Sentencia Penal 223/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 206/2022 de 16 de septiembre del 2022

Recurso de D. Hipolito

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba respecto al delito de estafa.

1. Consta en los antecedentes que por los hechos enjuiciados se condenó al acusado D. Hipolito como autor penalmente responsable de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 8 meses con una cuota de 4 euros, más el abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Igualmente fue condenado como responsable civil al abono "a Leocadia, Luisa y Fermina la suma de 11.900 euros por las mensualidades impagadas, más 699,18 euros por el consumo de luz igualmente impagado, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. Así mismo deberá restituir la posesión de la vivienda ocupada en el plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de la presente resolución".

2. La sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida en plazo por la representación procesal del Sr. Hipolito sobre la base de tres alegaciones siendo su primer motivo el "error en la apreciación de la prueba: respecto del delito de estafa por el que ha sido condenado el acusado".

2.1 Al respecto, la parte condenada y apelante, tras referirse a determinadas consideraciones que obran en el Fundamento primero de la sentencia, sostiene que el tribunal de instancia se equivocó por cuanto no atendió a la declaración del acusado en el juicio oral que es donde verdaderamente se explica la realidad de los hechos.

Desde esta su versión, la defensa entiende "que no concurren todos los elementos del tipo penal de la estafa, pues el elemento esencial de este tipo delictivo, que es la acción engañosa precedente o concurrente realizada por el sujeto activo del delito con afán de enriquecerse él mismo o a un tercero, no se da en el presente caso, y ello lo decimos porque la acción ha de ser un adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que cause un perjuicio patrimonial a un tercero. Se requiere una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio causado".

- De este modo y reconociendo "que se le puede haber causado un perjuicio a la arrendadora, afirma "que no media engaño pues en el momento de la firma del contrato, la denunciante era conocedora de toda la situación personal y profesional del acusado y pese a ello (no tenía contrato, no tenía nóminas...) firmó el contrato de arrendamiento y no solicitó avales, asumiendo el riesgo que ello suponía frente al posible incumplimiento de un contrato de arrendamiento, por lo tanto no existió engaño pues la arrendadora, Sra. Fermina, a través de la agente inmobiliaria, que además era su amiga, estuvo en todo momento informada de la situación personal y profesional del acusado. Así pues, no concurre el elemento esencial del tipo delictivo de la estafa, el engaño".

- Señala además que la conducta ha de ser penal y no civilmente antijurídica. Destacando "que la denunciante interpuso en el año 2.021 un proceso de desahucio por falta de pago contra el acusado, dicho procedimiento se sigue en el Juzgado de Primera instancia nº 29 de Valencia, autos de juicio verbal de desahucio nº 577/21, tal y como acredita la acusación particular con el documento número dos acompañado el día de la vista de juicio oral. Por lo tanto, ante el posible incumplimiento del clausulado del contrato de arrendamiento, la arrendadora ha iniciado acciones civiles, pero ese quebranto de las normas civiles no es constitutivo de delito alguno".

- Y por último indica que "se requiere culpabilidad, es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y la voluntad del acto realizado y que el engaño consista en una maquinación suficiente para producir el error y la disposición patrimonial. No existe esa voluntad y conciencia en el acusado de producir error suficiente, por lo tanto no hay culpabilidad".

2.2 Llegado a este punto, el recurrente se centra en "la prueba que se practicó en el acto de juicio oral, en especial la declaración de acusado y de los testigos, Sra. Custodia y Sra. Luisa y de la documental que consta en autos", para colegir desde la misma "que no ha quedado acreditado la concurrencia de todos los elementos del tipo penal de la estafa fundamentalmente el engaño". Y ello por cuanto:

* "El acusado manifestó que contrató y arrendó el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001 para su vivienda habitual y entregó una suma inicial de 2.800 euros a la firma del contrato para pago de la fianza, un depósito de garantía por importe de 1.400 euros y 700 euros para los honorarios de la inmobiliaria. Abonando además el día 9 de noviembre de 2020 la cantidad de 400 euros en concepto de renta por el mes de noviembre de 2020, tras el acuerdo al que ha llegado con las propietarias por las reformas por él realizadas.

En todo momento manifiesta su capacidad económica, no con un contrato de trabajo ni con nóminas, pues no las tiene, sino con los ingresos que refiere a Dª Irene y que ella acepta con un depósito de garantía recogido en el contrato para el caso de impago de la renta.

Posteriormente, en el mes diciembre contrae covid y permanece enfermo hasta el mes de marzo de 2021, no pudiendo desarrollar actividad económica alguna como diseñador gráfico, viendo sus ingresos reducidos a nada prácticamente, en esa situación acude al Ayuntamiento de Valencia para recibir ayudas y se realiza un informe de vulnerabilidad por sus circunstancias familiares, no tiene ingresos y tiene a su cargo a su hijo menor.

