas al recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.