La presente causa tiene su origen en Atestado de la unidad de asuntos internos CNP informe NUM006 Grupo IV 21/03/17 1 a 80 TI, en el que " atendiendo a lo acordado en resolución dictada con fecha 30 de noviembre de 2016 por el titular del juzgado Central de instrucción num. 4 de la Audiencia Nacional, se encomienda a esta unidad de asuntos internos la investigación de los hechos contenidos en el informe 42.397/2016 de la Brigada Central de Investigaciones de Blanqueo de Capitales y Anticorrupción de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de Policía Judicial. En la resolución del mencionado Juzgado Central se formaba la Pieza Separada y Secreta número dos de las Diligencias Previas 38/14 para la investigación de estos hechos."
Recibido en el juzgado de instrucción num.1 de Orihuela en fecha 24 de marzo de 2017 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas , dando cuenta exclusivamente al Ministerio Fiscal . En el antecedente de hecho primero, se hace constar que "expone la recepción de un informe inicial de la Unidad de Asuntos internos de policía nacional , emitido en virtud de la orden recibida del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional para investigar hechos que habían dado lugar a la Pieza Separada y Secreta n° 2 de sus Diligencias Previas 38/14 sobre una presunta organización criminal liderada por Adolfo y Alejo , dedicada a la prostitución , trata de seres humanos , blanqueo de capitales y fraude a la Hacienda Pública . Apreciando la existencia de indicios de que miembros de las Fuerzas Públicas , en este caso un miembro del CNP , Eliseo inspector jefe , jefe de la Sección operativa de la UCRIF de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Comisaría de Alicante , estarían recibiendo regalos en especie y dinero para colaborar desde su posición profesional con el Club PIPOS sito en carretera Alicante - Murcia 31, 8 / Ctra nacional 340 km 694 en Cox
El informe concluye con la solicitud de intervención del n° de teléfono NUM002 utilizado por Eliseo . En su parte dispositiva acuerda : 1) incoar Diligencias Previas , 2) dar traslado al M. Fiscal sobre la solicitud 3) remitir exhorto al Jgdo . Central de instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional para que remita testimonio íntegro de la Pieza separada y secreta n° 2 de sus Diligencias Previas 38/14 F 81 a 83 TI". Se solicita al juzgado de instrucción central num.4 de la Audiencia Nacional testimonio integro de la Pieza Separada y Secreta núm. 2 de sus DP 38/14. Que constan en los folios 97 a 190 del Tomo I.
No consta incorporados en las Diligencias los autos de entrada y registro, y el (auto de intervención telefónica) que dieron lugar a la investigación del acusado Eliseo
PRIMERO.- El presente recurso se funda en los siguientes motivos:
1º.- Vulneración del art 18.1 y 2 de la CE . Nulidad del Autos de intervenciones telefónicas , de 28-317, 28-4-17 y posteriores ,dictados por el juzgado de instrucción número 1 de Orihuela, basado en : A) que no se ha traído a esta causa las resoluciones e informes policiales de la causa matriz que dieron lugar a la investigación de la que trae causa el presente procedimiento. Vulneración de lo dispuesto en el pleno no jurisdiccional de fecha 26 de mayo de 2009. B) la nulidad por la falta de control judicial sobre las intervenciones telefónicas acordadas por el juzgado de instrucción número 1 de Orihuela.
2º.- Error en la apreciación pruebas e infracción de precepto constitucional, de la presunción de inocencia tutela judicial efectiva ( 24).
3º.- Error en la apreciación de las pruebas e infracción del principio in dubio pro reo.
Solicitando qué, tras la práctica de la prueba documental y la celebración de vista, se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se absuelva al recurrente.
Aportando junto al escrito de recurso copia de la nueva tarjeta de residencia del extranjero de Hernan, quien nuevamente ha procedido la renovación de su residencia, dado que dicha prueba no pudo aportarse en su día ya que había sido expedida con posterioridad, solicitando que se oficie a la oficina de extranjeros de Alicante para que certifiquen si realmente en la actualidad o vuelto a renovar su residencia el titular de la tarjeta que por fotocopias adjunta.