* Por lo que se refiere a las declaraciones de los testigos en el acto de juicio oral, son contradictorias con lo manifestado por mi patrocinado, y no prueban los hechos por los que se le acusa, la Sra. Custodia era conocedora de la situación laboral del acusado y así lo manifiesta en la vista de juicio oral (minuto 30 y siguientes) cuando refiere que el Sr. Hipolito no tenía documentación, contrato de trabajo, nóminas, que confió en él, que parecía una buena persona y tuvo buen feeling, por ello le pidió únicamente garantía económica de dos mensualidades. Ella recomendó a las propietarias que confiaran en esa persona, posteriormente se dio cuenta que se había equivocado (minuto 34). Por su parte la Sra. Leocadia manifiesta que la operación se realiza a través de Irene, que les aconsejó que firmaran el contrato pues veía viable al arrendatario (minuto 42), que fue Irene la que lo gestionó todo, que le dijo que el acusado le había enseñado unas nóminas de 5.000 euros y que ella conoció al arrendatario el día de la firma (minuto 44).

Insiste esta defensa en que no concurre el elemento esencial del delito de estafa, que es la acción engañosa, únicamente se firma un contrato de arrendamiento con un perfil de arrendatario que las arrendadoras aceptan tras la mediación de la inmobiliaria y su agente, Sra. Irene, que no ha tenido continuidad por varios motivos personales y profesionales del acusado, que además se está resolviendo en el oportuno procedimiento civil, juicio de desahucio, sin que sea necesario la intervención, de la jurisdicción penal, como pretende la acusación particular y el ministerio público en base al principio de intervención mínima del proceso penal, máxime cuando existe un proceso civil que resuelve esta cuestión.

No queda claro que el acusado engañara a la propietaria y a la agente inmobiliaria para conseguir ocupar la vivienda con una causa legítima. De hecho la propia agente inmobiliaria manifestó en su declaración ante el juez instructor que le sorprendió que arreglara el piso que estaba vacío y lo pintara para luego no pagar. La realidad es que el acusado quería instalar en dicho inmueble su vivienda con su hijo, pero la situación personal que atravesó, cuando se infectó de covid y su situación laboral posterior no le permitieron hacer frente al pago de las mensualidades venideras".

Por todo ello, nos dirá, "entendemos que se debe absolver al mi patrocinado del delito de estafa por el que se ha sido condenado en la sentencia ahora recurrida".

3. Siendo éste el tenor de las discrepancias planteadas no sorprenderá que proceda su desestimación.

3.1 Adviértase que no se alega error objetivo alguno cometido en las operaciones valorativas de las pruebas personales sobre las que centra sus discrepancias: declaración del acusado y testificales de Dª. Irene y Dª. Fermina. Tan solo ofrece su personal y en gran medida sesgada valoración de un fragmento de la actividad probatoria llevada a efecto en el plenario.

Hasta tal punto es así que el apelante, en ejercicio legítimo de su derecho de defensa, reinterpreta los dos testimonios antedichos para adecuarlos a su versión; otorga una desorbitada fuerza acreditativa a la declaración del Sr. Hipolito, cuya credibilidad por lo demás fue puesta en cuestión por la Audiencia con un razonamiento para nada ilógico o arbitrario; y se olvida de la documental que le perjudica y que refrenda nítidamente la tesis de la acusación.

Por ello y como se anticipó, su propósito último, la absolución del condenado hoy recurrente, habrá de decaer. Sobre todo teniendo en cuenta cuál es la doctrina jurisprudencial sobre el engaño "bastante" que reclama el tipo penal y al que continuamente se refiere el recurrente para negar su existencia desde esa visión subjetiva de las pruebas practicadas que no se corresponde con las tareas preventivas que constan acreditadas en sentencia como asumidas por los particulares perjudicados.

A tal fin, convendría recordar que "una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción" ( STS 2938/2022, de 11 de julio).

Lo veremos a continuación, pero baste una muestra para desechar esa indiligencia del sujeto pasivo que excluye el delito: al menos en dos ocasiones se le requiere al Sr. Hipolito para que entregue el documento acreditativo de NIE, facilitando éste -e insistimos no solo una vez- un número de identidad de extranjero que no le pertenecía, llegando a afirmar tras la lectura que dice detenida del contrato de arrendamiento que todo estaba correcto.

3.2 Sea como fuera y volviendo a la actividad probatoria, se ha podido constatar que la tesis de la acusación resultó acreditada desde las pruebas aportadas por las acusaciones, que lo fueron bastante y de indudable contenido incriminatorio; y tanto en relación con la existencia de un engaño bastante, cumplimiento del deber de autoprotección incluido, como respecto a la producción de un error esencial y del consiguiente perjuicio, no negado por el recurrente, y a la presencia de un evidente ánimo de lucro en el Sr. Hipolito.

- Desde luego, con aquel carácter se practicaron las testificales de la denunciante perjudicada y de la titular de la inmobiliaria que llevó a cabo los tratos previos a la firma del contrato y que pusieron de manifiesto que el hoy apelante les comentó que estaba en España regularmente, que tenía altos ingresos y una elevada capacidad económica dando como razón para alquilar el piso que quería estar cerca de su hijo que iba a un colegio próximo.

