Sentencia Penal 266/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 265/2022 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Consideraciones iniciales

1. Consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial fue absolutoria para el acusado, Sr. Segundo, de todos los delitos por los que se pretendía su condena (un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género ex art. 153.1 y 3 CP, un delito de agresión sexual del art. 178 CP, un delito de violación del art. 179 CP y un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 CP).

Igualmente consta en los antecedentes que se formula por la acusación particular de Dª. Marta recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La pretensión impugnatoria interpuesta se articula a través de una única causa de pedir que describe como "infracción en la calificación jurídica de los hechos" y de un petitum consistente en que se estime "el recurso de apelación interpuesto por esta acusación particular y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 bis f) dicte nueva resolución que tenga en cuenta las consideraciones emitidas por esta parte".

Tanto el Ministerio fiscal como el acusado absuelto se han opuesto al entender que no concurren en la presente apelación, que lo es de sentencia absolutoria, los requisitos previstos en el artículo 790.2 de la LECrim y además resulta infundada.

2. Antes de entrar en el objeto de la presente impugnación, conviene efectuar una llamada de atención sobre las normas regulatorias del recurso interpuesto, que por supuesto no son las citadas en el escrito que nos ocupa al referirse al régimen de apelación frente a sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, y, en especial, sobre la asimetría de la apelación legalmente prevenida en función de quien sea la parte recurrente.

Y es que, desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la acusación a la hora de formular su apelación se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes del recurso: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de norma material. No distingue, pues.

No obstante, a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir específica y limitadamente las posibilidades impugnativas de las partes acusadoras a través de esta vía: "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". De este modo, el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Quiere esto decir que la diferenciación expuesta trae consigo que la apelación no siempre sea el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora. Entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem errores de perfil eminentemente jurídico -bien in procedendo y la omisión de razonamiento lo sería, bien in iudicando- y en menor medida fáctico al situarse únicamente en el entorno de la racionalidad del juicio sobre los hechos -por ausente o insuficiente o por apartarse de las máximas de experiencia-. Negativamente, en consecuencia, del ámbito del recurso quedan excluidas las equivocaciones que pudiera haber cometido el juzgador de instancia a la hora de valorar, en sentido estricto, la prueba.

El problema estriba en que el recurrente se aparta en su escrito de esa regulación asimétrica dispuesta por el legislador. Se observa así y de un lado que, si bien se acoge a la vía de la infracción de ley sustantiva, su desarrollo nos acerca a equivocaciones probatorias propiamente dichas refiriendo clásicos errores de valoración que además nos sitúan ante meras discrepancias personales que afectarían, en esencia, a la declaración de la denunciante. Además y de otro stricto sensu, no solicita la nulidad de la sentencia, sino el dictado de una sentencia acorde con sus alegaciones y en ellas se menciona la existencia de "errores evidentes y de importancia que presentan una significación suficiente para modificar el sentido del fallo".

Naturalmente, el contenido expuesto condiciona, como ahora se verá, el propio devenir del recurso. Un recurso, insistimos, que parte de una equivocación en el régimen legal aplicable al remitirse al artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que se sitúa en el ámbito de la apelación de sentencias de jurado, y no al artículo 846 ter, y en su remisión a los artículos 790 a 792, de ese mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Infracción en la calificación jurídica de los hechos. Planteamiento.

1. Bajo aquel título la representación procesal de la Sra. Marta denuncia, en éste su primer y único motivo, la comisión por el juzgador de instancia de un error iuris, aunque a continuación censura que la sentencia adolece de falta de racionalidad en la motivación fáctica debido a que se ha procedido a valorar las pruebas presentadas por la acusación con "errores evidentes y de importancia que presentan una significación suficiente para modificar el sentido del fallo".

Sin entrar en este momento en la confusión que se observa al equiparar el recurrente déficits claramente deslindables por cuanto afectan al juicio fáctico y al jurídico y centrándonos en su argumentario, explicará:

- Primero, que "según entiende esta acusación los hechos declarados como probados, tal y como aparecen redactados en la instancia, permiten la subsunción en el tipo penal enjuiciado".

