Sentencia Penal 340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 438/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de la impugnación del recurso de apelación de la acusación particular integrada por David y Diego es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, referida en los antecedentes.

La sentencia -ya se ha dicho- absuelve a Florian del delito continuado de apropiación indebida y del delito continuado de administración desleal que alternativamente le imputaba la acusación particular.

Concluye la sentencia que "no existe prueba directa sobre los elementos que requiere la doctrina y jurisprudencia [...] para la existencia del delito de apropiación indebida o el delito de administración desleal [...], y tampoco quedan probados indicios como para poder afirmar por esta vía la autoría de los hechos por parte del acusado, por lo que, quedando sin mácula e íntegro el principio in dubio pro reo, procede dictar la sentencia de carácter absolutorio".

SEGUNDO.- La representación de la parte apelante -la acusación particular de David y Diego- se queja de un quebrantamiento de las normas y garantía procesales con resultado de indefensión y vulneración del art. 24 de la CE.

Ello en atención a que se le denegó una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma consistente en el dictamen de Teodulfo, perito informático, versando la diligencia sobre la autenticidad de la grabación extraída del teléfono de Jose Carlos y que reproduce una conversación suya con el acusado.

Alega la parte apelante que tal diligencia de prueba fue admitida en la sesión celebrada ante el Juzgado de lo Penal núm. 18, ello antes de que dicho órgano -sin declaración de nulidad de actuaciones- ordenase la retroacción al Juzgado de Instrucción para que el Ministerio Fiscal presentara su escrito de calificación provisional.

En el acto del juicio ante la Audiencia Provincial, como cuestión previa, la acusación particular pidió la práctica de la prueba y el tribunal sentenciador la admitió; sin embargo, después, llegado el momento de declarar el perito informático Teodulfo, el Presidente del tribunal dice que no era necesario su dictamen dado que la transcripción de la grabación de la conversación no se había impugnado.

En tal conversación se abordaron temas esenciales -sostiene la parte apelante- como es el relativo a si la entrega de dinero por parte de la finada Noemi lo fue en concepto de donación o comunidad de bienes, o más bien, para que el acusado le administrara el dinero. Habiendo manifestado éste en la conversación que "sí, sí, això era per una compra d'accions que hasta seguent al hospital li portava a inversión". Lo cierto es que el acusado compró las acciones y que el dinero ha desaparecido. Lo que conecta con su propia declaración ante el Juzgado de Instrucción según la cual, con parte del dinero, unos 40000 euros, compró unos títulos a su nombre, dato que queda ratificado con el el oficio del Banco de Sabadell o con el testimonio de la anterior pareja de hecho de la fallecida, testimonio que refiere que la fallecida le dijo que "voy a tener para recoger ese dinero".

También es importante la transcripción de la conversación, según la parte apelante, para determinar si la fallecida y el acusado eran pareja de hecho o no lo eran a los efectos del art. 268 del CP. En el audio aportado no se menciona tal situación o relación.

Enfrente, la representación de la parte apelada Ministerio Fiscal opone que la conversación captada por el teléfono de Higinio no se ignora en los fundamentos de la sentencia; antes bien, se alude a ella y adecuadamente se valora su significación. No tiene relevancia tal conversación a efectos de determinar la relación existente entre Noemi y el acusado, dado que la causa de su absolución no fue la excusa absolutoria del art. 268 del CP, sino que no consta que el acusado tenga obligación de restituir cantidades de dinero.

Por su lado, la presentación de la otra parte apelada, Florian, alega que en su momento la acusación particular se aquietó con el auto de 22-5-2023 relativo a las pruebas a practicar y no lo recurrió en reposición. Las pruebas que dicha acusación pidió al comienzo de la vista fueron admitidas y valoradas por el tribunal. En la conservación grabada se pone de manifiesto que Higinio utilizó argucias con la intención de que Florian manifestara hechos para ser utilizados en su contra.

TERCERO.- El contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la CE "se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso" (por todas, SSTC 37/2000, FJ 3; 19/2001, FJ 4).

Por otro lado, la proscripción de la indefensión que se proclama in fine en el art. 24.1 de la CE es asimismo faceta del constitucional derecho a la prueba del apartado 2 del artículo citado. Solamente se vulnerarían uno y otro derecho fundamental si se constatara una indefensión material para el justiciable porque en el juicio no se practicó una prueba decisiva y necesaria, legalmente prevista y que se hubiera propuesto en tiempo y forma. Como recuerda la STC 135/2001, "la lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y la indefensión que esto provoca no son aspectos siempre disociables" (FJ 5).

Teniendo en cuenta la doctrina reseñada habremos de indagar en las concretas circunstancias del caso para comprobar si, efectiva y materialmente, resultó la indefensión que denuncia la parte apelante porque no dictaminara el perito Teodulfo en el juicio.