SEGUNDO.- En primer lugar se procede a resolver la cuestiones formales planteadas, que se propusieron en la instancia y que se vuelven a reproducir, relativas a las nulidades de las intervenciones telefónicas, la ausencia de control judicial en las intervenciones telefónicas .
a.-Concretamente las intervenciones de 28 de abril y de 28 marzo de 2017 y 23 de mayo y posteriores .Expuso que no se habían traído a este proceso las resoluciones e informes policiales que dieron lugar a investigación origen del presente procedimiento, indicando que este trae causa de las diligencias previas nº 38/2014 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional, siendo esta su causa matriz. En dicha causa matriz se practicaron una serie de entradas y registros, e intervenciones telefónicas ,donde apareció una determinada documentación y conversaciones, las cuales sirvió como única prueba de base y en exclusiva, para el JuzgadoCentral de instrucción número cuatro. En el escrito de 14/2/2022 ( 8 meses y 10 días antes de la celebración del juicio oral), no solicitamos la nulidad, al entender que no era el momento ni el cauce procesal oportuno, pero sí indicamos lo que íbamos a hacer, precisamente para que el Ministerio público tuviera conocimiento y no le fuera novedoso ni sorpresivo cuánto iba a acontecer el día del juicio oral, solicitando que se diese traslado al Ministerio Fiscal, quien por escrito de fecha 9 de marzo de 2022 presento contestación con oposición a la nulidad invocada. En consecuencia se actuó conforme al acuerdo del Pleno, puesto que la vulneración el derecho fundamental se planteó en la instancia y muchos meses antes de la celebración del juicio, no se hizo de forma sorpresiva o que causaría indefensión al Ministerio Fiscal y le dejará sin margen de reacción, por lo que he entendiendo que el Ministerio público no ha aportado los documentos e informes solicitados el resultado es la ilicitud de toda la prueba obtenida debiendo dictarse nulos los autos en cuestión.
La sentencia de la Audiencia rechazo la pretensión en base a :" En el presente caso la defensa del acusado Eliseo, no efectuó impugnación de la legitimidad de la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela, por la ausencia de los testimonios de la causa de la que derivó, esto es, por el procedimiento de Diligencias Previas del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en su escrito de defensa, tal y como debía haberse efectuado. Tampoco lo hizo en el escrito presentado ante este tribunal el día 15 de febrero de 2022, una vez remitida la causa para su enjuiciamiento y una vez dictado (14-2-2022) el auto de admisión de pruebas y de señalamiento del acto de juicio. Como se puede comprobar la defensa en ese escrito puso de manifiesto, "para su traslado al Ministerio Público a los efectos legales oportunos", que tenía intención de interesar en el acto del plenario la nulidad del auto de 28 de marzo de 2017 (folios 81 y ss del Tomo 1 de las actuaciones) por entender que ese auto adolece de falta de motivación, vulnerando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por fundarse en meras sospechas policiales sin indicios de actividad criminal. Anuncia así la solicitud de nulidad por conexión de antijuridicidad de todo lo actuado en la causa. Finalmente hace mención escueta y literal a que "dicho auto se sustenta sobre la base de otros anteriores cuya legalidad se desconoce".
La defensa no advirtió ni impugnó los autos habilitantes de intervenciones telefónicas o de entradas y registros acordados en la causa inicial seguida ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, reservándose dicha impugnación y denunciando la falta de aportación de testimonios, de forma extemporánea, para el inicio del acto de juicio, sin dar oportunidad a que el Ministerio Fiscal pudiera traer a la causa los testimonios de las actuaciones previas del Juzgado Central de Instrucción, donde fruto de un hallazgo casual en una entrada y registro se ocuparon documentos en los que aparecía el nombre de Eliseo como presunto receptor de regalos en especie por parte de personas relacionadas con clubes de alterne en el partido judicial de Orihuela y que dio lugar a que el Juzgado Central de Instrucción incoara una pieza secreta del procedimiento principal y diera orden de investigar lo relacionado con esos documentos y que podrían constituir un delito de cohecho, no accediendo a la intervención telefónica que se le solicitó por considerar que debía investigarse por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional y, de concretarse los indicios delictivos, que se pudiera solicitar del Juzgado objetiva y territorialmente competente tal medida, lo que así sucedió al dirigirse la Policía Nacional, Unidad de Asuntos Internos, al Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela, solicitando la intervención del teléfono de Eliseo y de otra persona por presunto delito de cohecho.