- Después, que "los Fundamentos de Derecho de la sentencia ahora recurrida establecen que no existe prueba de cargo mínimamente suficiente acreditativa de los hechos por los que se formula acusación y que, sin embargo, ésta se sustenta en el testimonio de la denunciante, refrendado tanto por el Informe de Urgencias del Hospital, el parte de sanidad del médico forense, como por las diligencias practicadas por la policía local en referencia a su estado de ánimo, a la inspección ocular del lugar de los hechos y a la valoración del riesgo policial calificado como riesgo medio".

Y en apoyo de este entendimiento argumentará que el testimonio de la denunciante sí reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la misma pueda constituir prueba de cargo suficiente que conduzca a un fallo condenatorio hacia el Sr. Segundo. Y en particular señalará:

(i) Ausencia de incredulidad subjetiva.

"... es necesario destacar que la declaración inculpatoria no se ha prestado por móviles de resentimiento, venganza, interés o enemistad con el acusado, ni intención espuria que haya enturbiado su credibilidad, entendiendo por tanto que se debe llegar al principio de convicción inculpatoria.

Respecto al informe realizado por el médico forense y por la psicóloga del DIRECCION000 y DIRECCION001 de Castellón y lo declarado por estos en el plenario, refieren entre otras cuestiones que la testigo denunciante ha sido evaluada en varias ocasiones en el DIRECCION000 de Castellón, no solo con ocasión y con motivo de la presente causa, y que en la fecha de los hechos, la testigo estaba en tratamiento psiquiátrico con un DIRECCION002 tras ideación autolítica, siendo diagnosticada de DIRECCION003.

Se señala en el informe que presenta rasgos patológicos esquizoides. Y aunque en el informe se indica que estuvo en tratamiento en la UCA por DIRECCION004, del que le dieron el alta en 2017, la propia interesada ha reconocido en todo momento que seguía bebiendo en la fecha de los hechos, destacando ella misma los problemas que tenía cuando juntaba la medicación psiquiátrica que tomaba con las bebidas alcohólicas.

El médico forense reiteró en el plenario que la Sra. Marta padecía en la fecha de los hechos DIRECCION004, y que esto causa " DIRECCION005" y "percepciones inadecuadas de lo sucedido ". En las conclusiones del informe escrito se indicaba que "la DIRECCION004 causa problemas de conducta y cambios mentales. Estos pueden incluir comportamiento inadecuado, estados de ánimo inestables, alteración de la capacidad de juicio, dificultad para hablar, problemas de atención o memoria y mala coordinación. También se dan períodos denominados "apagones' donde no se recuerda lo sucedido. Todo ello genera una alteración de la percepción de la realidad de los hechos".

Estas conclusiones, no hacen, sino avalar el testimonio de la Sra. Marta, justifica sus comportamientos en dependencias policiales o judiciales, o el hecho de que en Comisaría, el 30 de enero de 2019, a las 22:53 horas, en la que se presenta para denunciar los hechos ocurridos el día 26 de enero de 2019, expresa su deseo de no declarar, debido a que se encontraba "muy nerviosa y cansada" y que al día siguiente volviese a comparecer en Comisaría, a declarar, y expresó su voluntad de solicitar orden de protección y que no compareciera el día 1 de febrero de 2019 en el Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Castellón, manifestando que no compareció porque "había tenido un lío' y "que no entendió bien lo dicho por la policía nacional. Que pensaba que no tenía que ir porque Segundo no estaba detenido. Que la policía llamada Ruth le dijo que esperase a que detuvieran a Segundo para acudir".

(ii) Verosimilitud del testimonio.

