Sentencia Penal 338/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 349/2023 de 19 de diciembre del 2023

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal y demás acusaciones

Cuestión previa

PRIMERO.- Con carácter previo debemos poner de manifiesto que a través de su recurso el Ministerio Fiscal y las restantes acusaciones solicitan un pronunciamiento de condena que sustituya el absolutorio decidido por la Audiencia, o se agrave la situación de los penados, lo que condicionara notablemente la valoración de su recurso. Así ya de partida el artículo 792, 2 LECr es categórico al afirmar que nos está vedado condenar al acusado que ha resultado absuelto o agravar una sentencia condenatoria fundándonos en un error en la valoración de la prueba. La única opción que nos deja el precepto por su remisión al artículo 790, 2 LECr, es la declaración de nulidad, bien de la resolución o bien del juicio, cuando la acusación llegue a acreditar que la sentencia incurre en cualquiera de las siguientes deficiencias: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica; alejamiento manifiesto de las máximas de experiencia; omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o; declara de forma improcedentemente la nulidad de algún medio de prueba relevante.

La STS núm. 593/2023 de 13 de julio (con mención STS núm. 1423/2011 de 29 de diciembre; 142/2011 de 11 de marzo; 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero; 325/2013 de 2 de abril; STS 691/2014 de 23 de octubre; 865/2015 de 14 de enero; y 397/2015 de 14 de mayo. STC núm. 154/2011 de 17 de octubre; 49/2009 de 23 de febrero; 30/2010 de 17 de mayo y 46/2011 de 11 de abril, entre otras), haciendo un amplio estudio de la jurisprudencia que sobre la materia mantiene tanto ese alto Tribunal como el Tribunal Constitucional señala que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

Descartando tal como se encarga de precisar la STS núm. 586/2023 de 12 de julio, con una amplia cita jurisprudencial y sobre la base de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, que en cambio se produzca esta vulneración cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, en este caso no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, quedando la posición del afectado debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

Resultando según la comentada doctrina, de la que puede ser exponente en este particular la STS núm. 162/2018 de 5 de abril, que cuando se atribuya a la sentencia absolutoria de instancia un error en la valoración de la prueba, la cuestión plantea otros problemas. Es cierta la posibilidad de rectificar un hecho probado cuando esta modificación tenga por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador. Pero la cuestión es distinta cuando se pretende denunciar una interpretación arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que esa valoración sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Recurso formulado por el Ministerio Fiscal

Aplicación del art. 183 quater

SEGUNDO.- En primer término se alega la existencia de una infracción de ley por indebida inaplicación del delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años e indebida aplicación del artículo 183 quater del código penal respecto de los acusados Lucio y Maribel. Dado que en los hechos probados de la resolución se consigna que ambos tomaron parte en distintos actos o sexuales en los que intervenía Valentina: aludiéndose así a que Lucio procedió a masturbar a Valentina con un consolador, mientras esta estaba, completamente desnuda tumbada sobre él (folios 228 y 229 T.1); ese mismo día Lucio procedió a masturbar a Valentina y a introducirle los dedos en la vagina (folio 232 T.1); en otro momento, mientras estaba Valentina tumbada completamente desnuda sobre Lucio, Maribel masturbó a Valentina utilizando un juguete sexual (f. 232 T.1); en otras imágenes se aprecia igualmente como estando Valentina completamente desnuda directamente tumbada boca arriba sobre la cama, Maribel le introduce un consolador en la vagina (f. 233 T1). Además constan 154 archivos multimedia protagonizados en su práctica totalidad por Valentina, producidos con la intervención de Lucio y Maribel.

Argumentación que pone en relación con lo que entiende constituye un error en la valoración de la prueba respecto al grado de madurez de Valentina o sus condiciones psicológicas.

Respecto al estado psíquico de Valentina el Ministerio Fiscal en su recurso señala que en la causa, y de hecho la propia sentencia reconoce, que constan las siguientes referencias:

- Consta una asistencia prestada el 17 de junio de 2021 en el que la menor está diagnosticada de " DIRECCION032" ( DIRECCION032) en seguimiento mediante el programa de atención domiciliaria, y una tarjeta acreditativa de la discapacidad de la menor con un grado del 56%, a lo que se une que la madre de Valentina manifestó, que en la actualidad, está en trámite de alcanzar medidas de apoyo al conseguir una incapacidad absoluta.

- Consta un diagnóstico de DIRECCION032 el 13 de noviembre de 2020 e ideaciones suicidas el 7 de noviembre de 2021.

- Consta que fue diagnosticada por la Unidad de Psiquiatría Infantil del Hospital DIRECCION033 de DIRECCION034 (f. 219 T.3) de un DIRECCION035, estando desde el 2019 sometida a un seguimiento por sospechas de DIRECCION032 tal como igualmente informa la referida Unidad (f. 223 T.3), y que consta reconocido en el informe elaborado por la Unidad de Psiquiatría del Hospital DIRECCION036 de DIRECCION037 (f. 268 T.3), como el seguimiento por DIRECCION032 (f. 277 T.3), y el informe del UPTE " DIRECCION038" (f. 286 T.3) donde se dice que tiene un " DIRECCION032. EDM moderado".

- Consta un informe del Institut DIRECCION039 (f. 336 T.3) en se determina que Valentina a fecha 29 de octubre de 2021, tenía como problemas de salud relevantes: DIRECCION040; DIRECCION041; DIRECCION032; DIRECCION042; DIRECCION043; Intolerancia a la lactosa; Escoliosis no especificada; Conflicto familiar; Miopía.

- Consta diagnosticada por el UPTE " DIRECCION038" (f. 345 T.3), con un DIRECCION040 y un DIRECCION035. Igualmente obra un informe del Instituto de Neuropsiquiatría y Adicciones del Hospital del DIRECCION044 de Barcelona (f. 354 T.3), también se refiere a que Valentina tiene diagnosticado un DIRECCION032 y un DIRECCION040.

Frente a lo que la sentencia cuestiona la existencia de las alteraciones psíquicas de Valentina manifestando que la prueba practicada no le permite alcanzar unas conclusiones claras al respecto, pues el historial médico y el informe psicológico forense no contiene un claro diagnóstico. Añadiendo respecto a la actitud pueril, a la que alguno de dichos informes ha hecho referencia, así como respecto al acentuado infantilismo que Valentina ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, la Sala a quo ha aceptado que esa imagen puede obedecer a determinadas modas que acentúan rasgos aparentemente pueriles que no se corresponden con el grado de madurez de la persona.

Argumentándose en conclusión en el recurso, que la sentencia a pesar de dar por probado que Valentina no tenía aun cumplidos los 16 años, no entiende punibles los actos de índole sexual descritos en aplicación del art. 183 quater del Código Penal, a pesar de no resultar de los hechos probados elementos que justifiquen su aplicación, pues si bien se hace referencia a la edad de Valentina, nada se dice respecto a su madurez, ni respecto a la edad y madurez de los acusados. Por lo tanto, al no consignarse en los hechos probados elementos que justifiquen su apreciación dichos actos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual continuado a menor de 16 años, previsto y penado en el actual artículo 181 .3, en relación con el artículo 181 a) y c) y 74 del Código Penal respecto de los acusados Lucio y Maribel.

TERCERO.- Hemos de reconocer razón al Ministerio Fiscal cuando señala que en los hechos probados se omite cualquier referencia a los elementos que permitirían la aplicación del cuestionado articulo 183 quater, dado que en los mismos lo único que consta es una clara descripción de los hechos de naturaleza sexual que podrían fundar una condena como la reclamada a través del recurso y quienes participan en ellos. Así como una indicación de la fecha de nacimiento de Valentina ( NUM002/2003) y la fecha en que tienen lugar dichos actos (20 y 22 de abril de 2019), lo que nos permite conocer que en esos momentos contaba con 15 años, es decir, cuando aún era incapaz para consentir esas prácticas.

Pudiendo conocer por el encabezamiento de la sentencia, que no por los hechos probados, que cuando participa en dichos actos de naturaleza sexual Lucio (nacido el NUM016/1995) tenía 23 años y Maribel (nacida NUM017/1998) tenía 20 años.

Pero se omite cualquier referencia a su grado de madurez y desarrollo. Lo que se aborda centrándose particularmente en Valentina en la fundamentación jurídica de la sentencia.

Al respecto la STS núm. 493/2023 de 22 de junio (con cita STS 470/2005 de 14 de abril; 945/2004, de 23 de julio; 302/2003 de 25 de febrero; y 209/2002 de 12 de febrero) nos indica que ese alto Tribunal ha sostenido que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

Por lo que tal como desarrolla la STS núm. 810/2023 de 31 de octubre hemos de atenernos al hecho probado de forma estricta y rigurosa para fiscalizar la subsunción jurídica, sin embargo como excepción podremos atenernos a las afirmaciones de naturaleza narrativa extraídas de la fundamentación jurídica, cuando favorecen al reo. Como ocurre precisamente en el supuesto de autos, en que cabra integrar ese pronunciamiento a través del desarrollo que se hace de este aspecto en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia.

CUARTO.- Centrándonos en la cuestión de fondo, no podemos negar que tal como indica la STS núm. 626/2022 de 23 de junio, "el art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, ..., son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente ... con un mayor de edad". Lo que en el presente caso se hace más patente si tenemos en consideración la singularidad que concurre en Valentina que, según deja constancia el informe elaborado por el Instituto de Medicina Legal (IML) y ratifican sus autores durante el juicio oral (f. 37 T4), mantiene un seguimiento psiquiátrico, psicológico y social periódico, dejando igual constancia de que según resulta de la profusa documentación médica y psicológica obrante en la causa que igualmente valora, esta diagnosticada de: DIRECCION040; DIRECCION041; DIRECCION032; DIRECCION043; y DIRECCION042.

Al margen de un marcado infantilismo del que igualmente se deja constancia en diversos informes, como el ya citado y en otros varios a los que se refiere la sentencia, e incluso por la propia actitud demostrada durante el juicio oral, tanto por su modo de comportarse, vestimenta y hacerse acompañar de muñecos o peluches (que en parte la sentencia justifica por su afición al manga japonés o al "cosplay"). Así como una marcada inseguridad que le ha llevado incurrir en conductas autolíticas en varias ocasiones.

Aspecto en el que pone el acento el Ministerio Fiscal y no negamos que incluso puede hacer dudar, no tanto de su propia madurez, sino incluso y en cierta medida en su propia imputabilidad. A lo que se une la utilización que en definitiva se ha hecho de la menor con fines pornográficos.

QUINTO.- Respecto al artículo 183 quater (actual 183 bis) la STS núm. 798/2022 de 5 de octubre nos indica que la excepción contenida en el artículo 183 quater responde a la previsión contenida en el artículo 8.1 de la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, en la que se previene ciertas excepciones respecto a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física, que se justifica por la necesidad de excluir "los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación".

Añadiendo la comentada resolución que es en este contexto en el que debe ser interpretado el precepto "ya que no se trata de negar toda autonomía a las personas menores de 16 años en su esfera sexual, a prescindir de su evolución madurativa y del propio descubrimiento de la dimensión sexual de las relaciones personales. Sino de asegurarse que, atendido el contexto relacional, el consentimiento, al que se refiere el tipo del artículo 183 quater CP, de la persona menor de 16 años que excluye la responsabilidad penal de la persona con la que mantenga relaciones sexuales es, en efecto, libre. Que se neutraliza todo riesgo de abuso, derivado precisamente del aprovechamiento del victimario de la edad para obtener el resultado de cosificación sexual buscado. El valor legitimante del consentimiento ... reside, sobre todo, en que la persona con la que mantenga la relación sexual, por sus circunstancias vitales de edad, grado de desarrollo y madurez, participa de parámetros valorativos similares, de experiencias evolutivas comunes. Excluyéndose todo atisbo de superioridad emocional o situacional que comprometa, hasta desfigurarlo o anularlo, la libertad de consentimiento de la persona menor de 16 años".

Precisando la STS núm. 930/2022 de 30 de noviembre (por referencia STS núm. 1001/2016, de 18 de enero) que el comentado precepto no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, pero, "sin embargo sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios... se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso".

SEXTO.- Por lo que se refiere al primer requisito el relativo a la edad, observamos que la sentencia ya recoge, de un lado que realmente a Valentina apenas le faltaban unos meses para cumplir los 16 años (poco más de 4, del 20 de abril al 9 de septiembre) y que con Maribel se llevaba alrededor de 5 años y con Lucio alrededor de 7 años.

Tal como señala la STS núm. 58/2023 de 6 de febrero, el art. 183 quater (actual art. 183 bis) no solo exige una madurez similar, sino también y como presupuesto inexcusable la proximidad de edad. Por lo que una notable diferencia de edad excluiría de raíz su aplicación pasando a ser completamente irrelevante la madurez o inmadurez del menor. Sin embargo en el presente caso, tal como hemos visto, realmente no podemos entender que exista una diferencia notable.

Así la STS núm. 930/2022 de 30 de noviembre recogiendo las conclusiones de la Circular 1/2017, de 6 de junio de 2017, de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación de este precepto. Nos indica que aun cuando el art. 183 quater no define franjas concretas de edad "es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes)". Categoría esta última en la que vemos se situaría Valentina.

Añadiendo dicha Circular que dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, "debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años)". Observando que dentro de la primera categoría se situaría Maribel.