En consecuencia, vista la jurisprudencia antes citada, no procede atender la impugnación de las resoluciones dictadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que no constan en las actuaciones y cuya falta se invocó únicamente al inicio del plenario de forma extemporánea"
b.- Al respecto, siguiendo el Inter del procedimiento ,la presente causa tiene su origen en Atestado de la unidad de asuntos internos CNP informe NUM006 Grupo IV 21/03/17 1 a 80 TI, en el que " atendiendo a lo acordado en resolución dictada con fecha 30 de noviembre de 2016 por el titular del juzgado Central de instrucción num. 4 de la Audiencia Nacional, se encomienda a esta unidad de asuntos internos la investigación de los hechos contenidos en el informe 42.397/2016 de la Brigada Central de Investigaciones de Blanqueo de Capitales y Anticorrupción de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de Policía Judicial. En la resolución del mencionado Juzgado Central se formaba la Pieza Separada y Secreta número dos de las Diligencias Previas 38/14 para la investigación de estos hechos."
Recibido en el juzgado de instrucción num.1 de Orihuela en fecha 24 de marzo de 2017 se dictó auto de incoación de Diligencias Previas , dando cuenta exclusivamente al Ministerio Fiscal . En el antecedente de hecho primero, se hace constar que " expone la recepción de un informe inicial de la Unidad de Asuntos internos de policía nacional , emitido en virtud de la orden recibida del Juzgado Central de Instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional para investigar hechos que habían dado lugar a la Pieza Separada y Secreta n° 2 de sus Diligencias Previas 38/14 sobre una presunta organización criminal liderada por Adolfo y Alejo , dedicada a la prostitución , trata de seres humanos , blanqueo de capitales y fraude a la Hacienda Pública . Apreciando la existencia de indicios de que miembros de las Fuerzas Públicas , en este caso un miembro del CNP , Eliseo inspector jefe , jefe de la Sección operativa de la UCRIF de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Comisaría de Alicante , estarían recibiendo regalos en especie y dinero para colaborar desde su posición profesional con el Club PIPOS sito en carretera Alicante - Murcia 31, 8 / Ctra nacional 340 km 694 en Cox
El informe concluye con la solicitud de intervención del n° de teléfono NUM002 utilizado por Eliseo . En su parte dispositiva acuerda : 1) incoar Diligencias Previas , 2) dar traslado al M. Fiscal sobre la solicitud 3) remitir exhorto al Jgdo . Central de instrucción n° 4 de la Audiencia Nacional para que remita testimonio íntegro de la Pieza separada y secreta n° 2 de sus Diligencias Previas 38/14 F 81 a 83 TI"
Se da traslado al Ministerio Fiscal que no se opone .
Se dicta el auto de 28 de marzo de 2017en el que autoriza la intervención, escucha y grabación del NUM002 utilizado por Eliseo y otro teléfono de Luis Miguel. En el auto se hace referencia expresa al informe presentado por la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional. En los fundamentos de derecho se hace constar que no se trata de una mera sospecha sino que existen evidencias de indicios objetivados de la participación de la persona investigada en la comisión de un delito contra la administración pública, prevaliéndose de su condición de funcionario público, en concreto como Inspector Jefe de la CCRIF de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, Comisaría de Alicante, persiguiendo un beneficio particular. Así se deduce de los sólidos indicios que son expuestos en el informe, como consecuencia de su previa labor investigadora, tanto en el procedimiento madre del que se desprende cómo Pieza Separada, documental intervenida e intervenciones telefónicas, como las posteriores actas de vigilancia efectuadas, desprendiéndose de todo ello una relación de colaboración con personas vinculadas a la organización criminal investigada por el Juzgado Central de Instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional. Y se declara el secreto de las actuaciones.
Se solicita al juzgado de instrucción central num.4 de la Audiencia Nacional testimonio integro de la Pieza Separada y Secreta núm. 2 de sus DP 38/14. Que constan en los folios 97 a 190 del Tomo I.
Al folio 192 y ss se incorpora informe de investigación de 19 de abril de 2017, dando cuenta de la vigilancias, conversaciones etc. llevadas a cabo en torno a la investigación de los hechos y a las personas investigadas y solicitud de prorrogas de las intervenciones telefónicas , se acuerda ( folio 158 Tomo I) su unión a las diligencias y su traslado al Ministerio Fiscal.
(Folio 159) se dicta auto de 28 de abril de 2017autorizando las prórrogas y el secreto .