"El testimonio de la testigo ofrece sólidas muestras consistentes y de veracidad, teniendo en cuenta el informe realizado por el médico forense y por la psicóloga del DIRECCION000 y DIRECCION001 de Castellón, en donde se especifica que la testigo estaba en tratamiento psiquiátrico con un DIRECCION002 tras ideación autolítica, siendo diagnosticada de DIRECCION003, presentando rasgos patológicos esquizoides. El médico forense reiteró en las conclusiones del informe escrito que "la DIRECCION004 causa problemas de conducta y cambios mentales. Estos pueden incluir comportamiento inadecuado, estados de ánimo inestables, alteración de la capacidad de juicio, dificultad para hablar, problemas de atención o memoria y mala coordinación. También se dan períodos denominados "apagones' donde no se recuerda lo sucedido. Todo ello genera una alteración de la percepción de la realidad de los hechos".

(iii) Persistencia en la incriminación.

"La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una.línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones".

2. Las alegaciones expuestas y la consiguiente solicitud de que la Sala actúe conforme a ellas no pueden ser acogidas.

Son las asimetrías del recurso antes advertidas las que condicionan, como se explicó en el fundamento anterior, el propio devenir de la presente apelación. De hecho, de su lectura se desprende con facilidad dos cosas:

2.1 La primera, que resulta de todo punto inviable apreciar un error de subsunción de los hechos probados en las normas penales regulatorias de las distintas acciones delictivas imputadas. Y no solo porque se trate de una invocación meramente nominativa que no viene acompañada de la cita de los preceptos infringidos y su porqué, sino sobre todo porque el tenor literal del relato fáctico de la sentencia carece de aptitud para integrarse en los distintos supuestos normativos en cuestión.

No cabe olvidar que el cauce elegido por el recurrente exige partir de la inmutabilidad de la declaración de hechos probados; una declaración que, tratándose de un recurso contra una sentencia absolutoria, solo será la contenida en la sentencia de instancia- Y que, sin fisuras, la jurisprudencia viene señalando que el error en la aplicación de una norma penal "impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico" ( STS 3041/2022, de 13 de julio).

De ahí que baste acudir a los antecedentes de esta sentencia, donde esa narración se transcribe, para comprobar la imposibilidad de que tales hechos puedan ser calificados como delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, como delito de agresión sexual, como delito de violación y como delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género ( arts. 153.1 y 3, 178, 179 y 153.1 y 3 CP, respectivamente).

Con todo y como también se ha adelantado, las verdaderas discrepancias del recurrente transitan por vía distinta e incluso con referencias fácticas diversas de las acreditadas, o, tal vez mejor, con quejas reiteradas sobre la suficiencia de la prueba de cargo y los errores de valoración cometidos; lo que enlaza con la siguiente anotación.

2.2 La segunda, que pretensión impugnatoria realmente construida por la parte apelante se mueve fuera de los márgenes dispuestos por el legislador, fuera de sus posibilidades de ataque y fuera de nuestro ámbito de conocimiento.

Llama la atención:

- De un lado, que la representación procesal de la Sra. Marta no llega a interesar la nulidad y la devolución al órgano de instancia para el dictado de nueva sentencia de condena. Si bien cita el artículo 846 bis f) de la LECrim, el suplico se remite al contenido de sus alegaciones y en él surge la modificación del sentido del fallo.

- De otro, que, si bien formalmente las críticas expuestas se titulan como infracción en la calificación jurídica y a continuación se intentan revestir de déficits de motivación racional, la verdadera causa de impugnación no es otra que una discrepancia eminentemente subjetiva en la valoración de las pruebas, básicamente de la declaración de la denunciante y de ciertas periciales médicas.

Por eso y al hilo de lo anterior, debe insistirse en que la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 limitó en la modalidad impugnativa las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba.

Ya en la STS 5182/2016, de 25 de noviembre, se advertía que la acusación no puede intentar "la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim)". Y se trata de una advertencia que, como señala la STS 230/2021, de 28 de enero, trae causa de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, o 145/2009 de 15 de junio). Según dicha doctrina, la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, o 168/2011 de 16 de julio), tan solo es titular del denominado ius ut procedatur, esto es, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). Por ello, las comprobaciones vinculadas al derecho a la tutela judicial efectiva han de limitarse a determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado o no aquel ius ut procedatur ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), y, claro es, a verificar "si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero)".

