Sentencia Penal 82/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 144/2023 de 19 de abril del 2023

PRIMERO. - El primer motivo del recurso se refiere a nulidad de la sentencia y del juicio celebrado por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías con vulneración de la garantía de imparcialidad del artículo 24.2 CE.

Considera que hay varios elementos que a su juicio son reveladores de la falta de imparcialidad del tribunal de instancia, en primer lugar, la decisión del Tribunal de denegar la suspensión del juicio dada la enfermedad de la perito Dª Ofelia, técnico psicóloga de la Oficina de Asistencia a las Víctimas del Delito (OAVD). En segundo lugar, la decisión de la Sala de permitir la alteración del orden de la declaración del acusado, permitiendo que éste lo hiciera en último lugar. En tercer lugar, considera que el Presidente del Tribunal permitió al letrado de la defensa realizar preguntas capciosas y sugestivas y, del mismo modo, considera que el Presidente del Tribunal realizó preguntas y aspavientos que denotaban su predeterminación del fallo. Finalmente refiere la existencia de afirmaciones reveladoras de su parcialidad como no poner toda la literalidad de la denuncia presentada por la recurrente o decir que subió al domicilio del acusado sin amenaza ni coacción.

El concepto de imparcialidad del tribunal no es compatible con las alegaciones realizadas por la recurrente, más aún si se tiene en cuenta que las dos primeras causas se sustancian con base a dos motivos que serán analizados con posterioridad relativos al orden en la declaración del acusado en el plenario y la falta de práctica de la pericial de la psicóloga de la OAVD. Estas cuestiones son aspectos procesales que de ninguna manera pueden afectar a una materia como la imparcialidad. El hecho de ejercitar una función como la establecida en el art. 701 Lecrim. es una facultad del Presidente del Tribunal que se analizará en el motivo tercero de este recurso. Respecto a la prueba referida será objeto de análisis en el cuarto de los motivos. Respecto a la referida permisividad del Presidente del Tribunal con el letrado de la defensa en cuanto a las preguntas formuladas que a su juicio fueron sugestivas y capciosas, no se ha observado en la intervención del mismo ninguna pregunta con esas características, algo que tampoco debió parecerle al letrado de la recurrente actuante cuando no efectuó protesta alguna en relación con esta cuestión. Respecto a las preguntas planteadas por el Presidente del Tribunal a la testigo recurrente, no podemos admitir que esa facultad del Presidente del Tribunal determinase su imparcialidad cuando todas las cuestiones planteadas tuvieron como objeto, no solo aspectos de la acusación, sino que además eran referidas a cuestiones introducidas por las partes. Una de las funciones del Presidente del Tribunal es centrar el debate, y esto es lo que hizo al pedir concreción no solo a la testigo sino a los demás testigos y a los letrados de defensa y acusación para no introducir elementos ajenos al procedimiento. Nuevamente tampoco observamos que por el letrado interviniente se formulase protesta por alguna de las cuestiones planteadas. Así la STS 559/22 dice: " En la misma línea, la STS 205/2015, 10 de marzo , recordaba que "... la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal".

En el FJ 4º de esa misma resolución, añadíamos que "...un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Nemesio recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt )".

En nuestra STS 1216/2006, de 11 de diciembre , ya declarábamos que el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal ( exarts. 701-6º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, "el Presidente [del Tribunal], por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren".(...)

En ocasiones, se ha tratado esta cuestión, sobre todo, en supuestos de juicios donde intervienen víctimas que pueden sufrir en el desarrollo de la práctica del juicio oral, y esto hay que tenerlo en cuenta por parte del juez o presidente del Tribunal que dirige el debate de las sesiones, al objeto de evitar que se dirijan a los testigos preguntas que puedan herir a las víctimas con una victimización secundaria. Y, en consecuencia, puede el presidente del Tribunal hacer la pregunta de otra manera distinta que no hiera a la víctima más aún de lo que lo ha sido por el hecho delictivo, lo cual tiene especial trascendencia en el caso de los delitos sexuales como a continuación se explica por parte del Tribunal Supremo en Sentencia 825/2021 de 28 Oct. 2021, Rec. 4592/2019 , al señalar que:

"Para que se evidencie la sospecha de parcialidad se vislumbre en un contexto más amplio, además de las referencias a la necesidad de que en declaraciones de testigos con merma de capacidad se vigile el interrogatorio y se haga más patente la intervención del presidente/a para proteger y tutelar al declarante más que en otros casos. Y ello, por sus especiales características psíquicas y por las del caso que se está tratando relacionado con delitos de corte sexual.