( folio 162) El informe del Ministerio Fiscal, de fecha 3 de mayo en el que no se oponía a la solicitud formulada en el informe de la Unidad de Asuntos Internos de la Policía Nacional, de 19 de abril de 2017 presentado en las Diligencias Previas el 21 de abril. Y se acuerda por auto de 3 de mayo de 2017, las intervenciones, escucha y grabación del núm. IMSI de las tarjetas telefónicas etc y secreto de las actuaciones
El 12 de mayo de 2017, se dicta auto por el que se declara el cese de la intervención, escucha y grabación del IMSI del teléfono del usuario Luis Miguel .
El 19 de mayo se remiten 12 DVDS conteniendo las grabaciones originales de las comunicaciones registradas por los números de teléfonos intervenidos.
( Folio 272) Informe de 19 de mayo de 2019 núm. 8525/2017 , dando cuenta de las vigilancias , conversaciones y averiguaciones y solicitud de prorrogas de las intervenciones acordadas, y oído el Ministerio Fiscal, por auto de 23 de mayo de 2017 se autoriza la prorroga y por auto de 23 de mayo se acuerda la intervención, escucha y grabación del número de teléfono móvil NUM003 cuyo usuario es Eliseo y se decreta el secreto de las actuaciones .
Informe policial n° NUM004 de 19/05/17 de la Dirección General de Policía F 272 a 343 TI . Dan cuenta de averiguaciones , las referentes a Eliseo y Gaspar F 298 a 304 TI . Solicitan entre otras , prorroga de la intervención teléfono utilizado por Eliseo NUM002 y la intervención de otro teléfono utilizado por Eliseo NUM003 Anexan vigilancias F 327, 328 TI Eliseo , Gaspar y Hernan y transcripciones conversación de otros
Providencia da traslado al M Fiscal para informe F 344 TI
Informe M Fiscal se autorice intervención del teléfono NUM003 utilizado por Eliseo F 345, 346 TI
Auto 23/05/17 del Jgdo n° 1 de Orihuela autoriza la intervención , escucha , grabación del teléfono NUM003 utilizado por Eliseo F 347 a 353 TI
Auto 23/05/17 prórroga intervención teléfono NUM002 utilizado por Eliseo 354, 355 TI
TOMO II
Informe policial NUM005 de 02/06/17 comunicando el nuevo hecho delictivo que se haya ayudado a un tercero a sustraerse a la busca y captura ) F 1 -75
Providencia solicita informe del M Fiscal F 76 TII
Auto 19/07/17 Jgdo n° 1 de Orihuela cesa la intervención de teléfono utilizado por Eliseo NUM003 y NUM002 F 79 a 82
Informe Ministerio Fiscal solicita sobreseimiento provisional respecto de la investigación seguida por el delito de cohecho con relación ala prostitución y que se deduzca testimonio del oficio de policía NUM005 de 2/06/17 y de los testimonios 579 bis.2 LECRIM para remisión al Jugado Decano de Alicante para la investigación del nuevo hecho delictivo F 83, 84
Auto de 24/07/17 del Jgdo de Instrucción n° 1 de Orihuela acuerda lo
informado por M. Fiscal F 85 A 87 .
TERCERO.- Al respecto el Tribunal Supremo en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009, estableció que: " en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".
Criterio que tal como señala la STS núm. 88/2020 de 3 de marzo ha sido aplicado, cuando menos, en las siguientes sentencias: 1139/2009, de 10 de noviembre; 605/2010, de 24 de junio; 496/2010, de 14 de mayo; 744/2010, de 26 de julio; 1138/2010, de 16 de diciembre; 1113/2011, de 18 de octubre; 817/2012, de 23 de octubre; 44/2013, de 24 de enero ; 892/2013, de 27 de noviembre ; 296/2013, de 12 de abril ; 118/2015, de 3 de marzo; 271/2017, de 18 de abril y en la STS 350/2018, de 11 de julio.
Aludiendo a que concretamente la STS 44/2013, de 24 de enero, señalaba que si la parte acusada impugna las intervenciones por este motivo en el trámite de cuestiones previas, corresponde a la acusación la carga de aportar la documentación pertinente para acreditar que la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido motivadamente, incluso interesando la suspensión del juicio para incorporar esa documentación, disponiendo la STS 817/2012, de 23 de enero, que la consecuencia de la falta de incorporación de esa documentación no es otra que la nulidad de la diligencia y de las pruebas que traigan causa directa o indirecta de ella, por aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Precisando también la STS 44/2013, de 24 de enero, que cuando a causa de esta deficiencia se declara la nulidad de toda la prueba, la consecuencia obligada es la absolución del acusado, por cuanto su presunción de inocencia no queda enervada ante la ausencia de prueba de cargo.