Sucede entonces, y así se desarrollará seguidamente, que en la sentencia no solo se da cumplida respuesta al ius ut procedatur del que es titular la acusación particular que interviene en este proceso, sino que además la narración fáctica allí contenida se desarrolla con total adecuación a los postulados constitucionalmente exigidos. De este modo, el porqué de la absolución, prueba de cargo insuficiente y/o dudas sobre la concurrencia de los elementos de los delitos por los que fue acusado, se motiva sin yerro o arbitrariedad alguna, con plena sujeción a los parámetros de la lógica y la razón y sin separarse ni de las máximas de experiencia ni, por todo lo anterior, de las previsiones anudadas al derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24 CE y 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo).

En todo caso, interesa advertir que resulta carga del recurrente tanto precisar si el juicio de hechos está falto absolutamente de racionalidad o si ésta resulta insuficiente, como proyectar después sus críticas sobre los concretos aspectos de la fundamentación de la sentencia que se tachan de opuestos a la razón. Las invocaciones genéricas carecen de viabilidad debiendo precisarse qué valoración probatoria asumida en la instancia resulta arbitraria o ajena las reglas de la lógica. No basta, pues, con mencionar que los magistrados firmantes se alejaron del canon constitucional de valoración racional de la prueba, se necesita si quiera una mínima explicación y ésta, desde luego, no puede confundirse con la propia y subjetiva apreciación.

El silencio explicativo del apelante, que no llega a identificar la regla de la lógica apropiada que debió tenerse en cuenta para esclarecer el asunto debatido, conduce pues al fracaso del recurso. Un fracaso que se refuerza al comprobar que la censura realizada nos dirige, en realidad y según adelantamos, hacia las propias operaciones de valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el ofrecimiento de una visión personal y distinta que no llega a demostrar la comisión de error interpretativo o valorativo alguno en las pruebas personales o documentales que sirvieron para excluir la condena.

TERCERO.- Infracción en la calificación jurídica de los hechos. Desestimación.

1. Ya se ha dicho que procede rechazar la presente apelación.

Y también que la justificación de esta decisión se encuentra tanto en su inadecuación a los postulados recogidos en el artículo 790.2.III de la LECrim, como en su carácter abiertamente infundado.

De entrada debe tenerse en cuenta que la absolución del acusado se produjo por la insuficiencia de la prueba de cargo y/o por aplicación del principio in dubio pro reo al no haberse acreditado con la certeza que exige el respeto al citado principio que se hubieran cometido los delitos imputados por la acusación. Un principio este último que, como es sabido, se ha recogido en el artículo 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo y que impide la condena cuando al tribunal le surjan dudas sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

Pues bien, revisada la sentencia de instancia la Sala ha podido verificar que la enervación de la presunción de inocencia no era constitucionalmente viable y que las dudas expuestas por la Audiencia devienen perfectamente racionales y desde luego no se apartan de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

Ha de reconocerse en este sentido que la decisión impugnada parte correctamente de la viabilidad del testimonio de la víctima para considerarse como la principal prueba de cargo.

Recoge así los requisitos que la jurisprudencia propone como parámetros para poder erigirse en prueba única o plena en orden a dictar un fallo condenatorio -incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la versión y persistencia en la incriminación- y verifica su presencia -a sabiendas de que no se trata de una regla fija, ni de un criterio que no admita interpretación a sensu contrario- en el supuesto juzgado. Una presencia que rechaza con una argumentación intachable que la representación procesal de Dª. Marta no puede desvirtuar.

2. En efecto,

2.1 Sobre la nota de la ausencia de incredibilidad subjetiva.

En este punto la parte apelante rechaza la existencia de móviles espurios, lo que la Audiencia no cuestiona, y además se apoya en el informe médico forense para poner de manifiesto que precisamente sus conclusiones avalan el comportamiento de la denunciante en dependencias policiales o judiciales. El error del juzgador se encontraría, pues, en la valoración, que no interpretación, de este informe.

