PRIMERO.- El recurrente basa el recurso en (1) en error en la valoración de la prueba, ,concretamente en los hechos declarados probados contiene dos afirmaciones erróneas que se subrayan :" Dichas viviendas fueron arrendadas a diversas personas que fueron pagando las rentas correspondientes, en unos casos en metálico, en otros por transferencia, no constando acreditado que dichos importes fueran a parar al patrimonio particular del acusado, siendo que en algunos casos, por embargo de las rentas efectuado por órganos judiciales de primera instancia, el pago de las mismas vino a liquidar las deudas que las citadas viviendas tenían contraídas con la comunidad de propietarios en concepto de cuotas comunes ya vencid as." El acusado en la fase de instrucción reconoció haber percibido 34.200e en concepto de alquiler por las viviendas y que lo ha destinado a gastos de explotaciones y reparaciones, contabilizados en la sociedad y no aporta la contabilidad para acreditarlo. Hubo requerimiento judicial a fin de que aportase la contabilidad de 2014,2015 y 2016 y se obtuvo silencio. Añade que la suma que percibió fue mucho mayor, tal como declaran los testigos, una suma de 50.100e, fondos que fueron a la cuenta que Juan Miguel indico a Victorio (agente de la propiedad inmobiliaria contratado por el denunciado) o , en su caso, a la cuenta que denunciado indico a los inquilinos que le pagaron directamente a él. Por lo que al no haber acreditado el denunciado el destino de los fondos, ni que estos se hayan incorporado a la sociedad VIBRL. MEDITERRANEO que era la propietaria de los inmuebles arrendados, se consuma el delito de apropiación indebida.
Adiciona que en la sentencia consta erróneamente lo siguiente : El acusado finalmente vendió la totalidad de los inmuebles propiedad de VIBRL MEDITERRÁNEO XIII, S.L., pese a que el valor de las mismas era inferior a la carga hipotecaria que soportaban y que existían deudas por cuotas pendientes a la comunidad de propietarios, consiguiendo, pese a lo abultado del pasivo, que era superior al valor de los activos sociales, un saldo favorable para la mercantil, sin que haya quedado probado perjuicio alguno a los socios, a la sociedad o a posibles tercero s. el recurrente entiende que esta afirmación requeriría cuando menos la presentación de algo parecido a una contabilidad, lo que no ha ocurrido en este procedimiento. con la venta de sus inmuebles la sociedad VIRPL MEDITERRANEO , Perdió la disposición de los bienes a cambio de nada más que la liberación de unas obligaciones hipotecarias que no le estaban exigidas. Pero el acusado siguió la suma de €36300, por una ficticia labor de intermediación, a través de su sociedad NONA SEED SL., Tal como consta acreditado al folio 97 del tomo 6, y la nota registral acreditativa del vínculo entre es saber cantil y el acusado, que consta al folio 102 del tomo . todo lo cual lleva a la concurrencia de los requisitos exigidos para el delito de apropiación indebida. (2) con referencia a la acusación del delito de administración desleal, considera que con las rentas que iba cobrando el acusado pudo afrontar los pagos de lo debido, pero nunca lo hizo. Todos los hechos demuestran que ninguna labor desarrolló en orden a administrar debida y legalmente el patrimonio societario. su única motivación fue el lucro propio. Por lo que debió de ser condenado por este delito. (3) el delito societario concurre puesto que al no contabilizar ingresos en la sociedad se produce un indudable perjuicio a los socios, que se ven privados de los derechos económicos que se derivan de los ingresos que la actividad mercantil debe producirles y que es el objeto básico de la existencia de esta. Las cuentas del ejercicio 2014 figuran en los folios 73 y siguientes del tomo cuatro y las de 2015 en los folios 107 y siguientes del mismo Tomo. En ellas el acusado hizo constar que el movimiento económico de la sociedad ha sido cero es decir inexistente en cada 1 de los años.(4) en lo referente al delito de falsedad se argumenta la sentencia que no se niega la condición de socio del recurrente, y que parece que se absuelve a en base a un error, considerando y reiterando los argumentos de la instancia,
Solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se le condene al acusado de conformidad con el escrito de acusación particular.
SEGUNDO.-. Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa". Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obliga a rechazar a limine el recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal. Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que "en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena". Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia. Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que "la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'.
La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores."
En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.
Esto, no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida.
Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): "La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. "
Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia.
En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ. En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar. "Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero: 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ. Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero )
Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo"'.
"Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .' "En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos."
Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: " Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'." Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de esta, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral. Y esto es lo que se hará a continuación: este tribunal de apelación examinará si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.
TERCERO.- El recurrente pretende que este tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de algunos aspectos de las declaraciones prestadas en juicio por el acusado, por el denunciante y por otros testigos, y también de las pruebas documentales practicadas, porque estima que esa nueva valoración permitiría obtener un conjunto probatorio capaz de disipar cualquier duda razonable sobre los hechos delictivos enjuiciados .
Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria . Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente : "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , tsjcv apel penal rar - 40 de 49 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada. "El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa. "Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y rar - 41 de 49 Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27). "La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'. "Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica."
Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia tanto de la prueba pericial como de las pruebas testificales dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver, porque no debe olvidarse que la labor del tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, en palabras de la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019 ), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que rar - 42 de 49 efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando: "Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación." Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018 ), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia, en relación con una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es que "se haya rar - 43 de 49 desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019 ), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad." En este mismo sentido, la STS 352/2021, de 29 de abril (recurso 2613/2019), establece : "Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión, en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.' Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que ' Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.' Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia." Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse que incurrió en falta de racionalidad en la fundamentación fáctica por no haber motivado adecuadamente algunos aspectos de las pruebas testificales y periciales a que la misma se refiere en su recurso de apelación.
CUARTO.- La sentencia analiza toda la prueba practicada el día del juicio oral y la prueba documental concluyendo la falta del cumplimiento de los requisitos exigidos para los tipos penales objeto de acusación En cuanto al delito de apropiación indebida Tal como señala la STS núm. 599/2022 de 15 de junio (con mención STS núm. 522/2019 de 30 de octubre y 513/2007, de 19 de junio) el delito de apropiación indebida requiere:
"a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".
A lo que añade la comentada resolución (con mención STS núm. 384/2013, de 23 de abril y 830/2004, de 24 de junio) "En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".
Se comparte con la sentencia que los contratos son una mera fotocopia y que no están firmados, y, que solo en dos contratos aparece la indicación de que es el acusado el arrendador en su condición de administrador de una mercantil que no es VIBRL. En el resto, valorando la documental obrante a los folios 141 a 165 del Tomo I, y la declaración de los testigos que comparecieron el día del juicio oral, (sus declaraciones constan grabadas para su visionado en esta alzada) siempre actúa como parte arrendadora "D. Juan Miguel, en nombre de la mercantil VIBRL MEDITERRANEO XIII S.L.;
Se le imputa haberse quedado con el importe de las rentas derivadas de los contratos de arrendamiento y consta y está reconocido por el acusado que recibió la suma total de 39.900, que son la suma de las cantidades que los testigos afirmaron haber entregado en efectivo y dos testigos que lo ingresaron en la cuenta de la sociedad por importe de 16.700e .De lo que no hay prueba es que ese dinero se incorporarse a su patrimonio, puesto que el testigo Victorio , que era administrador único de la entidad "Jávea continental "afirmó que las cantidades que le daban en efectivo las ingresaba en la cuenta de la mercantil VRILL MEDITERRANEO SL., y que no recuerda si hubo otras entidades. Hay una ausencia de pruebas del cumplimiento de los requisitos del delito de apropiación indebida, y esta valoración de la prueba existente no puede considerarse como irracional o vulneradora de las máximas de la experiencia, sino que se trata de una motivación ajustada por estar acorde con a la lógica y a la experiencia. No puede condenarse al recurrente ante la ausencia de pruebas puesto que se vulneraria la presunción de inocencia. Además, la defensa en el acto del juicio aporto documentación en su descargo, sin que se aportase las acusaciones constatación de esa apropiación del dinero obtenido en su patrimonio. No se acredita el acto de disposición patrimonial , la única prueba (las fotocopias) de unos contratos de alquiler son los aportados en el escrito de querella, solo dos de ellos están reconocidos por el acusado folios 161 a 168 , en todo caso, con el cómo administrador de la sociedad, hay otros en blanco sin firma del acusado en el que aparece que el mismo actúa como representante de otra entidad y el único testigo que compareció Sr. Eutimio (folio 158 Tomo III) manifestó que se los había satisfecho a la propietaria VIRL , es decir los fondos derivados del pago de los alquileres se ingresaron en la cuenta de la sociedad . Queda demostrado que el alquiler ingresaba, ya en la cuenta de la sociedad ya en efectivo al Sr. Victorio que los ingreso en la sociedad, pero lo que no se acredita es que el acusado se los quedase puesto que no hay constancia de que los haya trasferido a otra cuenta particular o los haya extraído para su beneficio. No caben las suposiciones en materia penal, máxime si en el día del juicio oral la defensa aporto prueba documental, ratificada por el testigo de unos gastos producidos para el mantenimiento de las viviendas, y existe un saldo a favor en la cuenta de la entidad. El perjuicio a la sociedad BRIL tampoco queda demostrado, no ha habido prueba pericial que acredite la pretensión de la acusación de unos 60.000e
Por lo que este motivo de recurso se desestima.