Nótese que, como hemos expuesto, en estos casos sí que es cierto que deben sujetarse los interrogatorios en juicios por delitos sexuales a una especial dirección del juez o presidente del tribunal, a fin de evitar preguntas dirigidas, o sacar el interrogatorio del contexto al que va dirigido. Con ello, no se entiende que la forma de proceder en este caso haya supuesto un desmedido exceso de la facultad del presidente/a de la dirección del debate, ya que está facultado, igualmente, para realizar preguntas a acusado o testigos para comprender mejor lo que ocurrió.

...De esta manera, para que una intervención del presidente de un tribunal pueda determinar la nulidad de un juicio es preciso que se compruebe en su forma de dirigirlo en varios escenarios de su desarrollo una palpable y evidente parcialidad en el juicio que quede evidenciada en la globalidad del desarrollo de las sesiones del juicio oral, ya que la sanción grave de nulidad del juicio y sentencia para que vuelva a celebrarse solo procederá en casos patentes y evidentes en donde se demuestre y compruebe por el tribunal revisor que el papel del tribunal está rodeado de evidente parcialidad, y que se comprueba en el desarrollo del proceso y en el reflejo en la sentencia, lo que en este caso no se da, ya que se ha argumentado de forma consistente y suficiente en un caso de gravedad, como lo son aquellos supuestos como el presente donde se atenta a la libertad e indemnidad sexuales de personas en las condiciones de las víctimas de estos hechos. Y en donde se cometen los hechos aprovechándose de las condiciones de las víctimas por el acusado, como en este caso se ha probado.

Pero nada se hace constar de otras fases del juicio, lo que evidencia la puntualidad con que se expone la intervención dirigida, evidentemente, a tutelar al testigo por sus circunstancias, al no existir otra intervención que haga "planear" que en el juicio existió una duda de sospecha de parcialidad.

Por ello, no se comprueba que en este interrogatorio las preguntas dirigidas, o la forma de dirigir el interrogatorio hayan tenido unas consecuencias de indefensión determinantes de causarla al acusado. Y este criterio valorativo es relevante, porque no se aprecia que en el interrogatorio se haya producido un reflejo en la sentencia capaz de tener una eficacia determinante en el resultado final de la condena por los delitos por los que ha sido condenado.

Para la viabilidad de esta queja casacional deberían haber razones relevantes que evidenciaran la "legitimidad de la sospecha" en virtud de la cual por la forma de dirigir el debate de las sesiones pudiera vislumbrarse la existencia de la parcialidad del tribunal, y el examen de este caso no lo refleja en la medida que lo expone el recurrente, al no existir razones objetivas que permitan deducirlo.

...El Presidente/a puede dirigir a los testigos preguntas, y fiscalizar la intervención de las partes atendidas las características de cada caso, realizando preguntas complementarias de las ya formuladas por las partes, en orden a esclarecer plenamente los hechos, evitándose así cualquier indeseable y ya irreparable malentendido. Todo ello, sin duda, desde la más absoluta imparcialidad.

Pero en el caso de que se alegue vulneración del derecho al juez imparcial en base a un interrogatorio en concreto deben existir razones relevantes que evidencien esa imparcialidad, y, como decimos, arrojen sospecha de que en el desarrollo global del juicio y al reflejo en la sentencia la parcialidad existió y no se actuó de forma imparcial, lo que no queda evidenciado por la circunstancia de que la actuación del presidente/a en algunas preguntas a un testigo lo fuera por su actuación ex officio , lo que le está permitido.

Como recuerda en este caso la mejor doctrina la facultad presidencial está concebida por el legislador como una herramienta de conclusión, como una forma de culminar un interrogatorio, como un medio para evitar equívocos en la inteligencia de cuanto se ha intentado probar en el juicio, pero jamás como una toma de postura judicial antes de tiempo, nunca como una contribución del Juez, directa o indirecta, voluntaria o refleja, a la mejor defensa de una de las posiciones defendidas por las partes, aunque en principio pudiera parecer que alguna de ellas se ajusta más al sentido común o a los principios jurídicos dominantes."