Y a este desenlace no obstan las críticas contenidas en la apelación poniendo de manifiesto que una y otra persona conocían en el momento del arrendamiento la situación laboral del acusado y su propio perfil. En realidad y por lo dicho, esta excusa solo podría aceptarse con una matización para nada baladí: conocían no la situación real, sino la ficticia inventada y contada por el propio Sr. Hipolito. Por eso y como señala sin error la sentencia de instancia consiguió convencer a ambos testigos de que, si bien no disponía de documentos registrales acreditativos de su solvencia, sus ganancias por el trabajo que realizaba eran superiores a los 3.500 euros mensuales de media contando además con una cuenta bancaria para hacer las transferencias.

Justamente, corrobora lo anterior que "abonó sin problemas, con el propósito de confirmar esa apariencia de solvencia, la fianza pedida y dos mensualidades" y que, incluso, "se hizo pasar por un extranjero regularizado, poseedor del correspondiente NIE, esencial para vencer la voluntad de la otra parte, al contar con la garantía del trabajo del reconocimiento administrativo basado en el disfrute de un trabajo y demás circunstancias asimilables a cualquier nacional. De ese modo confundió a la titular de la inmobiliaria y a la arrendadora, que firmaron el contrato convencidas de que el acusado era una persona solvente y con la voluntad real de cumplir el acuerdo alcanzado".

- Y esa misma condición incriminatoria puede apreciarse también en la documental que obra en la causa y referente: (i) al contrato de alquiler de 1 de noviembre de 2020 y a la adenda al contrato de arrendamiento suscrita entre las partes con fecha 18 de marzo de 2021; (ii) a los WhatsApps intercambiados entre el acusado y la Sra. Custodia donde aparece enviado el documento acreditativo del NIE y en dos ocasiones además, donde se encuentran conversaciones fechadas en diciembre de 2020 felicitando el año y sin la más mínima alusión a su enfermedad, que surge por primera vez el 15 de enero de 2021, o donde se localizan manifestaciones del Sr. Hipolito de que tiene dinero para pagar diez años de alquiler; (iii) a los justificantes de las transferencias realizadas desde la cuenta del BBVA de la que era titular el acusado, que nunca existieron; (iv) a los extractos bancarios de la referida cuenta corriente del Sr. Hipolito, donde no constan cargadas las transferencias antedichas y sí un saldo de menos de 60 de euros; (v) o a los informes del Ayuntamiento de Valencia sobre la especial vulnerabilidad de personas en situación de desahucio donde, contrariamente a lo que menciona en los WhatsApps y comentó a los testigos, se indica que "en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar ha sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas... al no disponer de permiso de residencia, Hipolito no cuenta con contrato reglado de trabajo, ni puede darse de alta como autónomo. Los ingresos de Hipolito son irregulares, variando cada mes en función de las horas trabajadas. Durante este año 2021 declara unos ingresos variables entre 400 y 600 euros al mes".

Por tanto y atendiendo a las grabaciones del juicio y la documentación obrante en autos, nos hallamos ante pruebas que fueron obtenidas y practicadas respetando las garantías constitucionales y legales establecidas al efecto; y no hay queja en tal sentido. Ante pruebas que tienen carácter incriminatorio bastante; y los reproches del recurrente en este punto son sumamente ambiguos cuando no inexistentes e infundados. Y, en fin, ante pruebas que se valoraron sin tacha; y ésta que sería la censura principal se desvanece al enfrentarse a una subjetiva y parcial valoración probatoria con la que se pretende, sin describir yerro objetivo o iter irracional alguno, que la Sala sustituya la operación valorativa del tribunal de instancia por la suya propia.

Sustitución, no hace falta mayor explicación, a todas luces improcedente. De ahí que, tras revisar el juicio histórico y verificar la ausencia de errores probatorios, solo quede llegar a idénticas conclusiones que el juzgador de instancia. Primero, sobre "el impago absoluto y permanente de todos los meses venideros una vez se encontró el acusado en poder del contrato firmado y en el interior del inmueble". Después, sobre "las maniobras dirigidas a perpetuar a las arrendadoras en el engaño haciéndoles creer que les hacía transferencias de las mensualidades y firmándoles un nuevo contrato, que obviamente también incumplió". Finalmente, sobre "el acogimiento y búsqueda premeditado de los derechos habitacionales civiles que le permiten continuar ocupando la casa en vez de abandonarla en justa correspondencia a su origen ilícito, razón por la que actualmente continúa viviendo en ella".

3.3 Y al hilo de lo anterior, procede anotar también que la tesis de la defensa resultó absolutamente desvirtuada y ni siquiera consiguió colocarse en situación de probabilidad equivalente a la de la acusación.

La razón es sencilla: se sustentó única y exclusivamente en la declaración del acusado, falta de credibilidad, y en la documental por él aportada que, en el fondo, contradice alguna de sus propias revelaciones.