En cuanto al delito de administración desleal por el que viene acusado por la acusación particular, por no pagar las cuotas de la comunidad, siendo administrador único de la sociedad, no puede prosperar habida cuenta que la deuda por estos concepto ya venía de 2011, fecha anterior (2014) a la compra de las participaciones de la entidad VRIL MEDITERRANEO S.L., siendo que además las viviendas tenían una carga hipotecaria superior a su valor de mercado, costando qué las cuotas comunitarias ya están satisfechas y que existe un fondo favorable a la sociedad según el certificado aportado con anterioridad al juicio.
Desestimando este motivo de recurso.
En cuanto al delito societario previsto y penado en el art 290.1 del C.P., la acusación particular lo basa en que el acusado hizo constar que el movimiento económico de la sociedad ha sido "0" es decir inexisten encada uno de los años. La sentencia valora la documental aportada y concluye que no ha habido prueba suficiente para acreditar que el acusado haya falseado las cuentas de forma idónea para causar un perjuicio. Solo hay esos certificados pero no se concreta lo falseado, lo que hubiese podido acreditar, en su caso, con una prueba pericial ni el perjuicio, procediendo a desestimar este motivo de recurso.
Y en cuanto a la comisión por el acusado de un delito de falsedad, también la sentencia de la Audiencia Provincial lo rechaza, en base a tres consideraciones que se comparten en esta alzada. La condición resolutoria del contrato de compraventa de las participaciones para el caso de impago del precio pactado, no produce ipso facto la condición de socio nuevamente al querellante, tal como razona la sentencia : " El impago a su vencimiento por parte de la mercantil SOLOSUELO, S.L. de uno cualesquiera de los pagos aplazados establecidos en la cláusula anterior, facultará a la parte vendedora para resolver y dejar sin efecto alguno la presente compraventa de Participaciones Sociales, recuperando la parte vendedora el pleno dominio de las participaciones objeto de esta compraventa y haciendo suyas íntegramente las cantidades percibidas hasta entonces en concepto de indemnización por daños y perjuicios.
Al efecto, la parte vendedora requerirá notarialmente a la parte compradora en su domicilio social, apremiándole para satisfacer el pago pendiente. Mediando EL CITADO requerimiento y el plazo de 15 días desde el mismo, sin haber verificado la parte compradora el pago del precio aplazado insatisfecho recuperará la parte vendedora LA PROPIEDAD de las indicadas participaciones sociales, pudiendo obtener la inscripción a su favor en el libro registro de socios sin más trámites" (folio 47 y 48 del Tomo I). La sentencia razona que " Tal estimación no comporta, sin embargo, el reconocimiento automático de la condición de socio y los derechos inherentes a dicha cualidad, sino el derecho a obtener del querellado el comportamiento tendente a reconocer dicha condición, desplegando los actos necesarios para su efectividad, si bien no consta que se haya realizado ninguna actuación procesal en dicho sentido, al margen de las querellas en las que se da por supuesta la condición actual de socio (que, ciertamente, le corresponde), aunque no haya existido un reflejo de tal condición que le habilite para el correlativo ejercicio de los derecho que da tal cualidad se derivan". Si bien lo cierto es que si que se le reconoce la legitimación para accionar en este procedimiento, lo cierto es que no puede alterarse la realidad registral, a pesar del impago y de los requerimiento y aviso de resolución contractual, no existió pronunciamiento judicial que frente a terceros declarase la condición de socio con la obligación de convocarle a las juntas. En definitiva, existía un negocio jurídico que había desplegado efectos frente a terceros (la propia sociedad VIBRL) dando lugar a la anotación en el libro de socios de la venta de participaciones y la pérdida de la condición de socio de acusador particular. Y sobre esa realidad documentada a la hora de celebrar la junta no se le convoco, lo que no puede ser constitutivo de un delito de falsedad, delito eminentemente doloso. Entendiendo que la motivación factico jurídica de la resolución recurrida resulta a todas luces correcta, ajustada a derecho, lógica y conforme a las máximas de la experiencia El recurrente pretende sustituir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia por la suya parcial .
También se alega por la acusación que en alguno de los contratos de alquiler , se hacia constar que el era el propietario siendo que lo era la sociedad, y solo se aportan fotocopias de los contratos, no aparecen firmados y en la mayoría aparecen como administrador de la sociedad y, por último, en orden a que ante notario, en la venta de las viviendas, manifestase que no se trataba de activos esenciales de la sociedad, cuando realmente la sociedad solo tenia como activo esa viviendas, debe también respaldarse el criterio de la Audiencia al considerar una falsedad ideológica que carece de trascendencia penal
Por lo que se desestima este motivo de recurso.
QUINTO. - En definitiva y de todo lo expuesto la sentencia, razonada y razonablemente, declara la libre absolución de todos los delitos por los que vena acusado, en una argumentación jurídicamente correcta, fundamentada y plenamente convincente, lejos de toda sospecha de arbitrariedad o mero voluntarismo, lo que es suficiente para desestimar el recurso, con imposición de las costas al recurrente.