El motivo no puede ser estimado.

SEGUNDO. - El segundo motivo de recurso se refiere a nulidad de la sentencia y del juicio celebrado por infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 219 LOPJ con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías y de la seguridad jurídica, proclamados en los artículos 9.3 Y 24.2 CE.

Relata que el acusado fue objeto de denuncia en procedimiento penal diferente a éste por hechos similares a los que aquí se juzgaban, procedimiento en el que la denunciante compareció en calidad de testigo. Dos de los Magistrados que intervinieron en el juicio incurrieron, a su juicio, en causa de abstención y/o recusación por haber resuelto un recurso de apelación interpuesto por el acusado de fecha 15 de septiembre de 2021, Auto 555/2021 en el otro procedimiento penal en el que también fue denunciado, -cuyo expediente no está unido a las actuaciones- en el que los Magistrados tomaron conocimiento de la presente causa a la vista del contenido del Hecho Probado Primero de la sentencia que es objeto de recurso. Alega que no pudo recusarlos con anterioridad al inicio del juicio porque no conoció la composición del Tribunal y no sabía que iba a incorporar los hechos referidos en la sentencia.

Pretende el recurrente aplicar la causa 11.ª del art. 219 LOPJ: "Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.", cuando no se acredita que ninguno de los tres Magistrados haya intervenido en recurso o instancia previa de este procedimiento. Hace referencia a otro procedimiento, diferente del presente donde la recurrente intervino como testigo, es decir no fue una de las partes denunciadas en el procedimiento. Esta cuestión era perfectamente conocida por parte de la recurrente sin que en ningún momento previo a la celebración del plenario manifestase nada al respecto. De este modo, al comienzo de las sesiones del juicio oral en fase de cuestiones previas pudo alegarlo y nada manifestó al respecto. Es evidente que la recurrente era conocedora de que la Sección 3ª había resuelto el anterior procedimiento ya que en escrito presentado el 31 de octubre de 2022 manifestó: "Que tras haber acudido a la Sala a instruirnos para la celebración del juicio señalado los días 2, 3 y 4 de noviembre, y habiendo advertido que consta adjunto al presente rollo, procedimiento en el que D. Nicanor denunció al Sr. Joaquín, consideramos oportuno comunicar al tribunal la existencia de un procedimiento iniciado por querella del Sr. Joaquín contra la acusación, D.ª Evangelina, así como contra D. Nicanor, D. Luis Pablo y D. Juan Ramón, por delitos de denuncia falsa y falso testimonio, acompañando la querella presentada de adverso, el sobreseimiento acordado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Alicante y la confirmación del citado sobreseimiento dictada por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos." Del mismo se desprende la existencia de conocimiento de la composición de la Sala y del dictado del citado sobreseimiento por la misma, habiendo omitido esta cuestión al inicio de las sesiones del juicio oral con los que sabiendo esta circunstancia aceptó la composición del Tribunal, sin perjuicio de que no se observe causa de recusación alguna la tratarse de otro procedimiento. Así lo explica la STS 156/22 cuando establece: " En este sentido, en STS 650/2017, de 5 de septiembre de 2017 , decíamos que carece de razón que se recuse a un Magistrado al inicio de la vista oral, cuando se tenía conocimiento con anterioridad de que había resuelto el recurso de apelación contra el auto de procesamiento.

Esta sentencia, en lo que aquí interesa, arranca de una jurisprudencia que parte de la base de que quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo ha de saber hacer de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa, y dice como sigue:

"Pues bien, centrado el debate en determinar el alcance del requisito de la temporaneidad a la hora de denunciar un supuesto de recusación, tiene establecido esta Sala en la sentencia 812/2016, de 28 de octubre , que, en efecto, la jurisprudencia suele fijarse en si la recusación se planteó tan pronto como se conoció la concurrencia de la causa, pues en otro caso se considera que se ha formulado intempestivamente ( STS. 656/2004, de 29-5 ). En esta esta dirección la STS. 132/2007, de 16 de febrero , precisa que el art. 223 LOPJ dispone expresamente que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.

Precisamente -remarca la sentencia 812/2016 - para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su repetición el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o no le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses. A ello se debe que el art. 223 de la LOPJ prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no se hubiera planteado cuando se tuvo conocimiento de la causa en que se funde".