Mientras que en la segunda categoría se situaría Lucio, lo que podría hacernos cuestionar su aplicación respecto a él, más observamos que la propia Circular que trascribe la comentada resolución, se encarga de precisar que esos criterios deben considerarse meramente orientadores. Dándose el caso de que tal como precisa la sentencia recurrida la STS núm. 626/2022 de 23 de junio, aprecio esta excepción ante una diferencia de siete años (15 años y 2 meses & 22 años y 5 meses). O la STS núm. 828/2021 de 29 de octubre que la aplica respecto a dos acusados con una diferencia de edad de siete y seis años (13 años & 20 y 19 años). Lo que vendría a coincidir con la diferencia de edad que existe entre Valentina y Lucio.

Razonamientos que en conclusión no nos permite entender que exista por parte de la Audiencia una valoración irracional o que haya desbordado la norma en este concreto aspecto.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al segundo aspecto, el relativo a la madurez, saliendo el paso frente a las singularidades de la personalidad de Valentina, la sentencia pone de manifiesto, " con respecto a las alteraciones psíquicas o mentales que pueda padecer Valentina, la prueba practicada no permite alcanzar conclusiones claras al respecto ". Añadiendo en tal sentido respecto al informe elaborado por IML que: " no pudo exponer en las conclusiones de su informe (folios 37 a 40 del T.IV, y acto del juicio) otra cosa que indicar que se trata de una joven "con unos rasgos de personalidad inhibidos e introvertidos", y "con antecedentes de sintomatología ansioso-depresiva, de la cual se obtienen indicios acerca de su mantenimiento de manera activa y podría estar interfiriendo en la adaptación normal a las actividades de la vida cotidiana". Asimismo, se indicó que "presenta un diagnóstico activo por DIRECCION043", respecto del cual se atrevió a aseverar que "es consecuencia de los hechos denunciados"".

Por lo que a tenor de esas conclusiones ese aspecto patológico queda difuminado, cuando paralelamente se valora no solo esa prueba pericial, sino también el informe elaborado por los servicios sociales del EAIA Comarcal del " DIRECCION038" (f. 366-376 T3), ratificado en la vista por sus autoras ( Piedad y Rosana), así como la declaración de diversos testigos como la propia Valentina y su madre, así como los acusados en cuanto directos implicados en la relación ( Maribel y Lucio). De los que la sentencia deduce que Valentina desde antes de cumplir los dieciséis años, ha venido decidiendo lo que quiere hacer en la vida. Siéndole reconocida por su entorno capacidad y madurez para autodeterminarse en la vida. Particularmente en lo que se refiere a su decisión de ir a vivir a Castellón con los acusados, fue una decisión que contó con el visto bueno de sus padres, de los técnicos de EAIA y de los psiquiatras que la trataban. A lo que une que ha venido desarrollando una vida sentimental y sexual variada y precoz, siempre con gente adulta de mucha más edad que ella. Aludiendo así que su relación con Lucio y Maribel, según declaro la propia Valentina, se inició antes de irse a vivir a Castellón con ellos, aludiendo la sentencia que esa relación en el verano de 2019 duraba ya tres años. No siendo esta la única relación de esta índole que ha mantenido, citando así la sentencia la que mantiene poco antes de cumplir los 18 años con Vidal, de 32 años de edad, o la llamada que mantiene a través de la aplicación "Discordcon" Maximiliano y otra persona el 19 de junio de 2020, con poco más de 16 años, de contenido eminentemente sexual (f.262 y ss T.2).

Lo que lleva a la sentencia a concluir que si siempre se ha relacionado con personas mayores que ella, así como, si con el beneplácito de sus progenitores que mantenían la patria potestad y su guarda y custodia, los servicios sociales encargados del seguimiento de su caso y de los facultativos que han llegado a atenderla se ha aceptado que desarrolle, a pesar de las singularidades de su carácter, una vida totalmente independiente, no resultara procedente cuestionar que no posea la capacidad suficiente para decidir mantener esas relaciones sexuales con los acusados.

OCTAVO.- Acorde a lo ya expuesto al inicio la STS núm. 539/2023 de 5 de julio haciendo un amplio estudio sobre una reiterada doctrina de ese Tribunal (con cita STS núm. 501/2022, de 24 de mayo y 976/2013, 30 diciembre, entre otras), nos indica que no puede prosperar nunca frente a una sentencia absolutoria un motivo por error de hecho en contra del acusado exonerado. Ya que toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

Por lo que a modo de conclusión podemos señalar que puede que se compartan o no las conclusiones a que llega la Audiencia, e incluso que los elementos probatorios permitieran sostener otra posición diferente, pero esta circunstancia no altera el hecho básico de que no por ello deja de resultar lógica y racional la conclusión que adopta el Tribunal de instancia. Lo que determina que tal como ya hemos visto, desde el momento que es a ese órgano a quien de forma directa le incumbe esta tarea, por la especial posición que le brinda el haber presenciado la totalidad de la prueba, de forma particular la de naturaleza personal, bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad y concentración, debe en cualquier caso prevalecer su labor, al no encontrar -salvo la eventual discrepancia con ella fruto de una revaloración de esas pruebas- razón que nos haga afirmar que incurre en error o se muestra contraria a la lógica y al sentido común. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, quedando este derecho colmado con una respuesta judicial que se mueva dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico el Ministerio Fiscal igualmente cuestiona, que se ha valorado la madurez de Valentina, en cambio no se ha valorado la madurez, tanto de Lucio como de Maribel. Lo que es cierto, mas no entendemos que ello puede determinar la inaplicabilidad del precepto, dado que según las conclusiones fácticas a las que llega la sentencia, se considera que Valentina, a pesar de las singularidades de su carácter, de ordinario se ha relacionado con personas mayores que ella, siendo que la relación que ha mantenido con dichos acusados no ha sido algo esporádico, sino que se ha prolongada en el tiempo, e incluso actualmente, a pesar de lo ocurrido y su marcha del país, aun se ha mantenido con esta última. A lo que se une que la sentencia admite que la diferencia de edad entre los integrantes de este peculiar trio no es significativa, lo que nos permite presumir que poseen un grado de desarrollo similar, desde el momento que no existe base que para afirmar un mayor desarrollo por parte de los acusados que determine la ruptura de ese equilibrio.

Recurso supeditado Dª Valentina

NOVENO.- Adhesión que procederá desestimar, desde el momento que ahondando en la posible existencia de un error en la valoración de la prueba relativa a la capacidad psíquica e intelectual de la recurrente, incide en aspectos ya puestos de manifestó por el Ministerio Fiscal al cuestionar la aplicación del art. 183 quater a través de su recurso. Por lo que a fin de desestimarla, a los fundamentos más arriba expuestos nos remitimos, dándolos aquí por reproducidos.

Abuso sexual cometido por Severino

DECIMO.- En segundo término se alega la existencia de una infracción de ley por indebida inaplicación del delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años respecto del acusado Severino.

Alegato que basa en el hecho de que además de consignarse en los hechos probados de la resolución diversos actos sexuales llevados a cabo por Lucio y Maribel con Valentina, expresamente se refiere a que: " En otro momento, estando tumbada Valentina (completamente desnuda) sobre Lucio, Maribel masturbó a Valentina utilizando un juguete sexual, mientras graba la secuencia Severino, el cual en un momento llega a colocar los dedos de una de sus manos sobre la boca de Valentina (fotios 231-2 del T.l)" .Sin embargo la sentencia exime de responsabilidad penal a Severino por su intervención en ese día, por entender que " su intervención fue puntual y muy accesoria o secundaria".

Frente a lo que se alza el Ministerio Fiscal por entender que se ha excluido la antijuricidad de la acción de Lucio y Maribel por una circunstancia de índole subjetiva, por lo que nunca podría hacerse extensiva a Severino. Por lo que no siendo de aplicación a este acusado, seguiría subsistente respecto a él un delito de abuso sexual, por lo que entiende en aplicación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (con cita STS 786/2017 de 30 de noviembre) que en el caso de una pluralidad de partícipes en delitos contra la libertad sexual se viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, coautoría que estaría fundada en "la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

Hemos de tener en consideración que tal como se ha desarrollado más arriba al abordar el articulo 183 quater, este precepto constituye una excepción al principio básico de que todo menor de 16 años es incapaz de prestar válidamente su consentimiento para mantener relaciones sexuales. Por lo que en consecuencia, a partir de su aplicación se entiende que esas relaciones han sido plenamente consentidas, como si las mantuviera una persona adulta. Es decir que en contra de lo sostenido por el recurso no podríamos entender subsistente el delito, aunque no fuera punible, de tal suerte que hemos de excluir toda construcción basada en la coautoría, no pudiendo olvidar que difícilmente podremos hablar de intimidación o de abuso de una situación de superioridad, ya que ello excluiría de plano su aplicación. De tal manera que los hechos habrán de analizarse respecto a Severino de una forma individual, es decir valorando hasta qué punto por su conducta individual ha podido incurrir en ese delito, con total independencia de los actos que hayan podido llevar a cabo Maribel y Lucio.

Sin perjuicio de su participación activa grabando, acopiando y destruyendo material pornográfico, en lo que a este alegato se refiere deberemos circunscribirnos exclusivamente al episodio a que se refieren los hechos probados, con independencia de las veces que haya podido haber grabado a Valentina en actitudes provocativas o manteniendo relaciones sexuales con Lucio o Maribel. Ya que es el único en el que se recoge una participación activa del mismo. Lo que nos lleva concretamente al archivo de video denominado " DIRECCION045" de cual obra incorporado algún fotograma a los folios 232 y particularmente al folio 233, obrando una copia integra del mismo unida a las actuaciones en el disco unido al folio 236, del Tomo 1 todos ellos. Archivo de video de una duración de 1.49 min. en el que se aprecia como Maribel (completamente desnuda) desarrolla el centro de la acción masturbando con un juguete sexual a Valentina (también desnuda), mientras permanece tumbada sobre Lucio. Teniendo como bien dice la sentencia un papel completamente accesorio y es más nos atrevemos a señalar más centrados en la grabación que en una participación activa en ese encuentro sexual, como quizá lo pondría en evidencia el hecho de que en un momento dado señale con un dedo el costado de Valentina, motivando que acto seguido Lucio le toque el pecho correspondiente a ese lado. No podemos negar que realmente llega a tener contacto físico con Valentina, pero este se limita a meter en su boca uno de sus dedos, mientras esta da la impresión de morderlo, escena que dura alrededor de 20 segundos. Que además gracias al tatuaje de su muñeca ha permitido identificarlo, al margen de otras escenas en que directamente sele aprecia grabando otras escenas.

Tal como indica la STS núm. 482/2023 de 21 de junio (con cita STS núm. 396/2018 de 26 Julio y 345/2018 de 11 de julio) el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que vendría determinado por el ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. De tal forma que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual, sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

Doctrina que en el presente caso no negamos que llevada a sus últimas consecuencias podría fundar una condena por tal delito. Pero en el presente caso esa participación queda enturbiada por el hecho mismo de que a pesar de desarrollarse en un contexto con una clara significación sexual, lo vista la amplitud con la que se describe la acción permitiría en principio apreciar los elementos antes descritos. No puede dejarse de lado que a la par lo que se pretende, particularmente por Severino, es la elaboración de material pornográfico, que es donde realmente se desarrolla su participación principal, recayendo el peso de la acción particularmente sobre Maribel y Valentina, así como también en Lucio. Siendo su participación en lo que a los actos de naturaleza sexual se refiere, puramente accesoria, hasta el punto de hacer dudosa, tanto la significación sexual de su participación como el aludido animo tendencial. Visto que su papel principal se desarrolla captando esas imágenes de las que realmente permanece al margen.

Lo que hace que entenderlo autor de un delito de esta naturaleza, suponga ampliar excesivamente el tipo, particularmente cuando su intervención tiene lugar en el ámbito de unas relaciones sexuales que se han entendido válidamente consentidas, por lo que su participación en ningún momento ha podido suponer una contribución activa a forzar de cualquier modo la voluntad del sujeto pasivo. Y los concretos actos particularmente llevados a cabo por el tienen una dudosa significación sexual, visto que la acción aparece directamente relacionada con la captación de imágenes de naturaleza sexual protagonizados fundamentalmente por otras personas.

Inaplicación Art. 189. 2, b), c) y g)

UNDECIMO.- En tercer lugar se alega la existencia de una infracción de Ley por indebida inaplicación de los párrafos b), c). y g) del artículo 189.2 CP, respecto a Severino, Maribel y Lucio.

Argumento que basa en que entre la relación de hechos probados de la sentencia, se contemplan los siguientes:

Que en una cuenta de Google asociada al correo electrónico DIRECCION025 se encontraron diversas carpetas. " En una de ellas denominada " DIRECCION026", se contiene gran cantidad de fotografías y vídeos protagonizados por Valentina, realizando actos sexuales desnuda, ella sola o con un varón, con eyaculaciones de este sobre su rostro, en algún caso (reflejo de todo ello hay al folio 238 del T.II) ".

Que en una de las dos particiones de uno de los discos duros encontrados durante el registro en el domicilio de Lucio "se contiene un archivo en el que figura ... un vídeo del 21 de abril de 2019 en el que aparece Valentina con los brazos sujetos por unos grilletes, siendo objeto de tocamientos con un juguete sexual por Lucio".