Sin embargo, las discrepancias que expone se limitan a dar su opinión personal sin reflejar dónde estaría la irracionalidad del juzgador al colegir que dicho informe, el realizado por el médico forense y por la psicóloga del DIRECCION000 y DIRECCION001 de Castellón (fs. 250 a 252), y su ratificación en juicio por los peritos, conduce a la acreditación de unas características psíquicas de la denunciante que inciden notablemente en su credibilidad.

Y ello toda vez que la testigo denunciante ha sido evaluada en varias ocasiones en el DIRECCION000 de Castellón y que en la fecha de los hechos la Sra. Marta: (i) estaba en tratamiento psiquiátrico con un DIRECCION002 tras ideación autolítica, siendo diagnosticada de DIRECCION003, señalándose en el informe que presenta rasgos patológicos esquizoides; (iii) y padecía una DIRECCION004, tal y como manifestó el médico forense, explicando que esto causa " DIRECCION005" y "percepciones inadecuadas de lo sucedido", y reconoció la propia interesada al afirmar que seguía bebiendo en la fecha de los hechos, destacando ella misma los problemas que tenía cuando juntaba la medicación psiquiátrica que tomaba con las bebidas alcohólicas.

Por tanto, no hay falta de racionalidad en la apreciación que consta en la sentencia, máxime cuando en las conclusiones del informe escrito se indicaba que "la DIRECCION004 causa problemas de conducta y cambios mentales. Estos pueden incluir comportamiento inadecuado, estados de ánimo inestables, alteración de la capacidad de juicio, dificultad para hablar, problemas de atención o memoria y mala coordinación. También se dan períodos denominados "apagones", donde no se recuerda lo sucedido. Todo ello genera una alteración de la percepción de la realidad de los hechos" (folio 252). Y cuando además se destacaba que la Sra. Marta "es la madre de dos hijas Asunción de 17 años, y Azucena de 11 años que han sido declaradas en desamparo, y están tuteladas por la Generalitat Valenciana, debido a su DIRECCION004 y su diagnóstico de DIRECCION003. Indica que en la actualidad no realiza régimen de visitas con las menores, y que no las ve aunque tiene reguladas las visitas con una periodicidad de una visita al mes en el Punto de Encuentro Familiar de los servicios de Protección de Menores" .

2.2 Respecto a la verosimilitud y los elementos corroboradores.

La recurrente en sus críticas relativas a este criterio se limita a señalar que su testimonio ofrece sólidas muestras consistentes y de veracidad, remitiéndose de nuevo al informe pericial antes citado, que en parte transcribe, sin ninguna explicación sobre el error cometido y mucho menos sobre la irracionalidad del enjuiciamiento llevado a efecto.

En estas condiciones, no está de más recoger el detallado análisis que obra en la sentencia en torno a esta cuestión y donde se descarta la existencia de elementos de corroboración:

"Al folio 81 consta el informe de asistencia médica de la denunciante, del día 31 de enero de 2019, a las 21:12 horas. La facultativo que asistió a la Sra. Marta apreció "edema con hematoma hemicara izquierda, glúteos, piernas y zona perineal". En tanto que en el reconocimiento del día 2 de febrero de 2019 de la denunciante por el médico forense, este tan solo observó "hematomas" ( "contusiones simples superficiales sin solución de continuidad de la piel") "en las caras internas de las regiones femorales, superficiales y de morfología irregular inespecífica, de coloración violácea amarillenta, con una data de unos siete días" (folios 87 y 88).

Las lesiones apreciadas por el médico forense no son suficientemente significativas como elemento objetivo corroborador, como para poder inferir la agresión imputada por la denunciante en la noche del 25 al 26 de enero, y para descartar una forma alternativa de producción como la referida por el acusado, especialmente teniendo en cuenta que la denunciante ha admitido en diversas ocasiones a lo largo del proceso "prácticas de sexo duro" (en el juicio oral, y a los médicos forenses - folio 252-).