Más adelante, continuando su razonamiento con cita de Jurisprudencia constitucional, se puede leer lo siguiente:

"Por su parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2014, de 3 de noviembre , al abordar la vulneración del derecho a la imparcialidad judicial, establece que este derecho constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia misma. Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Por eso, la privación de la posibilidad de ejercer la recusación implica la restricción de una garantía esencial establecida legalmente con el fin de salvaguardar la imparcialidad que la Constitución impone al juzgador ( STC 205/2013, de 5 de diciembre ). Ahora bien, establecido lo anterior, debemos recordar que no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4 ; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3 , y 60/2008, de 5 de diciembre , FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado ( STC 60/2008, de 26 de mayo )".

Y en lo que a nuestro caso afecta, concluye esta STS 605/2017 con las siguientes palabras:

"En consonancia con lo expuesto, señala el Tribunal Constitucional que debe compartirse el criterio del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado y excluir el examen de la vulneración denunciada, pues el recurrente no ejerció su derecho a recusar tan pronto como tuvo conocimiento de la composición de la Sala. Incurre, por tanto, en el óbice de falta de invocación tempestiva en la vía judicial del derecho constitucional que se dice vulnerado [ art. 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ]".

En el mismo sentido, respecto al momento de plantear una recusación, ya se decía en la Sentencia de esta Sala 1372/2005, de 23 de noviembre de 2005 , que "la cuestión ha de examinarse con atención a las características del caso concreto. Incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de plantear la cuestión, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada".

El problema de la recusación ha sido objeto de una constante queja, y si bien la solución ha de darse en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, no es menos cierto que el anterior ha sido su tratamiento generalizado, y como muestra la abundante jurisprudencia, entre la más reciente, podemos acudir a la Sentencia 202/2021, de 4 de marzo de 2021 , que rechaza la queja por pérdida de imparcialidad de uno de los miembros del tribunal de enjuiciamiento que intervino en el auto de transformación del procedimiento, en la que se vuelve sobre iguales argumentos, al no haberse planteado previamente la recusación, concluyendo al respecto que "incluso la actuación del recurrente en relación con el uso que haya hecho de las posibilidades de recusación, puede ser ilustrativo sobre la valoración que, en el momento procesal de que se trate, haya podido hacer acerca de la imparcialidad del Tribunal. Si, conocidos los datos objetivos sobre los que se construye la sospecha, la parte acepta al Tribunal, pudiendo no hacerlo, no parece que sus dudas sobre la imparcialidad tuvieran la suficiente consistencia, incluso para la propia parte interesada"."

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO. - En tercer lugar, alega el recurrente nulidad de la sentencia y del juicio celebrado por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías por oposición en la sentencia recurrida a la doctrina del tribunal supremo recogida entre otras en las STS 16/12/2020 y STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020 en lo que afecta al momento en que el acusado debe prestar declaración.

El Tribunal acordó alterar el orden de la declaración del acusado, posponiendo la misma al final del juicio, una vez practicadas la totalidad de las pruebas. El Tribunal ofreció unos argumentos absolutamente contrarios a lo que ordena la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, decisión a la que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, pese a lo cual se mantuvo la alteración, consignándose tanto por la acusación pública como por la particular, la oportuna protesta a efectos de recurso. Esta decisión vulnera la tutela judicial efectiva y no acata la doctrina del Tribunal Supremo cuyos exponentes se conforman en las SSTS 15/12/2020 y 507/2020, de 14 de octubre.

No es causa de nulidad que le acusado declare en último lugar ya que no se alega causa de indefensión a la recurrente. Ciertamente como señala la recurrente en las sentencias que refiere el Tribunal Supremo ha definido que el acusado debe declara en primer lugar conforme a las prescripciones de la Lecrim., sin embargo, esas mismas sentencias refieren que no deja de ser una facultad del Tribunal alterar el orden de la prueba con la consiguiente motivación. Así lo analiza la STS 700/2020: " El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la Lecrim , "cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad", y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio." En consecuencia, lo adecuado es la declaración del acusado en primer lugar y la excepción lo contrario, por lo que la práctica de la declaración como se hizo en el presente procedimiento no deja de ser una práctica que aunque minoritaria no infringe el derecho de defensa de la recurrente.