A lo que añade que a pesar de no recogerse entre los hechos probados, dentro de su fundamentación se reconoce "que aparecen fotografías y videos de la menor esposada, con ojos vendados o con una compresa manchada en sangre, o realizando actos sexuales durante la menstruación". A los que según se desarrolla en el escrito de interposición de la sentencia se refiere en el folio 81 de la misma.

Respecto a este último alegato no podemos dejar de señalar que, acorde a lo expuesto más arriba, desde el momento que lo pretendido es la aplicación de una circunstancia de agravación especifica, es decir agravar la responsabilidad de los condenados, no sería posible integrar los hechos probados recurriendo a la fundamentación jurídica de la resolución, a lo que se ha de unir que si nos remitimos al referido apartado de la resolución observamos que allí literalmente se alude a: " Parece que el Ministerio Fiscal pretende justificar dicha calificación en el hecho de que alguna imagen fuera supuestamente realizada durante la menstruación de la menor". Por lo que ni en la fundamentación se da probada la existencia de esas imágenes, limitándose sencillamente a aludir a un alegato del Ministerio Fiscal, no desarrollándose en ningún momento a que imagen concreta se refiere, o si se prefiere en que folio aparece recogido, o en que archivo se contiene, a diferencia de lo que ocurre con las otras imágenes.

Añadiéndose en el recurso que " en los fundamentos jurídicos se entiende que estas situaciones son más propias de un componente lúdico, que de una significación especialmente denigrante o vejatoria. Todo ello se razona y motiva, de una forma muy escueta, en el fundamento jurídico sexto, al valorar las conductas punibles de Severino, todo ello, a pesar de realizar una motivación de que se entiende que se debe aplicar, cuanto menos los párrafos b y c, en el fundamento jurídico quinto. Por lo tanto, la sentencia es incongruente en el fundamento jurídico quinto y el sexto ".

Considerando que " si bien dentro de la práctica sexual se pudiera entender que, en desarrollo de la misma, pudiera ser de un carácter lúdico, el documentar estas imágenes, para luego subirlas a una red pedófila, atiende a criterios denigrantes para los menores de edad, pues se representa claramente a un menor con los ojos vendados, engrilletado, o manteniendo prácticas sexuales durante la menstruación".

Tal como señala la STS núm. 648/2023 de 27 de julio "en la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado". Pudiendo en tal sentido -aunque referidas a un delito contra la integridad moral del art. 173 CP- indicar que por trato degradante se debe entender según la STS núm. 325/2023 de 10 de mayo "todo acto apto para generar en una persona sentimientos de inferioridad, miedo y angustia" o según la STS núm. 547/2022 de 2 de junio "aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral".

En tal sentido observamos así como se ha reservado esta circunstancia a abusos sexuales a bebes o niños de muy corta edad por la propia desproporción de miembros ( STS núm. 667/2018 de 19 de diciembre o la ya citada núm. 648/2023 de 27 de julio). O los ejemplos que cita la propia sentencia recurrida: STS núm. 12/2015 de 20 de enero, en la que se alude a "menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia, sadomasoquistas o con animales orinándose o eyaculando los adultos sobre los rostros de los niños"; la STS núm. 1098/10 de 13 de diciembre que se refiere a imágenes en las que "aparecen menores de edad (muchos de ellos de menos de 13 años) sometidos a abusos sexuales por adultos e incluso por parte de perros"; o la 803/10 de 30 de septiembre que se refiere a grabaciones en la que aparece "el acusado defecando sobre la menor y extendiendo sus excrementos sobre el abdomen a ella"

Especial gravedad -al margen de la que ya de por sí mismo poseen los hechos- no entiende la sentencia que concurra en relación a las referidas imágenes de Valentina, desarrollando en tal sentido en fundamento jurídico sexto: " No asignamos a dichos extremos o circunstancias una virtualidad particularmente degradante o vejatoria. En particular, el hecho de llevar puestas unas esposas o los elementos de sujeción de las manos que se aprecian en las imágenes, y el antifaz sobre los ojos, más parece, a la vista de las imágenes, un componente lúdico que algo a lo que pueda asignarse una significación especialmente denigrante o vejatoria. Tampoco se aprecia que exista violencia física o sexual".

A lo hora de valorar esta cuestión debemos partir de la base que a pesar de ser Valentina menor de 16 años en esos momentos, podemos observar que su desarrollo físico no dista sensiblemente del de Maribel, como puede apreciarse en alguna imagen en que aparecen ambas completamente desnudas. Apariencia que desde luego no servirá para enervar el delito de elaboración y distribución de pornografía del artículo 189, pero nos obligará a valorar la cuestión de una distinta manera, por la propia imagen que trasmite hacia el observador.

Como hemos señalado anteriormente la pornografía, incluso entre adultos, es particularmente degradante para quienes participan en ella, particularmente para las actrices que de ordinario son totalmente cosificadas, apareciendo como un elemento pasivo objeto de dominación. Por lo que dentro de ese ámbito general hemos de exigir algo que nos permita afirmar que excede de lo que viene a ser habitual en ese ámbito.

Así observamos que nos limitamos a dos imágenes o grabaciones en concreto, de un lado, las imágenes que aparecen en el folio 234 del Tomo 1º que son un extracto de las grabaciones de video que aparecen recogidos en el DVD obrante al folio 236 de dicho tomo, concretamente en el archivo " Valentina" en el que al margen de alguna foto de esa escena, hay dos archivos de video que recogen la escena completa ( DIRECCION046 y DIRECCION047). En el que efectivamente puede verse a Valentina desnuda de cintura para abajo, mientras es masturbada con un juguete sexual por Lucio, apareciendo con un antifaz de los que habitualmente se usan para dormir sin que moleste la luz y sus muñecas sujetas por una especie esposas compuestas por dos muñequeras de cuero o un material similar unidas por una cadena. Sin embargo coincidiendo plenamente con la sentencia dista mucho de dar la imagen de una práctica sadomasoquista ya que su rostro en modo alguno trasmite angustia o miedo, y es mas en alguna ocasión se llega a oír alguna risa o gemidos de Valentina.

Cierto es que la pornografía esencialmente consiste en la reproducción explicita de prácticas sexuales, pero no es extraño que venga acompañado de ciertos fetiches o adornos, particularmente en este caso en el que se aprecian multiplicidad de fotos, alguna carente incluso de significación sexual, en la que aparece Valentina con disfraces o apariencias propias del "cosplay" a la que por visto era aficionada. Por lo que en este medida no resulta ilógico o irracional la conclusión a la que llega la sentencia en orden a que se trata de una práctica de carácter lúdico, que es en definitiva lo que trasmiten la imágenes, tanto para el que participa en ellas como al observador ajeno a la misma.

De otro lado se alude a la existencia de diversas imágenes en las que se aprecian restos de una eyaculación sobre el cuerpo de Valentina. De lo que existen imágenes al folio 238, que son extractos de las imágenes contenidas en el DVD obrante al folio 240 del Tomo 2º ("Anexo digital ITP material Lucio..."// " DIRECCION048"//" DIRECCION026") en el que efectivamente se pueden apreciar imágenes en las que presenta restos de lo que parece ser una eyaculación en el rostro, en su pecho, en su espalda, entre sus muslos, o entre sus dedos. Lo que si a ello unimos que se muestran actos sexuales explícitos, como una felación o por la propia zona en que aparece alguno de esos restos (entre sus muslos o zona exterior de su vagina) más que ese afán de denigrar se nos presenta más como una consecuencia de la practica sexual recogida.

A lo que se añade en el recurso, que en la sentencia se valora exclusivamente el 189. 2 b) es decir " cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". Pero omite cualquier referencia a los apartados c) y g) de dicho precepto, es decir, " cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia" o cuando " el responsable sea ... guardador... o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, ..., de la persona menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección", respectivamente.

Argumentando al respecto que ha quedado acreditada " la vulnerabilidad de Valentina, con sus problemas personales, sociales y médicos ", a lo que se une que se trata " de una menor de edad que acude a Castellón a residir con terceras personas, todas ellas adultas, personas que dentro de la relación que les pudiera unir con Valentina, actúan como verdaderos guardadores de hecho de la menor ". Por lo que entiende que estas circunstancias debieron ser aplicadas respecto a la totalidad de los acusados, en cambio solo se aplica respecto a Lucio el abuso de confianza.

No podemos negar que realmente no se desarrolla ampliamente este aspecto, mas no puede obviarse que por el propio desarrollo que hace la sentencia sobre las posibles patologías que pueda padecer Valentina y hasta qué punto tiene un carácter dependiente al abordar la aplicación del artículo 183 quater, implícitamente estaría excluyendo su aplicación, dado que para ello hubiera sido necesario que lejos de entenderla una persona con la suficiente madurez como para decidir válidamente mantener relaciones sexuales, le hubiera dado preferencia a las patologías o singularidad de su carácter que refleja la documentación médica, así como, debió haberla entendido como una persona que por dicha problemática era particularmente dependiente, en vez de reconocerle capacidad de auto determinación.

Sin embargo observamos que la sentencia en su fundamento jurídico cuarto en contra de ello nos indica que en relación a las posibles patologías que pueda padecer, concluye: " Con respecto a las alteraciones psíquicas o mentales que pueda padecer Valentina, la prueba practicada no permite alcanzar conclusiones claras al respecto" . Al echar de menos una mínima ratificación por parte de sus autores o algún especialista, no deduciéndose una conclusión clara al respecto del informe elaborado por el IML. Como también excluye que se trate de una persona dependiente al señalar al respecto la resolución: " Todo lo dicho evidencia, a nuestro juicio, que desde muy temprano el entorno de Valentina ha reconocido a esta capacidad y madurez para auto determinarse en la vida. Cuando hablamos de su entorno, no solo nos referimos a sus padres, sino también a personas de fuera de la familia que se han relacionado con Valentina (técnicas del EAIA, psiquiatras). Y cuando hablamos de auto determinarse, queremos decir que Valentina no solo era oída en los asuntos que le concernían, sino que ella decidía, y convencía a unos y a otros".

Por lo que en esta medida observamos que la sentencia concluye que aun cuando pudiera tener cierta problemática psicológica y social, no bien determinada, se muestra como una persona capaz de regirse a sí misma, tomando sus propias decisiones. A lo que se une que si paso residir con Lucio y Maribel, fue porque así lo decidió ella, no quedando en modo alguno bajo la guarda y custodia de ninguno de ellos, ya que sus padres aunque le permitieran ese grado de independencia en ningún momento perdieron su patria potestad, ni se mantuvieron al margen de sus necesidades. A lo que se une que igualmente se ha entendido que la relación mantenida con los acusados no fue una relación esporádica u ocasional, sino que se prolongó a lo largo del tiempo derivando en una relación afectiva.

Conclusiones que como ya se ha señalado respecto a la aplicación del artículo 183 quater, se podrán compartir o no, e incluso podría sostenerse una interpretación diversa, sin que ello resultara ilógico o irracional, pero no ha sido esa por la que se ha inclinado el Tribunal tras apreciar de forma inmediata y directa la prueba practicada, de carácter esencialmente personal, que tampoco podemos entender que pueda resultar merecedora de tales calificativos, por lo que tal como ya se ha expuesto a ella nos deberemos atener.

Recurso Dª Sacramento, (madre de Serafina)

DUODECIMO.- A través del presente recurso se cuestiona que a pesar de haberse aprehendido diversas imágenes de Serafina de un claro contenido pedófilo, la sentencia nos las ha considerado pornográficas, aludiéndose en recurso concretamente a las siguientes imágenes:

- "Fotografía de la menor desnuda, de pie, en la playa, folios 6 y 243, a partir de la fotografía tomada por Severino, y el formato que fue subido a DIRECCION002, foro pedófilo, y de pornografía infantil".

-"En las fotos intervenidas a Severino, las cuales fueron subidas a la anteriormente citada página web, en la carpeta " DIRECCION049", se encontraban también en el disco duro SEAGATE con número de serie NUM004, propiedad de Severino, en la carpeta [ DIRECCION050, tratándose de 114 archivos de imagen, entre las que se encuentran fotografías de las braguitas de la menor, o de sus nalgas, incluyendo alguna de ella completamente desnuda".

- "Fotos intervenidas a Maximiliano, en la entrada y registro del domicilio sito en Barcelona ( DIRECCION051) se incautó el disco duro Sandisk, de 128gb de capacidad, con n° de serie NUM014 aparece una imagen de la menor Serafina".

Este representación tras adherirse a la descripción fáctica realizada por el Ministerio Fiscal imputaba a Severino y a Maximiliano diferentes delitos de elaboración, distribución y tenencia de pornografía infantil del artículo 189 CP, así como un delito contra la intimidad, previsto y penado en el actual artículo 197.7 del Código Penal.

Considerando el recurrente que por estos hechos:" Severino, deberá indemnizar a Sacramento en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos en 30.000 euros, y Maximiliano, deberá indemnizar a Sacramento en la cantidad de 10.000 euros".

Elaboración y distribución de pornografía infantil

La sentencia por el contrario respecto a estas imágenes considera que: "Hay una serie de imágenes correspondientes a los menores Serafina, Reyes y Zulima, en relación con las cuales se formula acusación en cuanto que pretendidamente constitutivas de pornografía infantil, que a nuestro juicio no son pornografía infantil, no integrando por tanto el objeto material del tipo delictivo por el que se acusa en función de dichas imágenes. Con respecto a Serafina, nos parece indudable que todas las fotografías en las que la menor está vestida no pueden constituir pornografía infantil, con independencia de las poses o posturas en que fue fotografiada.