En particular, interesaría llamar la atención:

- Sobre la explicación de utilización de un NIE falso -"no se fijó en él y que era el que le facilitó su gestor engañosamente"-, insólita donde las haya; más cuando se "confundió" en dos ocasiones y el mismo manifestó -solicitud ante el Ayuntamiento, por ejemplo- que no dispone de permiso de residencia. Por eso la Audiencia consideró absurda la acotación "pues era sabedor de que no le había sido expedido dicho documento y en todo caso, según las testigos, les facilitó por dos veces el número, pero no así el documento (el cartón), a pesar de su requerimiento".

- Sobre las afirmaciones relativas al dinero que tenía o que ganaba cada mes y a la cuenta corriente, que nuevamente devienen inauditas pues no solo afirmó en conversaciones de WhatsApp que podía pagar el alquiler de diez años, sino que además "contestó que efectivamente ganaba ese dinero pero no contaba con pruebas documentales, y el problema del banco es que tenía sus cuentas bloqueadas por no presentar determinada documentación, cuando lo cierto es, a tenor de la información bancaria, que no disponía de ningún saldo suficiente".

- Sobre lo ocurrido con los justificantes de las transferencias, que de forma increíble intentó demostrar "que, aunque no había saldo, cuando hizo las transferencias, previamente ingresó dinero en metálico suficiente para hacerlas efectivas, pero el banco se anticipó y no pudo, además afirmó que el pago tenía que ser forzosamente mediante transferencia bancaria, todo ello desmentido por la arrendadora ("estaba dispuesta a ir a la casa a cobrar personalmente en metálico"), y por la documental bancaria".

- Sobre el argumentario acerca del covid como causa de impago, que tampoco encuentra fundamento y menos aún acreditación: "tuvo que estar recluido en su casa durante tres meses, hasta marzo de 2021, a causa del COVID, lo cual le impidió ganar dinero y le produjo la pérdida de clientes que no ha podido recuperar". Naturalmente, el tribunal sentenciador valora este alegato defensivo y termina recordando: (i) que no se aportaron "pruebas del padecimiento de la infección o de la intensidad de sus efectos; (ii) que el Sr. Hipolito se contradice al reconocer al mismo tiempo que su trabajo lo realiza en gran parte on line; (iii) y que, en todo caso, después del mes de marzo de 2021, continuó sin abonar un solo mes.

Y habría más: (iv) de los WhatsApps intercambiados con la agente inmobiliaria se desprende que, opuestamente a lo que se afirma en el recurso, a fecha 31 de diciembre no hay mención alguna al covid, solo felicitaciones de año, aludiéndose a esta enfermedad en fechas posteriores; (v) y de sus afirmaciones sobre los justificantes de transferencias se derivaría, contradiciéndose de nuevo en esa imposibilidad de ganar dinero, que abonó en febrero y en efectivo los meses impagados de diciembre, enero y febrero.

De ahí la conclusión de la Audiencia, que compartimos: "en definitiva, ninguna de las explicaciones del acusado sirve para modificar el significado elocuente de los sucesivos actos que fue desplegando, y que no niega por evidentes, concurrentes todos ellos desde una perspectiva puramente racional a demostrar la existencia de todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa".

Y quedaría únicamente reseñar que para la aplicación de la regla in dubio pro reo no solo se precisa de dos versiones contrapuestas, sino, también y sobre todo, debe concurrir un componente adicional, cuál es, que la hipótesis defensiva se presente como alternativa razonable a la tesis que justifica la condena. Y es que la incertidumbre, contenido estructural de la regla valorativa favorable al acusado, únicamente puede operar en un caso como el presente desde la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, desde su manifestación bajo unos mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo). Lo que, desde luego, en el supuesto juzgado no ha ocurrido.

3.4 Por lo demás, no se olvide que el engaño, en la variedad de la estafa como negocio jurídico criminalizado y como señala la STS 2942/2021, 14 de julio -con remisión a la STS de 20 de enero de 2004-, "surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98, 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como decíamos en la sentencia de 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90, 2.6.99, 27.5.03)".

De ahí la siguiente conclusión de la Audiencia, que una vez más asumimos, rehusando el planteamiento puramente civil sostenido por el acusado hoy recurrente. Y es que las pruebas de cargo practicadas dieron un nítido significado penal a los hechos, máxime cuando la irracionalidad de las manifestaciones vertidas al efecto por el Sr. Hipolito y su incredulidad y falta de prueba imposibilitaban residenciar el factum en el seno de un contencioso de aquella naturaleza al aparecer justificados todos los elementos del delito de estafa.

4. El motivo, en consecuencia, decae.

SEGUNDO.- Infracción de ley en relación con la condena por falsedad.

1. La representación procesal del Sr. Hipolito ataca, en su segunda alegación, la sentencia de instancia por la vía del error iuris reprochando la "aplicación indebida del tipo penal de falsedad en documento mercantil ( artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal)".