Con respecto al hematoma en hemicara izquierda que se refiere en el informe médico del folio 81, el mismo coincidiría con lo que aparece en las fotos aportadas por la denunciante el 17 de abril de 2019, realizadas en la tarde del 26 de enero de 2019 (folio 220). Sin embargo, no se precisa en el escrito de acusación exactamente cuándo y cómo habrían sido causadas dichas lesiones. De otra parte, del material documental del teléfono anunciado por la denunciante el día 2 de febrero de 2019 (folio 67), tan solo se aportó por aquella finalmente el intercambio de mensajes que figura al folio 221, con el teléfono del acusado (folios 220, y 72). Dichos mensajes son partes aisladas de lo que parece una comunicación más larga, y que, no habiendo sido explicados por la parte acusadora en medida alguna, tampoco los mismos resultan concluyentemente corroboradores para inferir un supuesto reconocimiento por parte del acusado. Es más, parece que es el propio acusado quien le dice a la denunciante "llama a la policía", y esta última le contesta que "si fuera una hija de puta no pensaría 2 veces y llamaría.. más como no soy.. no e echo nada.. y si no e echo nada es por tu hija"; mostrando el acusado su sorpresa ( "ah no llamas pq esta aquí mi hija?"). Según decimos, se trata de un intercambio de mensajes parcial o incompleto, y no concluyente. No se entiende que la denunciante dijera que sería "una hija de puta" si fuera a la policía (como fue pasados unos días), si ello fuera para denunciar unos hechos realmente ocurridos. Y el acusado no parece entender el planteamiento que le hace la denunciante, lo que apunta la hipótesis de que el acusado no supiera la causa y origen del aspecto que presentaba la denunciante.

Tampoco es elemento corroborador el hecho de que en la inspección ocular realizada por la policía en la vivienda, los pestillos de dos puertas tuvieran el aspecto que se refleja a los folios 179 a 182. De una parte, también el pestillo de la puerta del anexo II presentaba signos de forzamiento (no se sabe exactamente con qué habitación se corresponde dicha puerta, puesto que la policía la identifica con la puerta de la habitación de la hija de la Sra. Marta, cuando, según aclaró la propia Sra. Marta en el plenario, la misma no tenía relación con sus hijas en la fecha de los hechos). Y con respecto al estado que presentaba el pestillo de la habitación de la Sra. Marta, dicha inspección ocular se hizo sin intervención del acusado, y el acusado en su día negó haber forzado la puerta de la habitación de la Sra. Marta, añadiendo que la única puerta que tiene pestillo es la suya porque " Marta cuando bebe es conflictiva" (folio 73). Y ni siquiera ha precisado la Sra. Marta cuándo habría roto el acusado el pestillo de la puerta. En la declaración policial parece que quiso decir que ello se habría producido en la última fase del incidente producida el día 26 de enero, sobre las 13:30 horas (folio 32); en tanto que en la declaración judicial parece que dio a entender que el pestillo ya estaba roto en la noche del día 25 al 26, puesto que la testigo, cuando dijo que Segundo estuvo entrando y saliendo toda la noche, "que este empujaba la puerta y se abría a pesar del pestillo puesto" (folio 69)".

El silencio de la parte apelante ante esta argumentación, en ningún momento de su escrito discutida, exonera a la Sala de mayor profundización al quedar claro que la credibilidad objetiva de la denunciante carecía de respaldo bastante.

2.3 Acerca de la persistencia en la incriminación.

Con relación a este parámetro, la parte apelante tan solo advierte que la jurisprudencia no exige una absoluta coincidencia entre declaraciones. Teniendo razón, pero sin indicar nada más, no extrañará que tampoco aquella afirmación general y no especificada en función del razonamiento del órgano a quo pueda justificar una separación de las reglas de la lógica y la razón.