Más dudas puede plantear la fotografía de la menor desnuda, de pie, en la playa (a los folios 6 y 243 constan dichas imágenes, a partir de la fotografía tomada por Severino, y el formato en que fue subida a " DIRECCION002".

No creemos que dicha fotografía pueda ser conceptuada como pornográfica.

La fotografía es de la menor desnuda, de pie, de cuerpo entero, en la playa, no reflejándose los órganos sexuales de aquella más que en una forma muy limitada y parcial".

Considerando en consecuencia en orden a la responsabilidad civil que en la medida que: " La utilización por los acusados de la imagen de las menores Serafina y Zulima, no constitutivas de los delitos por los que se formuló acusación, no puede dar lugar a indemnización alguna".

Conclusión con la que no está conforme el recurrente que considera que: "consta acreditado que dichas fotografías tanto de vestida como de desnuda de la playa de la menor, si tiene y revisten carácter pornográfico, como ya se acredita que se suben a una red pedófila y que van en circulación en dicha red, lo cual ya produce un perjuicio indemnizable a favor de la menor, ya que dicho daño a futuro constará en internet toda la vida. Queda acreditado que dichas fotos, se confeccionan por Severino, a través del abuso de confianza y amistad con la pareja de la madre de Serafina, y no solo se elaboran, sino que además se ponen en distribución en DIRECCION002, lo cual ya constituye un delito contra la intimidad, de elaboración, y distribución. Maximiliano, también la subió y poseía una imagen de la menor, ya que se le incautó un archivo con imágenes de Serafina en su ordenador" . Considerando igualmente el recurrente que tal como: " el agente guardia civil TIP NUM018, explicó cómo se tiró del hilo de la red pedófila, a partir de las fotografías de Serafina y que dicha investigación comenzó con dicha menor, por lo que no puede verse privada de la RC correspondiente, ante toda la prueba practicada, ya que dichas fotografías al tratarse de un menor debe darse una protección mayor y dicho perjuicio es cuantificable" . Añadiendo que en " cuanto a los delitos solicitados..., queda claro el delito contra la intimidad y resto solicitados y los cuales merecen condena a Severino y Maximiliano, y por supuesto cuantificable dicho perjuicio en la RC solicitada ".

La sentencia tras describir como se llega a identificar al Severino, precisamente a través de una foto de Serafina que cuelga en foros pedófilos, que al ser identificada la menor, el lugar donde se ha obtenido esa foto y la ocasión que lo ha propiciado se llega a identificar a Severino, determinando que se efectué un registro en su domicilio en el que se intervienen diferentes discos duros con imágenes de contenido pornográfico entre las que en distintos lugares aparecen varias imágenes de esta menor, de las que pueden ser exponente las recogidas a los folios 239 a 246, Tomo 1º, debiendo destacarse el DVD que figura en el ultimo folio citado en el que se recogen los diferentes archivos obtenidos. Fotografías en las que en general puede a preciarse a la menor vestida, sin perjuicio de que en alguna ocasión al sentarse con el descuido propio de un niña pequeña puedan verse sus bragas, o que por tener ligeramente caído el pantalón de lo que parece un pijama pueda apreciarse en nacimiento de sus nalgas. Fotos de entre las que destaca una en la que se la ve en la playa completamente desnuda de pie detrás de una mujer adulta que aparece tumbada en una hamaca de playa (f. 243 T1) . Imágenes a las que tal como hemos trascrito más arriba la sentencia le niega la consideración de pornográficas, y en consecuencia excluye el delito imputado del artículo 189.

Tal como señala la STS núm. 325/2023 de 10 de mayo de 2023 (por referencia STS núm. 128/2023 de 27 de febrero) el termino pornografía cuando va acompañado del adjetivo infantil, tenía un significado preciso con vocación normativa, que se obtiene sobre la base del concepto que de la misma nos ofrece: el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa en 1989 en su Recomendación R(91) 11 sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución y la trata de niños y de jóvenes; el art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 ratificado por España (BOE 31 de enero de 2002); la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (DOUE núm. 13, de 20 de enero de 2004, páginas 44 a 48); el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote, el 25 de octubre de 2007 (BOE 12 de noviembre de 2010); y la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo (DOUE núm. 335, de 17 de diciembre de 2011, páginas 1 a 14). Normativa internacional que conduce a la definición que nos ofrece el art. 189. 1 que considera pornografía infantil: "a) Todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada; b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales; c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes; y d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

Concepto normativo, de pornografía infantil que desplaza las consideraciones morales, sociales o culturales sobre la pornografía en general y particularmente en la que aparecen personas mayores de edad. A pesar de lo cual dicho concepto no agota el debate, ya que contiene en parte unas menciones genéricas que naturalmente deben ponerse en relación con cada supuesto en particular.

A tales efectos en desarrollo de dicho concepto el ATS de 2 de noviembre de 2023 (Recurso: 3871/2023) analizando la doctrina de ese alto tribunal (con cita STS núm. 332/2019, de 18 de junio y 128/2023, de 27 de febrero y otras) nos indica que "la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con relación a la pornografía infantil, el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". Nuestra jurisprudencia ... consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse ... la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico... se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil". Añadiendo que esa Sala ha especificado que "fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible".

Doctrina que en el presente caso nos obligara a ratificar las conclusiones a que llega la sentencia, dado que una somera consideración de dicho concepto nos llevaría de raíz a excluir todas aquellas imágenes en que la menor aparece vestida, con independencia del uso que se haya podido hacer las mismas. Restándonos exclusivamente esas imágenes en que la menor aparece desnuda. Observándose que con arreglo a dicha doctrina el simple hecho de su desnudez no puede ser suficiente para considerarla pornográfica, ya que se trata de un plano general de la menor en una playa, contexto que por su propia edad resulta totalmente natural, máxime cuando sencillamente se trata de una foto de conjunto en que sencillamente aparece de pie integrada en el paisaje, sin que se haya elegido un ángulo o centrado en algún detalle, como pueda ser su vulva, que la convierta en obscena o que resulte particularmente provocativa. No podemos olvidar al respecto que el aludido concepto normativo del propio artículo 189. 1 exige la representación de una conducta sexualmente explicita, que evidentemente no es el caso, o una representación de sus órganos sexuales, que como hemos visto no basta que aparezcan en el plano parcialmente reflejados, al ser exigible una representación frontal y directa de los mismos, lo que tampoco es el caso.

Delito contra la intimidad

Por lo que se refiere al delito contra la intimidad imputado a Severino y a Maximiliano, previsto y penado en el actual artículo 197 .7 del Código Penal . Hemos de tener en consideración que dicho precepto tiene un contenido especifico que realmente tienen un muy difícil encaje en lo que se refiere a estos acusados, es cierto que el Ministerio Fiscal imputa este delito a Severino, pero no le da la consideración genérica que pretende esta representación, dado que exclusivamente se refiere a las imágenes que este acusado capto de Leocadia mientras mantuvieron una relación sentimental, que fueron obtenidas con su consentimiento pero que en ningún momento autorizo la difusión de que luego fueron objeto. Supuesto para el que específicamente fue introducido este tipo por LO 1/2015 de 30 de marzo.

En orden a este tipo la STS núm. 699/2022 de 11 de julio nos indica que el art. 197.7 del Código Penal exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros", con lo que el legislador busca reforzar el valor excluyente de la intimidad no delimitando un lugar concreto, como pueda ser un domicilio lo que podría restringir de forma injustificada el ámbito del tipo. Se trata con carácter general, tal como indica el propio precepto, que la obtención de esas imágenes se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", lo que ya de partida conduciría a excluir aquellos supuestos en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista. Concluyendo que el núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad.

Precisando al respecto el ATS núm. 588/2019 de 23 de mayo (con cita STS núm. 116/2019 de 5 de marzo) que el delito sancionado en el comentado precepto ha introducido la sanción penal de la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas que pueden ser de un contenido sexual explícito. En el citado precepto se castiga a quien "sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona", por tanto se sanciona la difusión no autorizada de grabaciones o imágenes obtenidas con consentimiento. Por tanto observamos que si no hubo tal consentimiento, la conducta no tendría encaje en este tipo legal.

Doctrina que en el presente nos llevara a excluir este tipo penal, cuando en la propia descripción de hechos probados de la resolución se nos indica que estas fotos y de hecho es lo que permite identificarlo, se hacen aprovechando que el Sr. Severino fue compañero de trabajo de la pareja de la madre. Precisándose en el escrito de acusación que estas fotos se hacen a escondidas de la madre. Es decir constituyen un acto clandestino que como vemos excluiría la apreciación del tipo, al margen de que alguna de ellas es obtenida en lugares públicos, como la que determinan su identificación que se obtienen en un bar o en la vía pública. Y particularmente la fotografía en que aparece desnuda que se obtiene mientras la menor se encuentra en la playa en compañía de su madre, que también aparece en la imagen. Sin que nos conste que se trate de un lugar particularmente apartado, al margen de que no se capta exclusivamente a la menor. Elementos que como hemos visto nos obligaría a excluir la apreciación de este tipo.

Lo que por estricta aplicación del artículo 116 CP conllevaría que como con total acierto concluye la sentencia no sea procedente imponer el pago de la indemnización solicitada, ya que para ello es imprescindible que los acusados a los que se refiere el recurso hubieran sido declarados criminalmente responsables de algún delito que tuviera como víctima o sujeto pasivo a la menor, lo que no es el caso, sin perjuicio por supuesto de la reparación que pudiera resultar procedente ante la jurisdicción civil, al amparo de la legislación protectora del honor, la intimidad y la propia imagen.

Recurso D. Nazario y Da Pura (padres Reyes y Zulima)

Responsabilidad civil

DECIMO TERCERO.- En primer término se cuestiona el hecho de que la resolución recurrida condene a Maximiliano a indemnizar a la menor Reyes con 600 euros por abusar sexualmente de ella y, por grabar dicho abuso y distribuir las imágenes, al pago de 2.500 euros, que deberá abonar de forma conjunta y solidaria con el coacusado Sr. Severino. Cantidades que considera totalmente insuficientes a tenor del perjuicio que consideran ocasionado a la menor, considera que tal como desarrolla la sentencia, "graduar estos hechos como de "muy escasa entidad" y "nada traumáticos para la menor" ni resulta objetivo, ni congruente con la propia Sentencia, que apareja a los mismos una pena de prisión de siete años". Entendiendo que " el daño ocasionado no se define únicamente por la circunstancia de que la menor por su corta edad a día de hoy afortunadamente no sea consciente de la magnitud de los hechos enjuiciados. No podemos obviar que el abuso tuvo lugar en el ámbito familiar y la menor tarde o pronto sabrá que fue víctima de unos delitos de notoria gravedad a manos de su propio tío, lo cual objetivamente afecta al desarrollo de su personalidad y a su derecho a la indemnidad y futura libertad sexual. Además, la grabación de dicho abuso y la distribución de las imágenes en un foro pedófilo implica tanto como que potencialmente las mismas pueden circular por Internet por un período de tiempo indefinido e incontrolable, con la consiguiente perpetuación de la afrenta a la dignidad personal de Reyes. Todo ello, con independencia de su percepción actual sobre estos datos ".

Tal como señala con un carácter general el ATS núm. 357/2023 de 27 de abril (con cita STS núm. 262/2016 de 4 de abril) la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. Llegándose a señalar una serie de supuestos específicos en los que se puede efectuar por vía de recurso esa revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que -entre otros- cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

Y ya particularmente en lo que se refiere al daño moral, que es el hoy valorado, la STS núm. 800/2023 de 25 de octubre (por referencia, STS núm. 349/2023 de 11 de mayo) precisa que la fijación de una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En esos casos sólo cabe el arbitrio judicial y nuestro control sólo puede situarse en la corrección de la indemnización fijada cuando ésta sea desproporcionada, entiendo por tal aquélla que se aparta de estándares habituales.

En el presente caso observamos que la sentencia razona como justificación de la cuantificación por la que opta: " Por nuestra parte, entendemos que la víctima debe ser indemnizada por el abuso sexual sufrido, y por la utilización de que fue objeto para la elaboración de pornografía infantil (incluso con imágenes de su cara en fotografías que no constituyen material pornográfico, pero asociadas a otras imágenes que sí lo son). Ya dijimos que el abuso sexual fue de muy escasa entidad, y nada traumático para la menor, la cual no llegó a percibir nada raro en la conducta de su tío, como consecuencia de la estratagema desplegada por este... Por los daños morales derivados del abuso sexual, el acusado Maximiliano deberá indemnizar con 600 euros. Y por los daños morales derivados de la utilización de la menor en la elaboración de material pornográfico y por la difusión del mismo, el acusado mencionado y Severino deberán indemnizar (por cuotas iguales - art. 116.1 del C.P .-) a la menor con otros 2.500 euros".

Argumentación que se podrá compartir o no, pero en modo alguno debemos entender que resulte ilógica y irracional, con independencia de que se aparte de la solicitada por el Ministerio Fiscal o por esta representación, que en cualquier caso determinara el marco a través del cual puede moverse el tribunal pero en ningún caso le resultará vinculante, ni por el hecho de haberse solicitado adquiere una garantía de razonabilidad o corrección aunque la haya solicitada la acusación pública.