La censura, más aparente que real ya que las críticas vertidas lo serán de naturaleza eminentemente fáctica, se concreta en que "los documentos sobre los que existe la supuesta falsedad son dos, y se trata de dos justificantes de dos operaciones de orden de transferencia realizadas por el acusado, una de ellas con fecha de operación 25 de febrero de 2021, por importe de 604 euros, en concepto de alquiler de diciembre de 2021 CALLE000 NUM001 retrasado y la otra con fecha de operación 25 de febrero de 2021, por importe de 700 euros, en concepto de alquiler de enero de 2021 CALLE000 NUM001 retrasado. Dichos justificantes de la operación fueron emitidos por el BBVA y el acusado se los remitió a la arrendadora, al margen de que no se cargaran dichas transferencias en la cuenta de éste".

Añadiendo que "no se ha alterado, simulado, modificado o falsificado ningún documento, el delito de falsedad documental es un delito doloso de carácter técnico que requiere para su detección de la intervención de profesionales especializados, peritos calígrafos que analizan los documentos supuestamente falseados y demuestran su falsedad. Ninguna prueba de este tipo se ha realizado en el presente procedimiento, por lo tanto, no se ha probado dicho tipo penal, debiendo absolver a mi patrocinado con todos los pronunciamientos favorables del delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado".

2. Del breve argumentario expuesto, que fue precedido de ciertas menciones a la regulación legal y al bien jurídico protegido, y del cauce en que se inserta no extrañará que el error iuris que se denuncia esté, también aquí, llamado al fracaso.

2.1 La quiebra se asocia a una jurisprudencia reiterada según la cual la comprobación de la infracción de precepto legal necesariamente ha de partir de la declaración de hechos probados. Una declaración que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba. Pero, como hemos visto, aunque una equivocación tal sí se invocó lo fue únicamente en relación con el delito de estafa y además sin ofrecer redacción alternativa de la narración histórica de la sentencia.

Luego, si la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, en esta ocasión el artículo 392.1 del CP, "impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico", y si las discrepancias del recurrente transitan por referencias fácticas distintas de las acreditadas, aquel desenlace devenía obligado ( STS 3041/2022, de 13 de julio).

Basta observar, de un lado, que según reiterada jurisprudencia "se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-".

Y de otro, que la Audiencia declaró probado que el Sr. Hipolito "en el mes de febrero de 2021, confeccionó e hizo llegar a las arrendadoras tres documentos bancarios justificativos de la operación de transferencia del dinero de los meses de diciembre de 2020, enero de 2021 y febrero de 2021, que no respondían a ninguna operación real puesto que el saldo en la cuenta en dicha fecha no superaba los 60 euros".

Nótese además que a este relato se llegó desde la constancia en autos de dichos justificantes de transferencia, desde el reconocimiento de expedición tanto por el acusado emisor, que precisamente es diseñador gráfico, como por la testigo receptora y desde la información bancaria obrante en los folios 105 y ss. donde no figura ni ingresos en efectivo, ni embargos de ningún tipo, ni bloqueos de Hacienda y en cambio sí muestra un saldo de aproximadamente 60 euros. Por consiguiente, esa necesidad de prueba sobre la prueba, que la ley desde luego no exige, no solo se torna en relativa, sino que su ausencia en modo alguno permite la revocación de la sentencia.

En estas condiciones y con independencia de que no son dos sino tres los documentos confeccionados, ningún error de subsunción se produjo. Se quiera o no, se trató de la confección completa de unos documentos, aparentemente reales, con membretes de la entidad BBVA, que, sin embargo, reflejan un contenido, "orden de transferencia", simulado. De hecho, los documentos referidos recogían unos justificantes de operación, que no existieron y que inducían a error al hacer creer a los arrendadores-perjudicados que se cargó en su cuenta los importes correspondientes a las rentas impagadas del mes de diciembre de 2020, y de enero y febrero de 2021. Y, por lo que luego se dirá, reténgase que tales justificantes llevaban fecha 25 de febrero de 2021, firmándose la adenda al contrato de arrendamiento veinte días después.

2.2 Ni que decir tiene que esta apreciación no se ve desvirtuada desde unos alegatos que lo son eminentemente fácticos y relativos a la ausencia de prueba pericial sobre la autenticidad de los documentos.

Semejante tenor, ya se ha dicho, no constituye apoyo alguno a la aplicación indebida de la norma penal cuya verificación por la Sala se pretende. Dos datos lo refrendarían abundando además en la inexistencia de un error facti no denunciado. El primero, que las críticas del Sr. Hipolito descansan, como en el motivo anterior, en una valoración personal de las pruebas que no se corresponde con la que obra en la sentencia y que sigue ignorando esos datos de la cuenta corriente facilitados por la entidad BBVA. El segundo, que los justificantes de las transferencias bancarias han formado parte de la tesis de la defensa en todo momento y sin cuestionar, esto es, sin proponer ningún medio de prueba que pudiera resultar útil en la comprobación de una tesis que partía de su realidad, de un pago en efectivo y de un supuesto bloqueo, todo ello desmentido desde la información bancaria suministrada por la citada entidad y, naturalmente, sin reflejo en el relato histórico de la sentencia.