Y de nuevo no está de más para alejar cualquier sospecha de quiebra similar acudir a los fundamentos de la sentencia de instancia que explican:

"Se aprecian divergencias relevantes en el relato de los hechos en las sucesivas declaraciones, incluso en las dos declaraciones más próximas al momento de los hechos. En la policía dijo la denunciante que ella estaba en casa haciéndose la cena, cuando llegó Segundo en estado de embriaguez, y que sin mediar palabra alguna le dio dos bofetones. En el Juzgado relató que había coincido en un pub, y que Segundo era quien primero había llegado a casa, sin referir los bofetones. En el plenario refirió que la cogió por los pelos y la tiró contra la pared. Tanto en la comisaría como en el Juzgado la denunciante dijo que el acusado le estuvo mandando mensajes de WhatsApp toda la noche pidiéndole sexo (o "que tenían que follar"). Sin embargo, no existe prueba de dichas comunicaciones (a pesar de que le fue requerida su aportación el 4 de febrero de 2019). En el plenario aludió por primera vez a un extremo (que le había roto las bragas) al que no se había referido con anterioridad. Y tal y como ya apuntamos más arriba, resulta chocante que, en su primera comparecencia ante la policía, la denunciante dijera que iba a denunciar los hechos ocurridos sobre las 13:30 horas del día 26 de enero de 2019, omitiendo toda referencia a los hechos supuestamente ocurridos aquella noche, con anterioridad a las 13:30 horas, y de mayor gravedad.

También resulta discutible la concurrencia del requisito de la verosimilitud de la incriminación en sí misma considerada. Habiendo la denunciante quitado importancia a la relación afectiva que mantuvo con el acusado (en el plenario dijo que tuvo una relación de un mes, "una tontería de un mes"), y habiendo dicho que a finales de enero de 2019 hacía semanas que cada uno llevaba vida independiente, no se entiende el sentido de que el acusado le hubiera mordido a la denunciante en sus partes íntimas, según dijo la denunciante en la policía, "para que cuando folles con otro que sepa que tienes dueño. O eres mía o de nadie". Tampoco se armonizan bien los supuestos ataques contra la integridad física y contra la libertad sexual durante aquel día sin reacción de la denunciante (la cual tenía asignada, de antes, una policía protectora). Más parece que lo que en su caso hubo podido haber fueron los torpes intentos de aproximación con ánimo lúbrico por parte del acusado, en aquel contexto de convivencia viciada y enrarecida por el alcohol (o por la mezcla de alcohol y medicamentos, en el caso de la denunciante), en los que aquel habría llegado hasta donde la denunciante le permitió que llegara. En todo momento la denunciante ha dicho que apartó al acusado de una patada; no siendo verosímil que el acusado pudiera llegar a penetrarla vaginalmente sin apercibirse de ello la denunciante hasta el momento en que ya se había producido supuestamente la inmisio penis.

La parte acusadora no explicó en medida alguna el planteamiento subyacente a su calificación (acusa por dos delitos contra la libertad sexual), ni ha intentado razonar ni argumentar de forma detenida en qué medida el testimonio de la denunciante pueda sustentar la condena solicitada".

Añadiendo en otro momento, "tampoco existe persistencia por parte de la denunciante a la hora de relatar la supuesta agresión o maltrato físico del día 31 de diciembre de 2018. Tanto en la declaración policial, como en la declaración sumarial dijo que le propinó un bofetón en la casa de la ex pareja del acusado, diciendo que el acusado decía que era de broma (folios 33 y 68).

En instrucción había declarado Leopoldo (actual pareja de la ex pareja del acusado), que explicó que habían invitado a cenar al acusado y a Marta, y que vio a ambos besándose, y que de los besos pasó Segundo a las bofetadas; así como que cuando les dijo que "eso no le gustaba en su casa", Marta le calmó diciendo que "ellos jugaban así" (folio 192). En el plenario Marta dijo que le golpeó el acusado por celos, diciendo que la abofeteó y la tiró del pelo. Nunca antes había referido la denunciante esta segunda forma de maltrato; y en instrucción el testigo citado había corroborado la versión del acusado con las propias palabras que dijo haberle escuchado a Marta. No intervino dicho testigo en el juicio oral; pero sí se le preguntó a la denunciante por lo que este había declarado en instrucción sobre lo que ella supuestamente le había dicho.

Con respecto a lo ocurrido sobre las 13:30 horas del sábado día 26 de enero, también se observan divergencias relevantes en las sucesivas ocasiones en que la testigo denunciante ha contado el incidente.