Hemos de coincidir con la sentencia en su argumentación en torno a la relativa importancia de los hechos, a pesar de los esfuerzos argumentativos de los recurrentes, ya que a pesar de no poder dejar de reconocer que nos movemos en el ámbito de un daño moral y en consecuencia difícilmente objetivable, tampoco podemos dejar de señalar que su argumentación, reconociendo implícitamente que por la corta edad de su hija no ha llegado a tomar una total conciencia de lo ocurrido, se basa en un daño o un sufrimiento que hipotéticamente sufrirá en un futuro cuando madure y llegue a tomar conocimiento de estos hechos, es decir en algo futurible e hipotético.

Por otro lado se considera que se aleja de las indemnizaciones que vienen concediendo nuestros tribunales, citando a modo de ejemplo tres resoluciones de distintas audiencias provinciales. De las cuales hemos podido localizar únicamente dos: la Sentencia núm. 189/2023 de 24 de abril de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que condenó al acusado por un abuso sexual similar a abonar a la víctima de 7 años, 6.000 euros, sin embargo el supuesto de hecho es diferente, dado que la abordo en un pasillo y le metió la mano por sus pantalones hasta tocarle su zona púbica, apercibiéndose por tanto esta de inmediato, observando que aquí la víctima es menor y no ha sido cociente de haber sido objeto de abusos; o la Sentencia núm. 21/2022 de 9 de marzo de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que reconoció a las victimas indemnizaciones que oscilan entre los 20.000 euros y los 10.000, lo que efectivamente es así, pero se puede observar que a una de las victimas a que le concede la primera cantidad (coincidente con la solicitada por los recurrentes) en varias ocasiones fue objeto de tocamientos en su culo y vagina, llegando el acusado a frotar su pene sobre esa zonas y a penetrarla eyaculando sobre sus genitales, lo que dista notablemente de lo aquí ocurrido, pudiendo ser mas similar el supuesto de hecho unido a la segunda cantidad que es concedida a una menor de 9 años que es grabada mientras orinaba, sin embargo en este caso al margen de ser mas mayor, los hechos por el numero de material incautado y victimas afectadas, tendría una mayor repercusión e importancia. Y en cualquier caso, igualmente podemos encontrar resoluciones que optan por cantidades similares a las que concede la resolución impugnada, que puedan ser las siguientes sentencias de nuestro Tribunal Supremo: la STS núm. 826/2023 de 10 de noviembre, que ratificando una condena por un delito de abuso sexual agravado por la puesta en peligro de su salud ratifica una indemnización de 3000€; la STS núm. 707/2023 de 28 de septiembre, que considera una indemnización de 1500€; o la STS núm.593/2023 de 13 de julio, en la que se alude a una indemnización de 1000 €.

Delito continuados de elaboración y distribución de pornografía infantil

DECIMO CUARTO.- Por los recurrentes se cuestiona el hecho de que a pesar de que el acusado Sr. Maximiliano " aprovechando la confianza que le tenían las niñas, por su cercanía y relación de parentesco, y con ánimo lúbrico, las fotografió enfocando a sus genitales, partes más íntimas o braguitas, con el objetivo de almacenar, difundir e intercambiar dichas imágenes, siempre buscando para estos propósitos el mejor encuadre", obteniendo y almacenando un total de 92 imágenes y 3 vídeos de las menores Reyes y Zulima, la sentencia únicamente toma en consideración aquellas imágenes que son tomadas mientras la primera orinaba, razonando: " si bien el reportaje realizado por el acusado respecto a la menor Reyes tocándole sus genitales mientras la menor orinaba y su posterior difusión sería constitutivo de un delito de abuso y un delito de elaboración y distribución de pornografía infantil, el resto de fotografías realizadas a las menores no colma las exigencias del tipo de elaboración de pornografía infantil. Ello debido a que en dichas fotografías las menores aparecen vestidas, independientemente del fin con que se realizaron las mismas ".

Pronunciamiento frente al que se alzan los recurrentes, entendiendo que debieron tomarse en consideración la totalidad de las fotografías, pues consideran que aunque " las menores aparecen vestidas en las mencionadas fotografías, las mismas se focalizan en sus genitales de forma explícita con primeros planos y se llevaron a cabo con un fin específicamente sexual". Habiendo sido obtenidas con el fin de satisfacer su ánimo libidinoso y compartirlas en foros pedófilos, lo que entiende determinaría la procedencia de procedencia de condenar al Sr. Maximiliano por dos delitos continuados de elaboración y distribución de pornografía infantil con menores de 16 años, con los pronunciamientos a ello inherentes, particularmente el pago de una indemnización también respecto a su hija Zulima.

La sentencia para adoptar esta conclusión se basa en idénticos razonamientos a los empleados respecto de las fotografías obtenidas de la menor Serafina, pronunciamiento frente al que también se alzo la representación de su madre, cuyo recurso ya ha quedado resuelto en el fundamento jurídico undécimo, a cuyas consideraciones nos remitimos y damos aquí por reproducidas. Ya que esa fundamentación es igualmente aplicable a este supuesto, dado que no puede dejarse de lado que las menores, aun cuando parte de las fotos se centren en su zona genital, no están desnudas, llevan ropa interior, que es precisamente lo que captan las imágenes. No puede dejarse de lado que según el concepto normativo de pornografía infantil contenido en el articulo 189.1 b) se refiere a " toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales", lo que como allí desarrollamos con cita del ATS de 2 de noviembre de 2023 (Recurso: 3871/2023) se refiere a "fotografías no solo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil". No siendo admisible que la intención o el ánimo del sujeto, así como el uso que pretenda hacer de esas imágenes, nos pueda llevar a ampliar ese concepto normativo hasta incluir cualquier representación de la zona púbica o la entrepierna de un menor, a pesar de que por llevar alguna prenda de ropa no pueda admitirse que suponga tal como indica el precepto una " representación de los órganos sexuales de un menor".

Abuso sexual - elaboración de pornografía infantil, concurso real o ideal

DECIMO QUINTO.- Se cuestiona por los recurrentes que a pesar de apreciarse la concurrencia de un delito de elaboración y difusión de pornografía infantil y un delito contra la indemnidad sexual de la menor la sentencia razona que: " A nuestro juicio, estamos ante un concurso ideal, del art. 77.2 del C.P ., puesto que, aunque hay un único comportamiento unitario, ninguno de los tipos delictivos en los que el comportamiento puede subsumirse comprende todo el desvalor del hecho (por lo que no hay un precepto más amplio o complejo que absorba al que castiga el otro delito y que quede consumido en aquel). Efectivamente, no hay plena y total coincidencia entre los bienes jurídicos protegidos por uno y otro delito; y es claro que ninguno de los dos delitos conlleva necesariamente la realización del otro". Pronunciamiento frente al que se alzan por entender que ello determina una aplicación indebida del art. 77.2 CP en detrimento del art. 73 CP, ya que considera que la relación concursal entre ambos delitos no es de concurso ideal como admite la sentencia, sino de concurso real, por lo que ambos delitos debieron penarse por separado.

Hemos de partir de la base, como bien dice la sentencia recurrida, con cita de la STS núm. 871/2022, de 7 de noviembre, en cuanto a la relación " concursal entre el delito de elaboración de pornografía infantil y el delito de distribución o difusión de pornografía infantil, cuando la distribución se refiere a un material elaborado por el distribuidor, se considera que hay concurso de normas, y que el primero queda consumido en el segundo ... no la absorberá cuando, además de la distribución realizada sobre el material elaborado por el distribuidor, hay distribución de otro material pornográfico más, distinto del elaborado por el distribuidor. En ese caso, las conductas no se solapan, y hay concurso de delitos". Lo que en el presente caso, en la medida que las imágenes consideradas han sido elaboradas por el propio acusado, a pesar de haber sido distribuidas posteriormente, deberemos considerar una única acción centrada en la captación de esas imágenes, ya que desde ese mismo momento debería entenderse cometido el delito.

Ahora el delito de utilización de menores con fines pornográficos no absorbe, ni agota los actos de índole sexual llevados a cabo, que por sí mismos y con independencia del fin con el que se hayan ejecutado, es decir para grabarlos o difundir esas imágenes, determinara un delito independiente contra la indemnidad sexual del menor del vigente artículo 181. Que es donde entronca el problema planteado por el recurrente. Dado que como bien ha señalado nuevamente la sentencia existe una sola acción, pero ninguno de los tipos delictivos en los que el comportamiento puede subsumirse comprende todo el desvalor del hecho, debe tenerse en consideración que en el caso del delito de elaboración y distribución de pornografía aunque se ve comprometida la indemnidad sexual del menor y su desarrollo sexual equilibrado, el bien jurídico protegido es más amplio, ya que tal como nos indica el ATS núm. 572/2019 de 30 de abril (con cita STS núm. 803/2010 de 30 de septiembre; 332/2019 de 27 de junio) "no sólo protege el libre desarrollo de la personalidad de un menor que es inducido y utilizado para la captación de su imagen para la satisfacción de apetencias de contenido sexual, sino también el derecho a la propia imagen y la potencialidad de un riesgo de posterior exhibición por terceras personas ajenas a la realización de las fotografías".

Surgiendo a partir de este punto el debate planteado por el recurrente, es decir si debe entenderse que estamos ante un concurso ideal delitos como propugna la sentencia o por el contrario ante un concurso real como preconiza el recurrente. Debe tenerse en consideración que por su propio concepto, el concurso real supone una pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos. A diferencia del concurso ideal que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único produce un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos y el concurso medial, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro ( STS núm. 520/2017, de 16 de julio). Por lo que toda la problemática radica en distinguir entre la unidad o pluralidad de acciones que ocasiona la infracción ( STS núm. 844/2022 de 26 de octubre). Debiendo coincidir en este caso con la sentencia recurrida, dado que observamos que realmente toda la acción se lleva a cabo en esa unidad de acto, dado que es el propio acusado quien a la par que efectúa los tocamientos que determinan su condena como autor de un delito de abuso sexual, los graba.

No negamos que es una cuestión que en ocasiones ha podido determinar alguna resolución diversa, como la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña que cita el recurrente (Sst núm. 84/2021 de 26 de abril, Sección 6ª AP Coruña). No pudiendo en cambio tomar en consideración la segunda sentencia que cita, ya de nuestro Tribunal Supremo (STS núm. 376/2023 de 18 de mayo) que efectivamente contempla la existencia de un concurso real haciendo aplicación de su acuerdo plenario de fecha 8 de noviembre de 2017, relativo al tratamiento concursal del delito de "child grooming" ( artículo 183 bis CP) en el que dicho alto Tribunal acordó que "el delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 Ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189". Pero que no hace referencia alguna a la situación concursal que puede existir entre estos dos últimos delitos entre sí.

En cambio observamos que la STS núm. 77/2012 de 15 de febrero, que cita la resolución recurrida, nos indica que al igual que ocurre en el supuesto de autos, consta que grabó a la "menor mientras se mantenía una relación sexual con la misma, por lo tanto, es evidente que, aunque no se pretendiera la difusión de las imágenes se cometió el delito previsto en el citado precepto y, condenándose también por el delito de abusos sexuales, es correcto considerar que existe un concurso ideal entre los dos delitos, al haber constituido un solo hecho las dos infracciones. La agravación de la conducta está justificada al existir un plus de antijuridicidad en la conducta del acusado ya que éste no únicamente abusó sexualmente de la menor sino que, además, grabó su imagen al realizar ese acto". Pudiendo igualmente encontrar otras resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que, aun cuando específicamente quizá no aborden directamente el problema, acogen esta calificación en hechos similares, tales como la STS núm. 891/2022 de 11 de noviembre y la núm. 701/2021 de 16 de septiembre.

Por lo que en definitiva procederá ratificar la calificación jurídica acogida por la sentencia, en la medida acorde al desarrollo de los hechos objeto de enjuiciamiento la consideramos más correcta.

Recurso D. Maximiliano

DECIMO SEXTO.- A través de este recurso se cuestiona la condena que le impone la sentencia recurrida como autor de un delito de abuso sexual, basado en los tocamientos que hace el Sr. Maximiliano sobre la vagina de Reyes, por considerar que se trató de un acto carente de cualquier animo libidinoso, ni atentatoria contra su indemnidad sexual, entendiendo " que la limpieza de la zona genital de la menor tras orinar, es un acto, no sólo perfectamente legítimo, sino necesario para el adulto encargado del cuidado de una menor que no puede realizar dicho acto por sí sola", por lo que entiende que la fundamentación de la sentencia en este aspecto " es prejuicioso, por su propios términos, y es un mero juicio de valor sin ninguna otra precisión o elemento probatorio que justifique la naturaleza delictiva de los hechos".

Tal como señala la STS núm. 621/2023 de 17 de julio (con mención STS núm. 615/2018 de 3 de diciembre; 38/2019 de 30 de enero; 331/2019 de 27 de junio; 632/2019 de 18 de diciembre; 524/2020 de 16 de octubre; 636/2020 de 26 de noviembre; 99/2021 de 4 de febrero; y 396/2018 de 26 julio) actualmente está plenamente superada la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento. Es decir que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de agresión sexual sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Doctrina que lleva a considerar que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos.

Debiendo señalar que tal como recoge la STS núm. 765/2022 de 15 de septiembre (por remisión STS núm. 615/2018, de 3 diciembre) dicha Sala "incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183. 1º del Código Penal, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad". Que es precisamente lo que estamos valorando, un tocamiento de la zona vaginal de la menor.