Por consiguiente, sin discusión jurídica sobre la presencia o ausencia de todos o alguno de los elementos integrantes del delito de falsedad a la luz de los hechos probados, queda claro que ningún error cometió el juzgador de instancia y que solo desde una modificación del factum de la sentencia, no pedida por la parte, podría estimarse la infracción legal que se denuncia en esta segunda alegación. Quizá el recurrente fue consciente de ello y por eso atacó, aunque por vía equivocada además de infundada, la narración que sirvió de base a la condena. Una narración que incorpora con nitidez la confección de un documento que muta la verdad y esa conciencia y voluntad de hacerlo, esto es, de alterar la realidad mediante una de las conductas tipificadas en la norma penal ( art. 390.1.2º CP; y por todos, ATS 7362/2022, de 5 de mayo).

3. El motivo fracasa.

TERCERO.- Responsabilidad civil.

1. La representación procesal del Sr. Hipolito solicita, en la tercera y última alegación y con una parquedad extrema, que "para el supuesto de que no se estime este recurso, la cantidad a abonar por las mensualidades impagadas se vea reducida en la suma de 1.400 euros que fue entregada por el acusado a la firma del contrato como depósito de garantía, tal y como recoge el contrato y han reconocido las testigos en la vista de juicio oral".

2. El motivo no puede prosperar.

Efectivamente, la sentencia recurrida impone al acusado la obligación de abonar a Leocadia, Luisa y Fermina la suma de 11.900 euros por las mensualidades impagadas, más 699,18 euros por el consumo de luz igualmente impagado.

Pero en su justificación, que no se combate por el recurrente desde la comisión de error alguno, señala y con razón que las "responsabilidades civiles son numéricas" y que no se estima "procedente la reducción de la reparación del daño si tenemos en cuenta que sería en calidad de devolución compensatoria, y sin embargo el perjuicio total subsiste mientras no tenga lugar la restitución del inmueble".

Apreciación que nuevamente hemos de compartir y basta acudir a la cláusula decimotercera del contrato de arrendamiento para darse cuenta de que la devolución de las cantidades que se entregaron en concepto de fianza viene condicionada a la "comprobación del estado de la vivienda, al finalizar el contrato y en ningún caso podrá aplicarse por los arrendatarios a mensualidades de renta no abonadas".

De ahí la corrección del razonamiento que, sin causa, impugna la representación procesal del Sr. Hipolito.

3. El motivo se desestima.

El rechazo de las alegaciones analizadas, en tanto que fundamentan el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito, trae consigo la desestimación en su integridad de la apelación formulada frente a la Sentencia núm. 283/2022, de 17 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección cuarta.

Apelación supeditada de Dª. Fermina

CUARTO.- Inadecuación de la pena.

1. La representación procesal de la acusación particular se adhiere al recurso planteado por la parte condenada y lo hace con la interposición de una pretensión divergente -una especie de "contra recurso"- que perjudica los intereses del recurrente principal (entre otras, SSTS 179/2016, de 3 de marzo, y 4893/2016, de 7 de noviembre, y 1354/2021, de 9 de abril).

En su justificación se mencionará:

- Que "no se aprecia la concurrencia de un concurso medial de delitos, pues tanto la estafa como la falsedad documental son delitos autónomos, que son cometidos por el condenado, de forma separada uno del otro y por tanto deben ser considerados diferentes hechos punibles.

El delito de estafa se origina en los actos previos, y si acaso en los concurrentes, durante las conversaciones con la asesora inmobiliaria en los que el acusado manifiesta una falsa situación de solvencia, capacidad de pago y legalidad en su situación en España, que impidió que realmente esta profesional, y por consiguiente las propietarias de la vivienda, fueran conocedoras de la situación real de insolvencia e ilegalidad del acusado al suscribir el contrato.

La estafa culmina y por tanto queda consumada en la fecha de firma del contrato (octubre de 2020), momento en el que el condenado obtiene, mediante engaño, la posesión de la vivienda, que era el fin principal del acusado y el desplazamiento patrimonial que forma parte del tipo de ese delito. El delito de estafa ya estaba consumado con la ocupación de la vivienda, y por tanto la falsedad documental, que se produce en febrero de 2021 es otro delito autónomo cuya finalidad es confundir a la propietaria y evitar así pagar las rentas, o conseguir dilatar cualquier tipo de acción de la propiedad para el cobro de las rentas.

Esta postura, creemos que es compartida por el propio Tribunal, cuando en el fundamento tercero de la Sentencia recurrida manifiesta: "El carácter medial que le atribuyen las acusaciones2 a esta figura delictiva resulta sumamente forzado por cuanto el delito de estafa ya estaba prácticamente consumado con la ocupación de la casa".

Nos encontramos ante un delito de estafa recogido en el art. 248 en relación con el 250.1. 1º del Código Penal y un delito de falsedad documental del 392.1 CP, sin que exista concurso medial entre ambos, como solicita esta parte en su escrito de calificación provisional. De los hechos probados se concluye que primero se produce el delito de estafa, en octubre de 2020, que concluye con la firma del contrato y entrega de la posesión del inmueble; y posteriormente en febrero de 2021, el condenado manipula los justificantes de transferencia para simular un pago de rentas que no ha hecho. No cabe aplicar la figura de concurso medial, porque el delito de falsedad no es instrumento del primer delito cometido de estafa, si tenemos en cuenta que este delito se consuma y produce unos meses antes, y no estamos ante un delito continuado, sino ya consumado previamente, la falsedad producida posteriormente no puede ser instrumento de la estafa anterior".