Ante la policía, dio a entender que el incidente se habría desarrollado en varias fases, una primera en presencia de la hija menor del acusado, en la que el acusado, cogiéndola por la camiseta la habría arrastrado hasta la cocina, preguntándole a gritos por un trozo de queso; una segunda, en la que el acusado la habría empujado contra la pared, golpeándose la cabeza en dos ocasiones; y una tercera en la que el acusado la habría arrastrado nuevamente hasta la cocina, para preguntarle por el papel de cocina, yéndose la denunciante a su cuarto, "pasando el pestillo de la puerta", y entrando el acusado dándole una patada en la puerta, y empujándole nuevamente (folio 32).

En el Juzgado de instrucción declaró que " Segundo llegó bebido y le cogió de la blusa y le golpeó contra la pared porque le pedía cosas y no las encontraba" (folio 68).

En el plenario, la testigo dijo, en dos ocasiones, que el acusado la cogió por el pelo y la tiró contra la pared".

No se trata, pues, de que exista alguna discordancia en los aspectos accesorios que rodearon el hecho delictivo y que se narran en las distintas declaraciones, sino de la apreciación de una evidente falta de perseverancia en lo que atañe a la narración, incoherente muchas veces y contradictoria en otras, de los elementos esenciales. Acaso por ello el silencio que se observa al argumentar una crítica que lo es simplemente enunciativa y genérica.

2.4 Llegados a este punto, solo queda confirmar que, si bien la parte apelante está en su derecho de discrepar de la valoración probatoria del tribunal sentenciador, esa legítima discrepancia no convierte en errónea, en la definición del artículo 790.2.III de la LECrim, la contenida en la sentencia impugnada. Mayormente cuando se trata de discrepancias valorativas de índole subjetiva que permanecen al margen del ámbito de enjuiciamiento de esta Sala.

De cualquier forma y tras la revisión efectuada, ha quedado claro que el juzgador de instancia, como plasmó en la sentencia de forma lógica y razonada, no pudo concluir con certeza sobre la existencia de los hechos objeto de acusación y la participación en ellos del acusado. La insuficiencia de la declaración de la denunciante como prueba de cargo bastante -por su cuestionable credibilidad subjetiva, las numerosas contradicciones y falta de persistencia en su declaración, así como la ausencia de elementos de corroboración periférica bastantes- lo vedaba.

Y es que, como se recoge en la sentencia impugnada, "son muchas las dudas que genera el testimonio de la Sra. Marta, y que impiden que su declaración pueda ser conceptuada como prueba de cargo sobre la que sustentar la condena solicitada por la acusación particular. Es significativo que este mismo planteamiento es el que subyace en la resolución de no pocos procesos penales promovidos por la Sra. Marta (véanse los folios 110 y s.s.; y sobre todo, el Juicio Oral núm. 367/18 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón, del que se ha incorporado testimonio íntegro a las presentes actuaciones a propuesta del Ministerio Fiscal, y en el que los médicos forenses ya habían informado que la patología psiquiátrica y los problemas con el alcohol de la Sra. Marta hacían que esta presentara "un alto grado de DIRECCION005")".

3. Por consiguiente, el motivo decae.

El rechazo expuesto conduce a desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Marta contra la Sentencia núm. 243/2022, de 9 de julio, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala ha de ser declarar las costas de oficio. Y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al estar excluido de su imposición el Ministerio fiscal y no constar en las actuaciones que la acusación particular hubiera actuado con temeridad o mala fe.

Recuérdese en este sentido que la jurisprudencia viene considerando que la imposición de costas a esta última parte en apelación se funda en el mismo principio de responsabilidad subjetiva que se da en la primera instancia y que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Por consiguiente, para su condena "resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias". Y esto no ha ocurrido en el supuesto juzgado ya que "el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido" ( STS 132/2022, de 24 de enero, AAATS 12312/2021, de 14 de octubre, o 12539/2021, de 23 de septiembre).