El recurrente pretende que se trato de un acto puramente cotidiano, de ayudar a una niña a orinar preocupándose sencillamente por su aseo. No negamos que es habitual que cualquier padre o madre con frecuencia deba ayudar a sus hijos o hijas mientras son pequeños a atender sus necesidades fisiológicas. Pero el problema surge cuando lo que es un acto cotidiano y ordinario en muchas familias adquiera otra significación, es decir cuando se aprovecha esos momentos de intimidad con otros propósitos, como de forma clara entendemos ocurre en el presente caso.

Ya que no podemos dejar de lado que en contra de lo afirmado por el recurrente, contamos con una prueba muy clara sobre lo ocurrido, dado que precisamente por los turbios propósitos del recurrente contamos con una grabación de lo ocurrido (f. 262 T1), a lo que se une el fin con el que llevo a cabo esa grabación Lo que nos brinda la ocasión de poder comprobar en que consistió el tocamiento, a lo que hemos de unir el contexto en que se produce, observándose así que primero la grabo mientras orinaba recreándose en su zona genital, para después grabar su mano, con idéntico encuadre, mientras efectúa los tocamientos, o si se prefiere mientras limpia a la menor, valiéndose para ello de un escaso trozo de papel que hace inevitable que sus dedos entren en contacto con su zona bulbar. Grabación que también nos permite cuestionar hasta qué punto era necesaria esa ayuda, ya que también puede observarse como al acabar la niña se sube por si sola, sin ningún tipo de ayuda, su ropa interior. Lo que lleva a la sentencia a considerar, lo que no negamos que en algún caso podría ser un acto cotidiano, a entenderlo como un abuso sexual.

Debe tenerse presente que aunque actualmente no sea exigible ese especifico animo tendencial, tal como indica la STS núm. 647/2023 de 27 de julio ello no significa que este propósito -además de que su presencia sea lo habitual- constituya un elemento que en relación a determinadas conductas, que pueden ser ambivalentes, ayude a fijar los contornos de lo que debe entenderse por acto de contenido sexual. Animo que en el presente caso resulta evidente, tanto por el hecho mismo de grabarlo como por su posterior difusión, siendo en tal sentido muy significativa la conversación que mantiene el recurrente a través de la aplicación "telegram" con Severino (f. 400 y ss. particularmente f. 421 y ss T1), en las que precisamente intercambian fotos extraídas de la grabación obtenida de su sobrina Reyes, de la que resulta evidente ese ánimo, basta así ver como el recurrente de califica de " perv" o se lamente de " que no se vea como entra el dedo... Porque Lucio lo saca brillante ".

Por lo que en esta medida no entendemos cuestionables las conclusiones a que llega la audiencia en el sentido de que esa concreta grabación excede de lo que seria determinante de un delito de elaboración y distribución de pornografía infantil, para pasar a constituir también un delito de abuso sexual del articulo 183 CP.

Por lo que en definitiva procederá desestimar el recurso formulado por esta representación. Como también cabra hacerlo respecto de la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, que en definitiva tal como se alega en su correspondiente escrito, se formula por pura congruencia con la calificación jurídica que acogió en sus conclusiones definitivas, pero sin aportar elemento que nos permita significarlo especialmente respecto al recurso principal.

Recurso Dª Maribel

DECIMO SEPTIMO.- A través del presente recurso se cuestiona la condena que hace la sentencia de la Sra. Maribel como autora de un delito de elaboración de pornografía infantil empleando menores de 16 años, de los artículos 189.1 y 189. 2 a). Ya que no niega que se grabo o dejo que la grabaran mientras mantenía relaciones sexuales con Valentina, pero ello se hizo con el pleno consentimiento y conocimiento de esta, lo que efectuaron sin ningún animo de distribuir y difundir esas imágenes, como un acto puramente intimo e interno entre los tres participantes de esa relación sentimental. Que si finalmente llego a difundirse fue algo completamente ajeno a su voluntad, que en ningún momento constituyo el objeto de esas grabaciones. Difusión en la que no tuvo participación alguna, ya que esas grabaciones quedaron en el domicilio cuando traslado su residencia a Países Bajos.

A fin de resolver la cuestión será esencial la consideración del contexto que rodea a la obtención de esas imágenes y del uso que se ha hecho de las mismas, ya que a través de la valoración de este extremo podremos deducir si fue un acto íntimo para el uso interno de la pareja -o mejor dicho del trio- o por el contrario tuvo otra finalidad, o cuanto menos no era descartable prever que pudiera tenerlo.

Para ello partiremos de los propios hechos probados de la resolución, que contiene un minuciosa descripción del uso y recorrido que ha tenido todo este material, con continuas referencias a los folios en que se aprecian representadas esas imágenes o se hayan los soportes digitales que las contienen.

Así observamos que la investigación comienza con Severino, quien es sorprendido participando en diferentes foros de intercambio de contenidos pedófilos, lográndose finalmente identificarlo plenamente gracias a un foto que comparte en la que se consigue localizar el lugar donde es obtenida y la identidad de la menor que aparecía en la misma. A partir de este momento se practica una entrada y registro en su domicilio, en el que entre el numeroso material pornográfico intervenido, se aprehenden las cuestionadas grabaciones en las que aparece Valentina desnuda participando en diversos actos sexuales.

Actos sexuales en los que se logra identificar tanto a la recurrente, Maribel, como a su pareja, Lucio y al referido Severino, quien toman una participación activa en dichos actos, interactuando con Valentina y en ocasiones limitándose a grabar, particularmente la primera y este último.

De estas grabaciones destacan unas imágenes que, según recoge la sentencia, Severino intercambia a través de la aplicación " Telegram" con Maximiliano en las que puede verse " con poses insinuantes de Valentina, o videos en los que Severino graba a Valentina mientras Lucio y Maribel hacen tocamientos en las partes genitales de la menor, o penetraciones con dedos o con juguetes sexuales ". Al margen de haber subido dichas imágenes a la plataforma " DIRECCION002 ". Detectándose además otra serie de actos de intercambio que afectaban a otros menores captados en poses o actitudes de un contenido claramente sexual.

A raíz de esta intervención se logra identificar a Lucio, y practicado un registro en su domicilio, al margen de las referidas imágenes de Valentina manteniendo relaciones sexuales y otras en las que aparecen en actitudes provocativas (58 archivos de imagen y vídeo) se aprehenden diversos discos duros que contienen: " 5.924 archivos en los que aparecen niñas impúberes e incluso bebés de corta edad exhibiendo sus genitales o siendo sometidos a abusos sexuales diversos"; " 1.369 fotografías de una misma menor en varios años de su vida, en muchas de las cuales aparece siendo víctima de abusos sexuales por un adulto"; " 29 vídeos de la menor aludida en el apartado anterior, siendo sometida a distintos tipos de abusos sexuales".

Así como varios teléfonos móviles: Xiaomi MI 11, con una tarjeta SD " que contenía 58 archivos de imagen de capturas de pantallas de los videos con Valentina realizados los días 20 y 22 de abril de 2019 ", es decir cuando es captada manteniendo relaciones sexuales con los condenados; Xiaomi MI NOTE 2, con una tarjeta SD que contenía " múltiples archivos de contenido sexual explícito con niñas menores, en algunos casos de muy corta edad".

Además asociada a su teléfono "una cuenta de Telegram, con nombre de usuario @ DIRECCION024"; y una cuenta de " Google" asociada a su correo electrónico DIRECCION025 . Autorizado el acceso a dicho material en esta última cuenta. en una carpeta denominada " DIRECCION026" " se contiene gran cantidad de fotografías y vídeos protagonizados por Valentina, realizando actos sexuales desnuda, ella sola o con un varón, con eyaculaciones de este sobre su rostro, en algún caso ". Además de una carpeta denominada " DIRECCION027" " se contienen algunas imágenes de niñas, incluso de muy corta edad, exhibiendo sus órganos sexuales".

Tras este registro y a través de los intercambios producidos mediante el uso de la aplicación " Telegram" se localiza a Maximiliano y practicado un registro de su domicilio se aprehende entre otro material pedófilo: " En la ruta desde la que se descargan los archivos recibidos a través de Telegram Desktop, hay un archivo denominado DIRECCION029, que contiene 170 archivos multimedia (fotografías y vídeos) en los que aparece Valentina exhibiéndose desnuda (folio 259 del T.II), producidos todos ellos el 20 de abril de 2019 ". Así como varios discos duros en los que entre otro material pornográfico se encuentra: " un vídeo del 21 de abril de 2019 en el que aparece Valentina con los brazos sujetos por unos grilletes, siendo objeto de tocamientos con un juguete sexual por Lucio "; "154 archivos multimedia protagonizados en su práctica totalidad por Valentina, como varios de los vídeos de contenido sexual ya referidos producidos con la intervención de Lucio, Severino y Maribel"; " cuatro archivos que recogen capturas de videollamadas realizadas el 19 de junio de 2020 mediante la aplicación Discord (un servicio de mensajería instantánea de chat de voz y vídeo muy similar a Skype) en las que aparece Valentina a través de videollamada con el acusado y con un tercero más, mostrando aquella sus pechos, y mostrando luego un primer plano de sus genitales mientras está recostada masturbándose, al tiempo que el acusado y el otro tercer interviniente se masturban o muestran sus genitales ", es decir Maximiliano y el tercer participe que resulto ser Casimiro; y "El archivo [ DIRECCION031\, que contiene gran cantidad de archivos en que aparece Valentina".

Hemos de tener en consideración que tal como indica el ATS núm. 794/2022 de 22 de septiembre (con cita STS núm. 826/2017 de 14 de diciembre), el bien jurídico protegido por este delito "debe ser entendido con un bien plurisubjetivo y colectivo que protege la indemnidad, la seguridad y la dignidad de la infancia en abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, abarcando el peligro inherente a conductas que puede fomentar prácticas pedofilias sobre menores concretos".

Indicando la STS núm. 686/2023 de 21 de septiembre, que se trata de "un delito de acción y mera actividad que, respecto de la utilización de menores para la elaboración del material pornográfico, comporta su instrumentalización a la hora de obtener productos de creación que desbordan los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello de acuerdo con la realidad social ( STS 739/2008 de 12 de noviembre o 105/2009 de 30 de enero, entre muchas otras)".

Por lo que vemos se trata de un delito que trasciende de las concretas personas que intervienen en los actos o aparecen en las imágenes, por el riesgo que este tipo de actividad puede suponer para la colectividad y particularmente para la infancia. No afirmamos con ello que esa situación determine, por el propio riesgo de su difusión, una suerte de responsabilidad objetiva por el mero hecho de captar una imagen de esta naturaleza, particularmente en un caso como el de autos en que no se han criminalizada las relaciones sexuales en sí mismo, si no tan solo la obtención y difusión de esas imágenes. Siendo exigible, como es propio de nuestra jurisdicción, la presencia del necesario elemento subjetivo, tanto a título de dolo directo como eventual ( STS núm. 947/2009 de 2 Octubre). Es decir aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca el resultado típico, pese a lo cual continúa con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente ( STS núm. 67/202 de 8 de febrero).

Que es precisamente lo que podemos afirmar ocurre en el presente caso, como nos lo permite afirmar, de un lado, la profusión de imágenes claramente pornográficas que se han llegado a captar de Valentina y la difusión que como hemos visto han llegado a tener, y de otro lado, porque en parte de esas imágenes la recurrente no se limita a participar activamente en las relaciones sexuales que captan, sino que a la par mientras su compañero las tiene ella capta esas imágenes permaneciendo al margen, e incluso puede observarse como su captación no se limita al círculo estricto del trio que conformaban, sino que dan acceso a una cuarta persona, Severino, que grava e incluso participa activamente en alguna ocasión. No negamos que pueda darse el caso de que una grabación de carácter intimo elaborada para el uso exclusivo de la pareja pueda llegar a alcanzar una difusión no deseada, por causas ajenas a la voluntad de sus participes, pero desde luego en el presente caso se nos hace difícil admitir que como se pretende fuera lo ocurrido, dado que puede que directamente hayan sido Lucio y Severino quienes materialmente hayan dado difusión a esas imágenes, pero desde luego, entendemos que la recurrente por el propio número de imágenes que llegaron a captarse, por la posición pasiva que adopta en ocasiones limitándose a grabar y por la intervención de una persona ajena a su estricto círculo familiar, que además luego dio difusión a las imágenes, sino fue lo que pretendía directamente, cuanto menos debió prever que existía una grave riesgo de que esas imágenes pudieran llegar a difundirse como mero material pornográfico, pese a lo cual no cejo en su conducta.

DECIMO OCTAVO.- Igualmente se alega que resulta un contrasentido que en aplicación del artículo 183 quater se de validez al consentimiento de Valentina en lo que se refiere a las relaciones sexuales que mantuvieron, en cambio no se le dé ninguna validez a ese consentimiento en lo referente a la captación de esas imágenes, lo que debería determinar su absolución o cuanto menos le sea reducida la pena tal como también previene el precepto.

Al respecto debe tenerse presente que por la propia redacción del articulo 183 quater, la excepción que contempla este precepto a la incapacidad de los menores de dieciséis años para consentir válidamente mantener una relación sexuales, se refiere exclusivamente a los delitos comprendidos en el Titulo VIII, Capitulo II bis "D e los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años" (hoy 183 bis, Capitulo II). Por lo que el delito considerado no quedaría amparado por dicha excepción.