- Y que "la pena impuesta por ambos delitos es insuficiente, siendo de aplicación del art. 73 del Código Penal que manifiesta que "Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas.", en correlación con las penas autónomas correspondientes por cada delito, (248 y 250.1.1º en relación a la estafa y 390 y 392.1 por el delito de falsedad).

De acuerdo con ello, y en relación a la determinación de la pena, la Sentencia apelada no aplica adecuadamente las normas de aplicación de penas del Código Penal, dicho sea en términos de estricta dialéctica jurídica, por lo que entendemos que no procede la pena aplicada por los siguientes motivos:

1.- No es aplicable el art. 77 del Código Penal, (no es un solo hecho que implica dos delitos, o dos delitos en el que uno de ellos es instrumento del otro). Debería ser aplicable el Art. 73, los hechos enjuiciados son dos delitos distintos.

2.- En estricta aplicación del artículo 73, habría que aplicar una condena por el delito de estafa (según nuestra calificación por tratarse de un delito que afecta a una vivienda art. 250.1 del Código Penal), la pena debería ser de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Y en relación con el delito de Falsedad la pena del art. 392.1 va de los seis meses a los tres años.

3.- Aún cuando se pudiera considerar la aplicación punitiva de la sentencia recurrida, entendemos que la Sentencia, carece de motivación en su razonamiento para aplicar las penas que decide imponer. la Sentencia considera las circunstancias familiares del acusado como elemento reductor del margen punitivo, sin embargo, no se hace referencia a que circunstancias familiares suponen tal reducción de la pena, ni se motiva esta conclusión, pues ni durante el acto del juicio, ni a lo largo del procedimiento se ha considerado o discutido que el acusado tuviera circunstancias familiares especiales".

Concluyendo que "las penas que corresponden a los delitos de estafa y falsedad documental que se le atribuyen al acusado y conforme a nuestras calificaciones definitivas, conllevan una pena por el delito de estafa de 3 años de prisión y multa de nueve meses en razón de 50,00 euros al día, en virtud del art 248 en relación con el art. 250.1. 1º y por el delito de falsedad documental del art. 392.1 CP la pena de un año de prisión y multa de nueve meses en razón de 50,00 euros al día.

En todo caso, la pena que dictamina la Sentencia recurrida no se corresponde con los hechos enjuiciados y debería ser revisada por el Tribunal, atendiendo a las circunstancias expuestas en este recurso".

2. El apelante adhesivo no tiene razón.

2.1 En primer lugar y respecto al carácter medial del delito de falsificación, resulta confuso tras la lectura de la sentencia, que se refiere en plural a lo solicitado por las acusaciones, que haya sido ésta la modalidad concursal que empleó la acusación particular al calificar los hechos. Desde luego, si así fuera, la queja resultaría inviable por imperativo del principio acusatorio que, lógicamente, deberíamos respetar.

No obstante, se comprueba que la acusación particular en conclusiones provisionales y luego en definitivas -se elevaron simplemente-, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y de un delito de falsedad en concurso real.

Luego, nada que objetar desde la perspectiva del acusatorio a la solicitud contenida en la apelación supeditada. Y tampoco desde la óptica del principio de interdicción de la reformatio in peius. Como es sabido y viene recordando el Tribunal Constitucional, pese a ser solución más perjudicial que la declarada en la sentencia, aquella prohibición se ve neutralizada por el recurso por adhesión (por todas, STC 232/2001, de 10 de diciembre).

Partiendo de lo anterior, es verdad que el juzgador a quo entendió que el concurso medial podía resultar "sumamente forzado por cuanto el delito de estafa ya estaba prácticamente consumado con la ocupación de la casa". Pero también lo es que terminó considerando que, puesto "que el concurso real empeora la resultante punitiva, damos cabida el entendimiento acusatorio de que la formulación y expedición de los documentos falsos perseguía mantener la pervivencia del engaño y de ese modo evitar la reclamación judicial inmediata que hubiera empeorado o impedido la mencionada consumación".

Esta apreciación ha de mantenerse y no tanto porque en trámite de informes finales, y ahora en la adhesión, la acusación particular mencione que la documentación falsa permitió continuar el engaño, o porque pueda encontrarse algún pronunciamiento del Tribunal Supremo razonando que se aplicó el concurso medial por tener como fin la perpetuación del engaño, que en alguna medida también; sino básicamente porque en el mes de marzo se firmó una adenda al contrato de arrendamiento partiendo de aquella documentación falsa relativa a los justificantes de operación, órdenes de transferencia de cantidades correspondientes al mes de diciembre de 2020, y de enero y febrero de 2021, fechados el 25 de febrero de 2021.