El motivo no puede ser admitido.

CUARTO. - En cuarto lugar, la impugnación tiene por objeto nulidad de la sentencia y del juicio por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías a usar los medios de prueba pertinentes con quebrantamiento de garantías, y por omisión y falta de razonamiento de pruebas (informe médico forense y dictamen OAVD) con relevancia para el fallo por ser elementos objetivos de corroboración del testimonio de la víctima cuya existencia se niega en la sentencia.

Señala que la convicción del Tribunal se conformó prescindiendo de la información contradictoria que potencialmente hubieran podido ofrecer la pericial emitida por la psicóloga de la OAVD, prueba que ni siquiera es valorada como pericia documentada, pese a la relevancia que para las acusaciones tenía la misma, lo que no sólo lesiona el derecho a un proceso equitativo, sino también el propio modelo cognitivo al que debe responder el proceso penal. La Sala la que denegó en Providencia de 25 de octubre de 2022 la suspensión del juicio con nuevo señalamiento para que se practicara esta prueba. Consideró que, dado el contenido del dictamen pericial de la OAVD, el Tribunal, de haber valorado y admitida la suspensión del juicio para la celebración de esta prueba pericial en la vista, habría producido un fallo diferente. Tampoco comparte que no se valorase el informe de la psiquiatra del IML al haber transcurrido 2 años y 2 meses después.

No podemos admitir la pretensión de la recurrente cuando concurren dos elementos que no relató en su impugnación. La psicóloga de la OAVD solicitó su incomparecencia por enfermedad y que se le excusase de asistir al estar de baja. Ante esta situación previo informe de las partes se acordó por el tribunal por Providencia de 25 de octubre de 2022 no suspender el juicio pese a la ausencia de la psicóloga. Esta resolución no fue recurrida por la parte hoy recurrente aquietándose al contenido de esa resolución. Es más, en fase de cuestiones previas al inicio del juicio oral ni tan si quiera interesó su práctica. Finalmente, tampoco se interesó su practica en la segunda instancia conforme al art. 790.3 Lecrim. con lo cuál por la recurrente se incumplió la reiteración en la petición tras la denegación de la suspensión por Providencia de 25 de octubre de 2022 que no fue recurrida por la recurrente, ni la petición de práctica de la diligencia en fase de cuestiones previas. En este sentido la STS 975/22 establece que: " Lo que interesa es la prueba denegada para el acto del juicio oral. El rechazo de diligencias en fase de instrucción no tiene acceso a la casación. De cualquier forma no sobran las referencias a las incidencias en cuanto a las solicitudes y rechazo de esa prueba durante la investigación. Muestran que la defensa fue diligente en todo momento. La prueba, en todo caso, fue reclamada también para el acto del juicio oral en el trámite idóneo: escrito de conclusiones provisionales.

La prosperabilidad de un motivo por denegación de la prueba propuesta para el plenario está sometida al cumplimiento de dos tipos de requisitos. Unos, formales; otros, materiales.

Los requisitos formales, o, mejor, extrínsecos o periféricos (la palabra formal sugiere algo "burocrático" o "ritual": resulta, poco acertada cuando estamos hablando de derechos fundamentales) aparecen aquí solo parcialmente cubiertos.

La prueba cuya denegación motiva la queja fue propuesta en tiempo y forma. Ya se ha consignado.

El rechazo de la prueba mediante Auto de 23 de junio de 2021 (folios 5 a 7 del Tomo II del rollo de Sala) activó la protesta escrita a que obliga el art. 659 LECrim . Se hizo tempestivamente (7 de julio de 2021, folio 151) El plazo para tal reclamación es de cinco días (por analogía con el plazo señalado para la casación). El art. 4 LECivil extiende la aplicación supletoria de su art. 135 al proceso penal. (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 24 de enero de 2003).

Tratándose de un procedimiento ordinario basta esa protesta. No es necesario reiterar la petición al inicio del juicio como sucede en el procedimiento abreviado y como podría dar a entender una superficial lectura del escrito de impugnación del Fiscal. La razón determinante del rechazo (no aportación de las grabaciones) invitaba a reiterar la petición al inicio del juicio con presentación de las grabaciones como, por otra parte, anunció la defensa en su escrito de protesta (folio 151, Tomo II, Rollo de Sala). eso es lo que echa en falta el Fiscal.