A lo que hemos de añadir que tal como indica la STS núm. 128/2023 de 27 de febrero (citada por la sentencia recurrida) en este delito la madurez sexual, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años; hasta el extremo de que la conducta básica está contemplada para los mayores de dieciséis años; pues si la víctima no alcanza esa edad, se contempla una modalidad agravada. De modo que la capacidad para el consentimiento sexual, fijada en los dieciséis años, no rige aquí. Por lo que conforme a la norma penal, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que en cualquier caso resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

Lo que obliga a desestimar también este alegato, y con ello el recurso formulado por esta representación.

Recurso Lucio

Nulidad desprecinto y clonado

DECIMO NOVENO.- En primer término se alega la existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a la seguridad jurídica ( art. 24 CE) , que a su juicio deben determinar la nulidad de las siguientes diligencias:

"A) Del desprecinto clonado y nuevo precinto de las evidencias intervenidas en el domicilio de Lucio de fecha 25 de junio de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, que se encuentra en los folios 25 a 72 del Tomo II de la Causa y que se remitió al Juzgado de Instrucción junto con otras por Oficio de fecha 25 de junio de 2021 (anexo V) con entrada en el juzgado el día 30 de junio de 2021 (folio 2 y siguientes del Tomo II)".

"B) De todas las actas policiales de volcado de cuentas y en especial es nula la de volcado de cuentas electrónicas de Lucio de fecha 25 de junio de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, que se encuentra en los folios 7 a 9 del Tomo II de la Causa y que se remitió al Juzgado de Instrucción junto con otras por Oficio de fecha 25 de junio de 2021 (anexo II) con entrada en el juzgado el día 30 de junio de 2021 (folio 2 y siguientes del Tomo II)".

"C) De todos los Informes Técnicos Policiales del Material Informático y en especial es nulo el Informe Técnico Policial del Material Informático Intervenido a Lucio de fecha 27 de diciembre de 2021, llevada a cabo por la Guardia Civil en Madrid por la UCO Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, que se encuentra en los folios 226 a 239 del Tomo II de la Causa y que se remitió al Juzgado de Instrucción junto con otros por Oficio de fecha 13 de enero de 2022 (anexo I) con entrada en el juzgado el día 18 de enero de 20221 (folio 224 y siguientes del Tomo II)".

El recurrente considera que ha existido una vulneración, tanto del auto habilitante de la entrada y registro en el domicilio del Sr. Lucio de fecha 23 de mayo de 2021 (folio 63 T1) como de los derechos constituciones alegados.

Dado que el referido Auto permitía "... la práctica del clonado de cuantos soportes de almacenamiento digital sean intervenidos durante el registro, llevándose a cabo esta práctica en sede policial de forma inmediata a su intervención con el fin de proceder al análisis del contenido de los dispositivos intervenidos con la mayor celeridad posible;... llevándose a cabo durante el registro domiciliario y, en caso de no poderse realizar, en sede policial de forma inmediata a su intervención y con la mayor celeridad posible...". Lo que a juicio del recurrente supone que la intervención del LAJ era necesaria y obligatoria, tanto para la entrada y registro en donde se " precintaron todos los objetos tecnológicos intervenidos", como para llevar a cabo el "clonado" y/o "volcado" del contenido de los soportes intervenidos. Por lo que entiende que Auto no autorizaba para " que los elementos intervenidos queden en poder de la policía y, segundo, que sea ésta la que, a su voluntad, pueda ir desprecintando y volcando y/o clonando su contenido y volviendo a precintar dichos elementos intervenidos".

De igual manera la forma se vulneran los referidos derechos constituciones. Ya que considera el recurrente " que no pueden quedar los dispositivos intervenidos en poder de la policía sin más y que ésta tenga, a su voluntad, la posibilidad de desprecintarlos, volcarlos y/o clonarlos y precintarlos, Y no es suficiente que ello se documente por la propia policía, como dice la sentencia recurrida para darle validez a lo extraído de los mismos por la policía". Suponiendo " una vulneración de derechos fundamentales, pues se han omitido los mínimos controles judiciales exigibles cuando de limitación de derechos constitucionales estamos hablando y cuando ello es la prueba de cargo para una posible condena". Toda vez que " dichos dispositivos intervenidos no llegaron a estar bajo el control del Juzgado hasta mucho tiempo después, cuando la policía quiso, y una vez desprecintados y vueltos a precintar etc. cuantas veces se quiso por la policía".

Argumentación que cabra rechazar, dado que la sentencia no hace más que recoger una reiterada doctrina nuestro Tribunal Supremo en tal sentido, razonando, así: " El art. 588 sexies c) de la L.E.Crim . prevé que el Juez de instrucción pueda autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Y la Ley no exige que dicho proceso de realización de copias se haga ante el Letrado de la Administración de Justicia. Con carácter general, en la doctrina jurisprudencial se ha asentado el criterio de considerar que no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia durante el volcado o clonado de datos. Así se indicaba en las sentencias del TS números 187/15, de 14 de abril , 342/13, de 17 de julio , 480/09, de 22 de mayo , 256/08, de 14 de mayo , o 1599/99, de 15 de noviembre . Ya con la vigencia de la nueva regulación introducida por la LO 13/15, de 5 de octubre, se reitera dicho criterio en la STS núm. 116/17, de 23 de febrero . Y este mismo criterio es el que se mantiene en la circular 5/19, de la FGE".

Doctrina de la que igualmente se hace eco la más reciente sentencia, STS núm. 833/2023 de 15 de noviembre al señalar que "ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro". O el ATS núm. 767/2019 de 12 de septiembre (por referencia STS núm. 388/2018, de 25 de julio) que nos indica que esa Sala "ha considerado que no es necesario que esté presente en la diligencia de volcado o clonado de datos el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 342/2013, de 17 de abril ; o STS 165/2016, de 2 de marzo ) y el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige (...). Tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado ( STS 342/2013, de 17 de abril ), porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro".

Lo que igualmente recoge la STS núm. 342/2013 de 17 de abril (citada por la resolución recurrida) afirmando que la doctrina de esa Sala "no ha considerado que la práctica de las operaciones técnicas de volcado exija como presupuesto de validez la intervención del Secretario judicial". Añadiendo, por referencia a la STS 15 noviembre 1999, rec. núm. 3831/1998, "lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia". Concluyendo, por referencia ahora a la STS 480/2009, 22 de mayo, "la presencia del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa como presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante la intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio de prueba, queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto de intervención y la que se obtiene mediante el volcado".

Con el fin de soslayar está muy consolidada doctrina, el recurrente se pretende centrar en el acto del precinto y desprecinto del material informático recogido, al entender que esa actuación, con independencia de quien lleve a cabo el volcado, debió ser realizada por el LAJ.

Mas no podemos dejar de lado que esta materia actualmente se encuentra regulada por el art. 588 sexies c LECr en cuyo número 1º se establece " La resolución del juez de instrucción mediante la que se autorice el acceso a la información contenida en los dispositivos a que se refiere la presente sección, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos. Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial".

Que es precisamente lo que hace en auto 23 de mayo de 2021 por el que se autorizo la entrada y registro en el domicilio de recurrente (f. 63 T1) en cuyo fundamento jurídico tercero expresamente hace referencia a la cuestión consignándose así que: " se faculta expresamente a la fuerza actuante para que, se adopten medidas de investigación tecnológica limitativas de derechos fundamentales, así, la intervención de cuanta documentación, material o soporte informático, teléfonos móviles, tablets, agendas, cartas, fax, correo electrónico y otros que puedan servir, para acreditar la autoría del delito investigado; la práctica del clonado de cuantos soportes de almacenamiento digital sean intervenidos durante el registro, llevándose a cabo esta práctica en sede policial de forma inmediata a su intervención con el fin de proceder al análisis del contenido de los dispositivos intervenidos con la mayor celeridad posible". Lo que tiene su correspondiente reflejo en la parte dispositiva de la resolución. Por lo que en definitiva no solo se autoriza recoger esa información, sino que a la par se acuerda quede bajo la custodia de los agentes intervinientes, lo que no consideramos cuestionable ya que no entendemos que exista algún tipo de obligación legal que imponga quede bajo la custodia del LAJ o deba ser depositado en dependencias judiciales.

Que es precisamente lo que se lleva a cabo, ya que en el acto del registro se interviene el material descrito, que es precintado en ese momento, quedando seguidamente custodiado por los agentes intervinientes, declarando así en el juicio oral el agente NUM019 (Vid 5 min 39) quien relata que tras intentar efectuar el volcado de su contenido en dependencias de Castellón, al no conseguirlo se trasladan a Madrid elaborándose a tales efectos la aludida "Acta de desprecinto, clonado y nuevo precinto de evidencias" (f. 25-72 T2) donde técnicos de la Guardia Civil lo llevan a cabo.

Planteando la defensa en definitiva, aunque lo niegue, un problema relativo a la cadena de custodia, ya que si cuestiona que se haya precintado y desprecintado sin la presencia de un LAJ, es que en definitiva está cuestionando que con ese proceder ha podido alterarse el contenido de los discos y demás material informático.

Al respecto no podemos dejar de lado que tal como señala el ATS núm. 574/2022 2 de junio (por referencia STS 287/2017 de 19 de abril) "la alegación de una quiebra de la cadena de custodia no puede convertirse en una recurrente estrategia para proyectar sobre una u otra pieza de convicción la duda de su integridad, así como que es necesario que la defensa aporte algún dato determinante de esa ruptura de la cadena de custodia. En definitiva, no basta con una reflexión genérica acerca de los riesgos potenciales de adulteración para desencadenar las dudas sobre su efectiva manipulación, con el consiguiente efecto en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia".

Desarrollando la doctrina que nuestro Tribunal Supremo mantiene sobre la materia, la STS núm. 30/2022 de 19 de enero nos indica en primer termino por referencia a la STS núm. 541/2018 de 8 de noviembre que "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez..." añadiendo, de acuerdo con la STS núm. 725/2014 de 3 de noviembre, que "la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba", concluyendo con cita de la STS núm. 587/2014 de 18 de julio, que "la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso".

Con el fin de garantizar la identidad de la pieza, que no es otra cosa de lo que se trata, ya que como vemos por la propia resolución, estas quedaron bajo la custodia de la Fuerza actuante, estando facultados en consecuencia para proceder a su precinto y desprecinto, de lo que se da cuenta en la cuestionada "Acta de desprecinto, clonado y nuevo precinto de evidencias", en la que al describir el procedimiento llevado a cabo como garantía de esa identidad, se indica que " Para cada una de las evidencias, se realiza un desprecinto de la bolsa o sobre que la contiene, se extrae, se realiza el proceso de clonado o extracción de información, y por último se precinta de nuevo. En el acta se incluyen fotografías del precinto previo, la evidencia extraída de la bolsa o sobre, y del nuevo precinto realizado", observándose efectivamente en el Anexo que contiene la referida Acta, una serie de fotografías en las que pueden apreciarse los diferentes sobres con sus correspondientes precintos y descripción de su contenido. Llevándose a cabo a través de los dispositivos o programas software con que cuentan " una copia exacta del contenido de la evidencia original, sin realizar ningún tipo de modificación. Al final de este procedimiento, se obtiene un "HASH" de la evidencia. Este "HASH" es una cadena alfanumérica, obtenida como resultado de aplicar una fórmula matemática al contenido del dispositivo. Si se repite el procedimiento de forma idéntica, se obtendrá el mismo resultado, lo que garantiza que la evidencia no ha sido alterada". Por lo que si la defensa tenia cualquier reserva sobre su autenticidad pudo a través de esa serie numérica comprobar hasta qué punto pudo haber sido objeto de algún tipo de alteración. Sin perjuicio de lo cual no podemos dejar de lado que lo recogido fueron imágenes, tanto del acusado como de otras personas que han podido ser identificadas o reconocidas visualmente durante la celebración del juicio.

Aplicación indebida del art 189.1 a ) y 189.2 a) CP

VIGESIMO.- En segundo término se cuestiona la calificación jurídica por la que opta la sentencia respecto al delito de producción y distribución de material pornográfico (Art. 189.1 a y 189.2 a). Ya que considera que " no consta acreditado que Valentina fuera utilizada y/o captada para grabar dichas imágenes, sino que fueron los propios intervinientes los que grabaron las prácticas sexuales en las que, ellos mismos, intervenían... los tres son protagonistas conscientes de las imágenes que se estaban grabando y nadie induce a nadie para que dichas grabaciones se lleven a cabo. Al contrario, todos son conscientes de ello y lo aceptan ". Entendiendo que " la finalidad de los intervinientes, al menos del recurrente Lucio, fue el de su exclusivo uso y nunca su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas".

Igualmente considera que tampoco concurre el dolo exigido por la jurisprudencia para su apreciación; " que se concreta en que la intención del autor sea que dicho material pornográfico se ha realizado para "su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas" más allá del uso personal de los intervinientes", finalidad que conforme desarrolla en su escrito entiende no consta. Como tampoco entiende que la acción llevada a cabo ofenda el bien jurídico protegido por el tipo penal aplicado, ya considera que este no se ve afectado cuando la " grabación de las relaciones sexuales lo es con la intención de los intervinientes, incluido el menor, de ser sólo para uso propio".