Desde estos datos, se podría entender cumplida la exigencia legal a efectos de la aplicación del concurso medial pues, aunque la vivienda ya estaba en posesión del acusado, no se actuó para desposeerle al mantenerse/verse nuevamente el arrendador engañado sobre una capacidad económica y una voluntad de cumplimiento sencillamente inexistente. De ahí, tal vez, la afirmación del órgano sentenciador de que la estafa estaba prácticamente consumada a la entrega del inmueble.

2.2 En segundo lugar, y puesto que se parte de dos tipos penales compatibles en la modalidad de concurso medial de delitos ex artículo 77.1 y 3 del CP, la aplicación del artículo 73 del CP que solicita el apelante adhesivo deviene inviable.

Por eso, ninguna objeción cabe hacer a que la pena imponible parta "de las reglas del artículo 77 del Código penal, que en primer lugar obliga a castigar el concurso medial con la infracción más grave de las dos, en el caso el delito de falsedad ya que además de la pena privativa de 6 meses a tres años, misma sanción que el delito de estafa, adiciona la pena de multa de 6 a 12 meses. Y en segundo lugar, dentro de esta pena ha de concretarse la sanción definitiva con un montante superior al del caso concreto, que no podrá exceder de la suma de las penas impuestas separadamente por cada uno de los delitos".

Es lo que correspondía hacer y recuérdese, con la STS 4464/2017, de 13 de diciembre, que "el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que iría desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la totalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de seis meses de prisión en la falsedad, la pena mínima en el concurso sería la de seis meses y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior las circunstancias concurrentes, si dicha pena por la concurrencia de una atenuante cualificada se rebaja en 1° la pena correspondiente al artículo 250, y dentro de ese marco-seis meses a 11 meses y 29 días-la concurrencia de una atenuante ordinaria, fuese impuesta en su límite mínimo seis meses, el marco punitivo del concurso irá de seis meses a un día como pena mínima, a 12 meses como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el artículo 66, pero, como señala acertadamente la circular 4/2015 de la Fiscalía General del Estado, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta "las reglas dosimétricas" del artículo 66 CP porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el artículo 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales el artículo 66, pero no las reglas específicas que ya han rebajado el límite mínimo del concurso por la aplicación de una atenuante que no puede ser aplicada de nuevo".

2.3 Sin apartarse el juzgador de instancia de tales postulados y ya para terminar, las quejas restantes del apelante adhesivo por falta de motivación y baja penalidad impuesta tampoco podrán compartirse.

La sentencia considera que "el caso concreto nos lleva a la imposición de la pena de un año de prisión valorando las circunstancias familiares del acusado como elemento reductor del margen punitivo, y la duración y alargamiento tenaz del perjuicio como circunstancia impeditiva de la fijación en el mínimo legal de seis meses. La misma proporción en cuanto a la multa arroja el resultado de una multa de 7 meses, con una cuota de 4 euros. Pues bien, un montante superior a estas sumas es la pena que procede a tenor del mandato legal específico".

Ante estas palabras, no cabe duda que la determinación última de la pena se encuentra motivada, y tanto para la no aplicación de parámetros inferiores como de unos superiores. Su lectura exime de mayor explicación. De cualquier forma y centrándonos en el último caso, que es donde el apelante adhesivo manifiesta sus discrepancias, constatamos sin dificultad que aquellas circunstancias familiares del acusado no fueron ajenas al objeto de debate, máxime cuando se aludió a la separación de la pareja, al hijo en común o a la solicitud de prestaciones económicas a los servicios sociales.

Por ello, el recurso por adhesión deviene improcedente. De un lado, la pena por la que se condenó al Sr. Hipolito no solo se ajusta a las previsiones del artículo 77 del CP, sino también a unas circunstancias personales de este último que fueron debatidas en el plenario. De otro y de adverso no parece acertado que la comisión medial de ambos delitos por el acusado se salde con el incremento de pena que propone el recurrente y que, sin mayor justificación, parece elevarse al máximo legalmente permitido.

3. El motivo decae y, en consecuencia, el recurso por adhesión interpuesto por la acusación particular frente a la Sentencia núm. 283/2022, de 17 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección cuarta, se desestima.

QUINTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar y en relación con la apelación principal, este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas al Sr. Hipolito y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones de su recurso. Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

En segundo lugar, y respecto a la apelación supeditada interpuesta por la representación procesal de Dª. Fermina, el pronunciamiento que procede realizar es la declaración de oficio de las costas. En este sentido se pronuncia una línea jurisprudencial mayoritaria según la cual la imposición de costas en apelación a esta última parte se funda en el mismo principio de responsabilidad subjetiva que se da en la primera instancia y que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Por consiguiente, para su condena "resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias". Y verdaderamente y además del silencio del Sr. Hipolito esto no ha ocurrido en el supuesto juzgado ya que "el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido" ( SSTS 2513/2022, de 15 de junio, y 132/2022, de 24 de enero, o AATS 12312/2021, de 14 de octubre, y 12539/2021, de 23 de septiembre).