El fundamento de la denegación (no se aportaban simultáneamente las grabaciones) no era causa suficiente para repeler la prueba: había tiempo y momentos para unirlas; si bien es cierto que luego en el juicio no se aportaron, pese al previo anuncio (eso es lo que reprocha el Fiscal). Tampoco se aportó en apelación. Asistía cierta razón a la Audiencia cuando señalaba que la no aportación de las grabaciones dificultaba el juicio sobre su pertinencia.

Desde que se implantó una apelación previa a la casación en estos procedimientos competencia de la Audiencia Provincial se hace obligado reiterar la práctica de la prueba en la segunda instancia tal y como previene el art. 790.3 LECrim . El remedio específico y primario para ese tipo de gravamen, consiste en la reproducción de la prueba en apelación; no la nulidad que siempre comporta retrasos que el legislador quiere evitar. Tiene razón el Fiscal cuando apunta que esa omisión en apelación obstaculiza la admisiblidad del motivo, lo que se convierte en causa de desestimación sin necesidad de estudiar el fondo.

La reciente STS 667/2022, de 30 de junio refrenda ese criterio:

"El motivo no puede prosperar. Y la razón principal es que lo pretendido ahora no lo fue ante el tribunal de apelación. El recurrente introduce un elemento novatorio incompatible con los límites objetivos de la casación: los gravámenes provocados por la sentencia de apelación.

En efecto, el hoy recurrente en su recurso se limitó a denunciar la indebida denegación de los medios de prueba que propuso haciendo suyos los propuestos, a su vez, por el Ministerio Fiscal y que fueron admitidos por la Audiencia. Nada más.

El Tribunal Superior, con buenas y convincentes razones, reconoció que la renuncia del Ministerio Fiscal no debería haber conllevado la no práctica de los medios que hizo suyos la defensa.

Pero, al tiempo, consideró que el recurrente disponía de un mecanismo de reparación que no activó, como lo era solicitar la práctica de la prueba inadmitida o no practicada en segunda instancia en los términos precisados en el artículo 790.3 LECrim . Falta de activación que impedía identificar el gravamen.

Como anticipábamos, el hoy recurrente no solo no pretendió en apelación la reparación genuina, sino que tampoco pretendió ante el Tribunal Superior, de forma expresa y justificada, la nulidad por la no práctica de prueba...

... Lo que impide formularla ahora en casación. Novedosa pretensión que, además, y en todo caso, sigue apareciendo huérfana de las exigentes cargas de justificación antes apuntadas.

La parte se limita a denunciar, de nuevo, una infracción cuantitativa del derecho a la prueba. Pero lo cierto es que ni activó la fórmula de reparación genuina, ni pretendió expresamente la nulidad ni justificó, ni ahora justifica, cumplidamente las razones cualitativas que pudieran, en su caso, apreciarla"."

El motivo no puede ser estimado

QUINTO. - Finalmente, en los motivos sexto y cuarto que deben ser analizados conjuntamente al referirse al relato de hechos probados, alega en el motivo sexto nulidad de la sentencia y del juicio por motivación incompleta, absurda, irracional con omisión de razonamiento sobre material probatorio practicado con vulneración de la tutela judicial efectiva e infracción de ley, con omisión de todo razonamiento sobre las pruebas periciales practicadas. nulidad por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación por la ausencia del análisis del testimonio de la víctima desde la perspectiva de género. inaplicación indebida del artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Refiere la recurrente que el Tribunal de instancia entiende la existencia de ánimo espurio sin valorar la contundencia del testimonio solo con base en un procedimiento previo entre las partes. También critica que no se valorase el testimonio e la víctima desde la perspectiva de género. Defiende la recurrente que no se valorasen las periciales de la psiquiatra forense ni de la psicóloga de la OAVD. A su juicio, el Tribunal de instancia no valoró la testifical de la recurrente de manera adecuada al entender que existió incredibilidad subjetiva ya que entiende la recurrente que su testimonio fue claro y fiable, considerando que las conclusiones alcanzadas fueron ilógicas e irracionales.