Consta en actuaciones que el objeto de su peritaje fue la extracción, y posterior verificación de no manipulación, de un fichero de audio desde el teléfono móvil de Higinio. Concluyó el perito que el fichero no ha sido manipulado.

Siendo cierto que, por un lado, al principio de la vista oral, el tribunal sentenciador admitió la prueba pericial que ahora echa de menos la parte apelante; y que, por otro lado, a la postre, el tribunal no consideró necesario el dictamen del perito informático porque "la grabación transcrita no se había impugnado". Aunque luego en su sentencia el tribunal dijo que "no puede acreditarse que la conversación transcrita aportada (por la acusación particular) sea la que supuestamente contenía el lápiz de memoria adjuntado con la denuncia".

Pues bien.

De entre las circunstancias relevantes para calibrar si la prueba pericial -finalmente no practicada- era decisiva en términos de defensa o no lo era, destaca que la sentencia recogiera la apreciación probatoria según la cual, en el año 2014, una vez recibidas en la cuenta del acusado dos transferencias de dinero de la finada, dicho dinero fue dispuesto tanto por él -para gastos ordinarios y diversas actividades comunes- como por ella -mediante reintegros de la cuenta para los que estaba autorizada-.

Lo anterior implicaba una administración y una decisión conjunta de ambos sobre el dinero depositado en la cuenta del acusado. Administración y decisión que hay que entender se extendía a las posibles inversiones en acciones a que el acusado aludió en su conversación con Higinio. En línea con lo que apunta la sentencia, si es que en algún momento el acusado actuó como corredor o broker de la finada, "desde luego con esta palabra no puede entenderse que se dio (el dinero de las transferencias de 2014) con la voluntad de obligarle a la devolución [...] de esa cantidad que ella transfirió en dos ocasiones y, por supuesto, tampoco podemos afirmar una administración desleal [...]".

En el criterio de la sentencia a quo, aun cuando el acusado hubiera emprendido inversiones en acciones por cuenta de la finada -que es lo que se intenta demostrar con la conversación con Higinio- , tampoco habría cometido los delitos que le reprocha la acusación particular. Criterio que compartimos, visto que la finada estaba autorizada para disponer de la cuenta del acusado, con posibilidad de verificar los gastos de dicha cuenta, e incluso de revocar las transferencias bancarias (ante "cualquier tipo de engaño") que anteriormente hubo ordenado sobre dicha cuenta.

Por ello no consta que el dinero transferido a la cuenta del acusado lo poseyera por títulos que conllevan "la obligación de devolverlo o entregarlo" ( art. 253 CP), tampoco consta que el acusado administrara por sí mismo un patrimonio ajeno (art. 252).

Por otro lado, como apunta el Ministerio Fiscal, puesto la absolución judicial no atendió a la excusa absolutoria del art. 268 del CP, si la conversación grabada incluye o no incluye manifestaciones indicativas de una posible relación marital de hecho entre la finada y el acusado, tales manifestaciones carecen de incidencia a los fines de ponderar si a la acusación particular se le vulneró su derecho a la prueba.

En definitiva, la prueba pericial que la parte apelante echa de menos relativa a la autenticidad de la transcripción de la conversación entre Higinio y el acusado no era "decisiva en términos de defensa" a los fines de acreditar o desmentir hechos determinantes de la sentencia absolutoria.

Por lo que descartamos el primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Con su segundo motivo de impugnación la parte apelante denuncia que la sentencia incurre en "error en la valoración de la prueba por falta de racionalidad en la motivación fáctica", con "apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia".

La parte apelante cuestiona la apreciación judicial según la cual no podía tenerse por acreditado que la conversación transcrita y aportada por los denunciantes inicialmente sea la que contenía el lápiz de memoria adjuntado en la denuncia, "toda vez que el cotejo de la transcripción se realizó con un archivo de audio guardado en el teléfono móvil del testigo Higinio, y no con el archivo contenido en el referido lápiz de memoria (cuyo contenido no puede reproducirse)", dice la sentencia.

Alega la parte apelante que, para remediar esta última circunstancia, aportó el informe pericial de extracción de datos emitido por Teodulfo que incluía la protocolización del nuevo pen drive, en el cual se incluye el audio extraído nuevamente del teléfono móvil de Higinio. Depositándose el pen con sello lacrado y cotejándose en presencia de Notario.

Sostiene quien apela que no hay razón para que el órgano sentenciador no tomara en consideración el cotejo de la audición de la grabación del teléfono o la extracción del audio en el nuevo pen drive, pues no hay dudas sobre su autenticidad, no siendo asumible que la sentencia no tenga en cuenta la conversación entre el acusado y Higinio.

QUINTO.- La tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte procesal y tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ("en Derecho"). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto, no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 de la CE "no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables" ( STC 181/2001. FJ 4).