Entendiendo a modo de conclusión que " nunca hubo ni ha quedado probado que su intención fuera "su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas más allá del uso personal de los intervinientes", por lo que los hechos enjuiciados y por los que ha sido condenado en la instancia no pueden considerarse delictivos" .

Alegato idéntico al efectuado por su compañera Maribel, sosteniendo en definitiva que no puede hablarse de un delito de producción y distribución de pornografía, dado que sencillamente se trato de un grabación intima efectuada con un fin lúdico para su uso privado, de una relación sexual que la sentencia ha admitido como libre y válidamente consentida, llevada a cabo sin ninguna intención de difundirla. Argumentación que ya ha sido rechazada al valorar su recurso en el fundamento jurídico decimo séptimo, siendo aquí plenamente de aplicación las consideraciones allí efectuadas, por lo que para rechazar este alegato bastara con darlas aquí íntegramente por reproducidas.

Sin perjuicio de lo cual no podemos dejar de reconocer que desde el momento que se ha admitido la presencia y validez del consentimiento de la menor, la visión de la mera representación de los actos sexuales no puede bastar para admitir la presencia del delito. Debiendo recurrir para afirmar la concurrencia de los elementos esenciales del delito y particularmente de su elemento subjetivo a la prueba indiciaria. Pudiendo señalar que, tal como se encarga de poner de manifiesto la STS núm. 1008/2022 de 9 de enero de 2023, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esa Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, la cual solo se considerara vulnerada "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FFJJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado... ". Deficiencias que tras la valoración del conjunto de elementos indiciarios considerados no apreciamos.

No pudiendo menos que señalar que si tras el análisis de los hechos probados de la resolución hemos podido encontrar elementos indiciarios suficientes como para afirmar la culpabilidad de la Sra. Maribel, en el caso del Sr. Lucio son más patentes aun si cabe. No puede dejarse de lado el papel protagonista que asume en gran parte de las grabaciones, a lo que se une que igualmente se aprecian imágenes en las que participa activamente o imágenes en que no aparece dicha acusada, o sencillamente aparece siendo ella quien las capta. Así como ya se puso de manifiesto, hemos de tener en consideración el propio numero de imágenes aprehendidas en su poder, no todas de Valentina, sino también de otras menores; el hecho mismo de que generalmente el centro de atención de la imagen es exclusivamente Valentina, centrándose toda la acción en ella exclusivamente, que de hecho en muchas ocasiones aparece ella sola; si se trata de una grabación privada como es que se permite la intervención de un tercero ajeno a su peculiar relación de pareja, que sencillamente permanece como un mero espectador grabando la escena; a lo que se une la circulación misma de esas imágenes. Lo que nos lleva a concluir que sin perjuicio de que pudiera haber participado en algún acto sexual para su propia satisfacción, paralelamente se captaron esas imágenes con el fin de almacenar y en algún caso compartir o distribuir imágenes de contenido pornográfico, al igual que tenia imágenes de otras menores.

Atenuante analógica art. 183 quater

VIGESIMO PRIMERO.- En tercer lugar se sostiene se ha producido una "infracción de precepto legal. en concreto, inaplicación de la circunstancia atenuante analógica 7º del CP en relación con el artículo 183 quater del Código Penal vigente en el momento de los hechos; bien como muy cualificada, bien como atenuante. Que funda en que entiende que las " circunstancias, que la sentencia de instancia resalta para aplicar la eximente del art 183 quater, deben ser, para esta parte, valorables y valoradas como atenuante analógica muy cualificada (subsidiariamente como atenuante ordinaria) para con ello rebajar la pena impuesta, fijándose en su mínimo posible, pues revisten y evidencian circunstancias relevantes atenuantes de la infracción penal".

Argumento muy similar al que efectúa la acusada Sra. Maribel y que ha sido desestimado en el fundamento jurídico decimo octavo, por lo que igualmente con idéntico fin procederá dar aquí por reproducidas las consideraciones que allí hicimos.

Sin perjuicio de los cual no podemos dejar de señalar que tal como allí indicamos para la apreciación de este delito resulta irrelevante el consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes. Por lo que difícilmente cabe hablar de analogía o " análoga significación" a que se refiere el art. 21. 7º.

No pudiendo dejar de señalar que aun cuando se haya ratificado la aplicación del artículo 183 quater -totalmente inaplicable a los delitos de corrupción de menores del Capitulo V, Título VIII- no podemos dejar de reconocer que es realmente muy discutible su procedencia, y como ya se ha hecho constar, en aplicación de la doctrina constitucional sobre pronunciamientos absolutorios, se ha optado por dar preferencia a la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el tribunal a quo, tras oír a los distintos peritos y testigos que deponen en el acto. Por lo que al margen de ser legalmente inadmisible, se hace muy difícil considerar la interpretación expansiva que se pretende hacer de esa clausula de exoneración.

Error

VIGESIMO SEGUNDO.- En cuarto lugar considera que al amparo del artículo 14 CP debió apreciarse la existencia de error, bien como invencible bien como vencible. Que funda en que a su juicio "la jurisprudencia que explica que los menores no tienen capacidad para decidir sobre si se dejan o no grabar practicando sexo, se considera una "elaboración" doctrinal compleja y que en el común de las personas puede no ser conocida; y que, además, para aquellos, como los aquí acusados -que interactuaban practicando sexo con la menor de forma lícita al amparo del ar, 183 quater-, puede parecer ilógico cuando no absurdo, que esa misma libertad del menor convierta en impune la acción de practicar sexo con un menor pero no el hecho de grabar dichas prácticas sexuales, ello nos lleva a plantear, en ese motivo, la procedencia de aplicar el art. 14 del CP como eximente al no poder conocer el recurrente la ilicitud del hecho por cuanto era aceptada por Valentina la grabación para uso personal de los intervinientes (error invencible) y, subsidiariamente, como error vencible".

Tal como señala la STS núm. 851/2023 de 22 de noviembre (con cita STS núm. 491/2023 de 22 de junio, que a su vez cita las núm. 1219/2004 de 10 de diciembre; 163/2005 de 10 de febrero; 698/2006 de 26 de junio; y 24/2010 de 4 de marzo) es doctrina consolidad de esa Sala, "lo mismo con respecto al error de tipo que al de prohibición, que su eventual aplicación demanda la existencia de prueba bastante al respecto... no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (en el caso, lógicamente, del error de prohibición) o sobre las concretas circunstancias del hecho por el mismo protagonizado (error de tipo). Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

Añadiendo al respecto la STS núm. 855/2023 de 22 de noviembre, por referencia a la núm. 322/2019 de 19 Junio: "No basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre)."

Doctrina que nos obligara a desestimar el presente recurso ya que tal como nos indica la STS núm. 856/2023 de 22 de noviembre, hemos visto que se tiene que exigir una prueba respecto a su alegato, lo que se ha de hacer siempre teniendo en cuenta las circunstancias personales del sujeto y las del caso concreto, ya que en caso contrario solo los conocedores de la norma jurídica podrían entenderse sujetos activos del delito, además de que su interpretación y valoración debe ser siempre restrictiva, ante lo sencillo que sería un alegato de desconocimiento de las conductas que son ilícitas, lo que conllevaría que el texto penal no se aplicara a quien no lo conociera. Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de suficiencia cognoscitiva.

Doctrina que inevitablemente nos ha de llevar a desestimar este alegato, dado que, tal como se recogen en los hechos probados de la resolución recurrida, al Sr. Lucio, al margen de las cuestionadas imágenes de Valentina, se le intervienen durante el registro de su vivienda, entre otro material:

1.- Un disco duro de almacenamiento de la marca Seagate, con número de serie NUM008, con los archivos siguientes:

"- La carpeta [ DIRECCION016\, que alberga 5.924 archivos en los que aparecen niñas impúberes e incluso bebés de corta edad exhibiendo sus genitales o siendo sometidos a abusos sexuales diversos (tales como felaciones, penetraciones vaginales) -algunas de dichas imágenes están recogidas a los folios 230-1 del T.II-.

- La carpeta [ DIRECCION017\, que contiene un total de 1.369 fotografías de una misma menor en varios años de su vida, en muchas de las cuales aparece siendo víctima de abusos sexuales por un adulto (felaciones, penetraciones vaginales o contacto de pene con vagina dada la desproporción de miembros, exhibición del pene de un varón adulto junto a los órganos genitales de la menor- algunas de dichas imágenes están recogidas a los folios 231-2 del T.II-).

- La carpeta [ DIRECCION018, que contiene 29 vídeos de la menor aludida en el apartado anterior, siendo sometida a distintos tipos de abusos sexuales (los indicados en el apartado anterior) cuando la menor, según los títulos de los vídeos, tendría 8 años de edad (algunas imágenes están al folio 232 T.II)".

Así como un teléfono Xiaomi MI NOTE 2, localizándose en la tarjeta SD del teléfono, entre otros, los archivos siguientes:

" - [ DIRECCION020, con múltiples archivos de contenido sexual explícito con niñas menores, en algunos casos de muy corta edad (muestra de estos contenidos al folio 235 del T.II).

- [ DIRECCION021, con múltiples archivos con el mismo contenido que en el apartado anterior (muestras de ello al folio 235 del T.II).

- [ DIRECCION022, con múltiples archivos con el mismo tipo de contenido referido en los dos apartados anteriores (muestras de ello al folio 236 del T.II).

- [ DIRECCION023, que contiene múltiples archivos con el mismo tipo de contenido referido en los tres apartados anteriores (muestras de ello al folio 236 del T.II)".

Por lo que no negamos que, tal como se alega, para cualquier profano sobre la materia es prácticamente imposible conocer e incluso en muchos casos comprender la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la validez del consentimiento de un menor al hora de mantener relaciones sexuales, así como sus excepciones. Pero en el presente caso estamos hablando de pornografía, y es de público conocimiento que es una actividad ilícita, no ya mantener relaciones sexuales con menores, sino incluso almacenar imágenes de esta índole referidas a menores, especialmente si se trata de impúberes e incluso de bebes. Basta ver las referencias que con relativa frecuencia hacen los noticiarios sobre detenciones por hechos de esta índole. Por lo que indudablemente puede que desconozca los preceptos y doctrina legal aplicable, pero es de público conocimiento las rígidas limitaciones que en orden a esta materia existe sobre los menores, especialmente de tan corta edad como los que hemos hecho alusión.

Lo que por extensión, visto que las imágenes de Valentina las almacena junto al resto de las imágenes reseñadas, haciéndola objeto de intercambio en ámbitos pedófilos, nos lleva a excluir, como ya se ha expuesto, que se tratara de una grabación privada, como que no fuera consciente de lo inapropiado de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, ya que no podemos dejar de señalar que lo que no es de público conocimiento es precisamente que existe la excepción del artículo 183 quater.

Comiso material informático

VIGESIMO TERCERO.-Por último se alega que se ha producido una aplicación indebida del artículo 127 CP, ya que conforme consta en el acta de la entrada y registro de su domicilio (folios 74 a 77 Tomo 1) se le intervinieron veinticinco evidencias. De los que según consta en la sentencia únicamente tres contenían material pornográfico, por lo tanto, solamente dichos dispositivos pueden ser decomisados, en cambio la sentencia acuerda el de todos, a excepción de tres que eran propiedad de la empresa para la que trabajaba en recurrente. Por lo que en consecuencia procedería devolverle, bien todos los objetos y dispositivos decomisados caso de apreciarse las nulidades invocadas en primer lugar, o bien todos los no utilizados para cometer el delito, es decir todos salvo los tres a que se refiere la sentencia.

La sentencia en su fundamento jurídico decimos segundo se razona que "se solicita por el Ministerio Fiscal que se acuerde el decomiso de los dispositivos y equipos informáticos incautados a los acusados, relacionados a los folios 278 y 279 del T.II. Ninguna oposición específica se ha planteado a dicha solicitud. Y procede acordar lo solicitado de conformidad con lo previsto en el art. 127.1 del C.P .". Acorde a su falta de debate se accedió " con la única salvedad de los tres dispositivos reclamados en su día por el entidad "Paynopain Solutions, S.L." (folios 495 y s.s. del T.I) en relación con los cuales se sigue reclamando su entrega por dicha entidad".

Hemos de tener en consideración que según el artículo 127, " Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, ..., cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar". Lo que realmente tal como alega el recurrente solo cabe predicar respecto de los tres dispositivos que se recogen en los hechos probados de la sentencia que contenían archivos de carácter pornográfico, concretamente: un teléfono Xiaomi MI NOTE 2; un teléfono Xiaomi MI 11; y un disco duro de la marca Seagate, con número de serie NUM008. Por lo que acorde a lo reclamado procederá restituir el restante material intervenido.

Conclusión y costas

VIGESIMO CUARTO.- Por lo que en definitiva procederá desestimar la totalidad de los recursos, excepción hecha del formulado por la representación del Sr. Lucio, del que cabra efectuar una estimación parcial, limitada a la cuestión relativa al comiso de los dispositivos digitales intervenidos tras el registro de su domicilio.

Lo que llevara consigo que resulte procedente imponer a cada representación el pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia que se hayan podido devengar por su recurso, excepción hecha del Ministerio Fiscal y del formulado por la representación del Sr. Lucio respecto de los que no cabra formular especial pronunciamiento, por disposición legal en el primer caso y por congruencia con su estimación parcial en el segundo.