También alega en su motivo cuarto la nulidad de la sentencia y del juicio celebrado por quebrantamiento de forma al no contener el relato fáctico declaración de lo que resultó probado en el plenario, así como nulidad del juicio y de la sentencia al haberse incorporado conceptos que implican la predeterminación del fallo y otros absolutamente contradictorios con los razonamientos jurídicos. Defiende la recurrente que la sentencia objeto de recurso no contiene declaración de lo que resultó probado en el plenario y por ello al no poder conocer qué es lo que el Tribunal entiende que resultó probado tampoco permite combatir el pronunciamiento absolutorio lo que causa verdadera indefensión. El apartado 2 del relato fáctico es totalmente contradictorio con el contenido de los fundamentos 4º y 5º de la sentencia pues mientras en los hechos probados se afirma -reproduciendo parcial y sesgadamente la denuncia presentada por la recurrente aparentando que es la denuncia completa- que los hechos descritos en el apartado segundo no han quedado acreditados, en los fundamentos de derecho 4º y 5º de la resolución se da por probado lo negado en el apartado segundo del relato fáctico, lo que es una contradicción en sí misma que causa una evidente indefensión a la acusación y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

Debemos partir del sentido absolutorio de la sentencia recurrida, por lo que su régimen jurídico es el que viene establecido en el art. 790.2 Lecrim. cuando dice: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." Por lo tanto, no procede por el Tribunal de apelación una nueva valoración de la prueba practicada, sino el examen sobre si las consecuencias de la prueba son coherentes con la práctica de la misma. Está vedado a este Tribunal por numerosas sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la posibilidad de entrar a valorar pruebas sin la inmediación con la que ha contado el tribunal de instancia, ya que no se puede volver a interpretar una prueba que no se ha practicado en presencia del tribunal de apelación.

En este sentido el ATS 564/20 dice: "Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo, que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél."

Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo."

En el mismo sentido la STS 360/2020 señala: "Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada."

Todo ello siempre que por el recurrente se interesase la anulación de la sentencia dictada en la primera instancia. A tal efecto en el suplico del recurso, interesaba la recurrente, la anulación de la sentencia y que se dictase sentencia condenatoria de conformidad con lo interesado en el escrito de conclusiones definitivas.

El Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo, recordaba que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho.

Su carácter de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, STC 172/1997 ).

Esta misma sentencia 167/2002, establecía, sin embargo, limitaciones a la valoración de la prueba en segunda instancia cuando el fallo del Tribunal a quo había sido absolutorio.

La reforma operada por Ley 14/2015 supuso, en lo que aquí ahora nos interesa, la introducción por el legislador de la posibilidad de pedir en segunda instancia la revocación de un fallo absolutorio, para lo cual se hace preciso -además de justificar la insuficiencia, la falta de racionalidad en la motivación fáctica o el apartamiento de las máximas de la experiencia- se hace preciso, decimos, al amparo de lo prevenido en el artículo 790.2 Lecrim., que se inste la nulidad de la sentencia absolutoria.

El relato de hechos probados no supone una contradicción como relata la recurrente ya que el Tribunal de instancia lo que hace es fijar en el mismo los hechos con relevancia penal de la denuncia para a continuación señalar que estos no quedaron probados con las pruebas practicadas en el plenario. La ausencia de explicación o motivación a la que hace referencia la recurrente viene desarrollada en la extensa fundamentación jurídica de la sentencia, ya que, como veremos a continuación, es el lugar donde el tribunal debe analizar y explicar la prueba practicada en el plenario.

Considera el tribunal de instancia en el análisis del testimonio de la recurrente que concurre en la misma incredibilidad subjetiva atendiendo al enfrentamiento existente entre denunciante y acusado. Para ello explica como existió previa a esta denuncia un procedimiento contra el acusado que dio lugar a las Diligencias Previas nº 1842/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante donde la recurrente declaró en contra del acusado y que terminó con sobreseimiento de la causa. Posteriormente el acusado interesó permiso para proceder por acusación y denuncia falsa contra querellante y denunciante. Esta situación de enfrentamiento tenía un origen de varios años atrás con lo que estaban en una situación muy enquistada. En este contexto la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia no se pudo considerar ni ilógica ni irracional dada la explicación ofrecida en la sentencia y que pudo ser corroborada por los distintos testimonios ofrecidos por testigos de ambas partes en el plenario.