Por otro lado, el ius ut procedatur que asiste a la víctima del delito, como faceta de la tutela judicial efectiva, no otorga ningún derecho a obtener condenas penales (por todas, SSTC 157/1990 FJ 4; 93/2003, FJ 3).

Como dice la STS núm. 141/2015 -recogida en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril-, el recurso a la tutela judicial no puede reconvertirse en un impropio motivo de "presunción de inocencia invertida" que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados.

En las sentencias absolutorias como la aquí examinada, los motivos específicos que posibilitan el recurso por error en la valoración de la prueba y que resultan del art. 790.2.2 de la LECrim en relación con el art. 792.2 de dicha norma, los acota claramente el referido precepto del modo siguiente: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, nos encontramos con un motivo que, respecto de dicho tipo de sentencias absolutorias, tiene unos confines distintos que cuando se trata de una apelación contra sentencia de condena, y por tanto una asimetría al no resultar procedente la ordinaria invocación de error en tal tipo de valoración, sino que se exige un plus adicional en los términos indicados del art. 790.2.3 de la LECrim, teniendo en cuenta que, aun concurriendo, su único posible resultado es la declaración de nulidad de la sentencia o del juicio y no la condena del acusado ( art. 792.2 LECrim). La STS núm. 162/2018, de 5 de abril, señala que en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe un craso error en la valoración que hace el tribunal de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo meramente sustituirse por la valoración que pueda hacer el recurrente basada en su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos, ya que si no hay un error patente no puede modificarse esa valoración al corresponderle esa tarea de forma directa a la Sala a quo en atención a la posición privilegiada que le ofrece la inmediación.

SEXTO.- Nuestra decisión sobre el segundo motivo de apelación viene inevitablemente influida por la del primero.

Concluimos más arriba que el contenido de la conversación entre el acusado y Higinio, en los términos resaltados por la parte apelante, carece de virtualidad para influir en la ratio decidendi de la sentencia absolutoria. Por lo que resultaría inane que revisásemos los razonamientos que la sentencia dedica a la transcripción de dicha conversación.

Lo que en esta segunda instancia penal hemos de verificar es si el conjunto de la valoración probatoria que ofrece la sentencia a quo responde a las pautas de racionalidad ex art. 24.1 de la CE a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

La sentencia se hace eco de la declaración del acusado según la cual las transferencias que a su favor hubo dispuesto Noemi fueron para utilizar el dinero para vivir, comer, gastos habituales para varios viajes, y que dichas transferencias no tenían como destino la administración o depósito para inversión en bienes o acciones. También la sentencia alude a los testimonios de que el acusado tomó parte activa, intensa y principal en los cuidados de Noemi durante su última enfermedad.

Además, la sentencia toma nota de las dos transferencias de dinero a la cuenta bancaria del acusado en 2014. Pero también que entre el 22-6-2015 y el 2-11-2016 Noemi extrajo de dicha cuenta cantidades de dinero mediante sucesivos reintegros con un total de 28300 euros. Así pues, después de aquellas transferencias de 2014, el acusado autorizó a Noemi a utilizar su cuenta bancaria, lo que ella hizo en 28 ocasiones, dato que no ha sido contradicho por la parte contraria. "Si ( Noemi) hubiera podido deducir cualquier tipo de engaño en la persona del acusado, lo hubiera tenido bien fácil pudiendo sacar hasta el último euro de la cuenta en la que se encontraba autorizada, cosa que no hizo hasta el momento de su fallecimiento". En cuanto al reloj "Rolex", dice la sentencia que no se sabe, por no ha sido probado, el destino del reloj, "el acusado dice que la última vez que lo vio fue en la mesita de la cama de la habitación del hospital donde se encontraba su pareja y además el pago se realizó con una transferencia que se realizó desde la propia cuenta del acusado".

Así pues, la sentencia a quo valora la prueba practicada en su conjunto y de la sentencia puede decirse que contiene explicaciones y valoraciones de los variados elementos probatorios que no parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, ni siguen un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

Decimos nosotros que en las presentes actuaciones es dado comprobar la escasez y la debilidad de los puntos de cargo en que vino apoyada la imputación de delitos por parte de la acusación particular. Los cuales pueden resumirse con las transferencias que Noemi dispuso 3 años antes de su muerte y con una supuesta actividad de inversión en acciones del acusado, no concurriendo indicativos concluyentes a este respecto que habiliten a algo más que a meras conjeturas o sospechas sobre su existencia, naturaleza o alcance.

El conjunto de las circunstancias expuestas arroja una duda racional sobre extremos incriminatorios capitales. De ahí que deba entrar en juego la regla in dubio pro reo en los términos expresados por la sentencia a quo.

Con esto rechazamos el segundo motivo de apelación y desestimamos el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Así pues, confirmamos la sentencia impugnada e imponemos, de existir, el pago de las costas correspondientes a esta alzada a la parte apelante ( art. 901 LECrim).