Considera el Tribunal de instancia que tampoco hubo corroboración periférica del testimonio de la recurrente toda vez que no se acreditó que mientras sucediesen los hechos denunciados verbalizase los mismos a los compañeros. Así se desprende de diversos testimonios como el de el Sr. Luis Pablo manifestó en el plenario - declaración tomada a través del sistema webex - que él no había presenciado nada de estos hechos; que todo lo que sabe es a través de lo que la recurrente le ha contado; que el acusado piropeaba a todas las compañeras, D. Nicanor, manifestó que oyó algunos piropos proferidos por el acusado a la recurrente- "que guapa estás" "que ojos más bonitos", el Sr. Geronimo declaró que él no presenció ninguna situación especial, que todo lo que sabe son rumores y el Sr. Hermenegildo dijo que el acusado se dirigía muchas veces a la recurrente con expresiones del tipo "que guapa estás" "que ojos tienes", pero que no hubo nada más. Si que reconoció que el acusado tenía trato de favor con ella y se aprovechaba la recurrente de ello. El perito D. Javier, jefe de los servicios médicos adscrito a la Comisaría de policía, afirmó que la recurrente acudió dos veces a su consulta por motivo de ansiedad dado el malestar laboral y nunca le indicó la existencia de una situación de acoso sexual o laboral. El perito psiquiatra D. Leoncio manifestó que tuvo dos consultas con la recurrente. La primera en Abril de 2017 en la que le manifestó la existencia de un problema familiar grave, así como una problemática laboral, y una segunda consulta en Marzo de 2018 donde refirió la existencia de un problema con un compañero de trabajo en la que intervenía "asuntos internos". Le diagnosticó como trastorno adaptativo con síntomas mixtos, ofreciéndole medicación que ella rechazó, lo que le sorprendió. A su entender no existía una base depresiva endógena dado que los problemas eran externos derivados del ámbito laboral. En ningún momento le refirió una situación de acoso sexual. Lo mismo se puede decir del informe del médico forense Dª Cecilia. Es cierto que ante la Sra. Cecilia la recurrente refiere los hechos que han motivado la presente causa, pero no es menos cierto que las consultas con la citada perito tuvieron lugar el 6/03/2018 y el 20/04/2018, casi dos años después de los hechos que se dicen sucedidos y dos meses después de haber interpuesto la denuncia. En definitiva, la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia donde amparándose en el principio in dubio pro reo entiende que los hechos denunciados no quedaron acreditados con la fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia resulta lógica y racional atendiendo a la prueba practicada donde la propia denunciante reconoció que nunca le había propuesto el acusado relaciones sexuales. Este principio alegado por el Tribunal de instancia impide condenar si alberga dudas en relación con la prueba de cargo practicada como explica la STS 983/22: " El principio in dubio pro reo es un principio informador del proceso de valoración de la prueba en virtud de la cual se proclama que la duda en orden al contenido agregativo de un hecho debe favorecer al reo. Es invocable en casación si el tribunal que ha dictado la Sentencia objeto de la revisión a través de este recurso ha expresado la duda sobre el carácter de prueba de cargo de una determinada actividad probatoria. Guarda una estrecha relación con el principio de presunción de inocencia pero mantiene con él una importante deficiencia pues la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al tribunal a considerar acreditado un hecho cuando no tenga duda sobre la acreditación del hecho objeto de la acusación. En virtud de una correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia el tribunal debe comprobar si existe prueba material, de carácter personal documental o pericial, si la prueba tiene carácter de cargo al incidir de forma asertiva sobre el hecho de la acusación y si la prueba ha sido obtenida de forma lícita y practicada de forma regular, observando la disciplina de garantía prevista en la ley y en los principios constitucionales. La denuncia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia alcanza estos extremos de existencia de prueba, de regularidad y de carácter de cargo de la prueba valorada que debe ser racionalmente expuesta en la motivación de la fundamentación de la sentencia, en tanto que el principio in dubio pro reo va referido a un segundo momento en el cual la valoración que de la prueba se realice ha de tener en cuenta que la duda siempre ha de beneficiar al reo y solo opera en casación cuando el tribunal encargado del enjuiciamiento, o de la revisión, ha expresado dudas sobre el contenido de la actividad probatoria realizada, situación que no concurre en el caso objeto del presente enjuiciamiento."

El motivo no puede ser admitido

SEXTO. - Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.