Concluyendo la comentada resolución ( STS núm. 88/2020), que esta doctrina ha tenido reconocimiento legal en el tratamiento que la ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha dado a esta cuestión en la nueva regulación de las intervenciones telefónicas. Previendo así el artículo 588 bis i) de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "el uso de las informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales se regularan con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis". Y este precepto dispone que: "1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal. 2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen".
El Tribunal Supremo. Así la STS núm. 469/2016 de 31 mayo por referencia a la STS núm. 326/2009 de 24 de marzo señala que "la nueva causa penal no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el Juzgador examine, en todo caso, y con carácter previo, la regularidad constitucional de las restricciones de los derechos fundamentales ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre su validez y eficacia jurídicas, con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular. Ello no puede ser obstáculo, sin embargo, para que cualquiera de las partes que pudiera tener una duda o una razón fundada sobre la posible irregularidad o ilegalidad de las intervenciones telefónicas previas pueda instar en la segunda causa, para superar la duda o esclarecer la cuestión de legalidad de la injerencia, con las obligadas consecuencias que de ello pudieran derivarse, en su caso, para el segundo proceso, las diligencias que considere pertinentes al efecto (como sería el testimonio de particulares del otro proceso), sin olvidar, por lo demás, las exigencias inherentes al principio de buena fe y lealtad procesal en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso ( artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial )".
Al respecto ,la STS, de 3/12/2020yseñalando la de 08 de marzo de 2023 que " Previamente, en orden a los hallazgos casuales y el principio de especialidad debemos precisar que respecto a la vulneración de este principio, éste rige en la investigación ( SSTS 998/2002, de 3-6 ; 372/2010, de 29-4 ; 457/2010, de 25-5 ). Así, en la resolución inicial que determine la adopción de la medida de intervención deberá figurar la identificación del delito cuya investigación se hace necesaria, en orden a la evaluación de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisión y la evitación de "rastreos" indiscriminados de carácter meramente preventivo o aleatorio sin base fáctica previa de la comisión de delitos, absolutamente proscritos en nuestro ordenamiento ( STS 999/2004, de 19-9 )......En el caso que nos ocupa las conversaciones que dan la "notitia criminis" de que los tres acusados se están dedicando al tráfico de drogas surgen en una interceptación de comunicaciones autorizada en el seno de las Diligencias Previas 623/2017 del Juzgado de Instrucción nº 3, diligencias abiertas por un presunto delito de amenazas graves a la autoridad judicial. Al tratarse de unos hechos distintos de los que dieron lugar a la medida acordada, la policía lo pone en conocimiento del Juez el 2 de febrero de 2018, solicitando la ampliación de la investigación para esa actividad descubierta. El 27 de febrero de 2018 se dicta auto acordando librar testimonio de los particulares necesarios y su remisión al Juzgado Decano de la misma ciudad, puesto que no se trataba de un delito conexo con el que ya se venía investigando, siendo repartido al Jugado nº 1 de la misma ciudad. Este Juzgado, con el testimonio de las actuaciones recibidas y el oficio que le ha remitido la policía judicial dando cuenta de lo actuado, incoa el 2 de marzo de 2018 las diligencias Previas 130/2018, ratificando las medidas acordadas por el Juzgado 3 relativas a la grabación de las conversaciones de los investigados, grabación de las conversaciones en el interior de un vehículo e intervención y escuchas telefónicas.
Consecuentemente se cumplieron las previsiones del actual art. 579.2 LECrim sobre la incorporación de los testimonios de la causa matriz a la causa derivada y como el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción nº 3 le pareciera incompleto, fue subsanado con su incorporación íntegra por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral, lo que es conforme con el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26-5-2009 y jurisprudencia que lo desarrolla ( SSTS 737/2009, de 6-7 ; 605/2010, de 24-6 ), e incluso, como razona la sentencia de apelación (FD 4): "ante la petición de nulidad por faltar antecedentes necesarios en el testimonio deducido por el Juzgado de Instrucción nº 3 y haber sido incorporados por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista, causándole indefensión, sin que figuraran en el Rollo de la Audiencia remitido a este tribunal, acordamos en nuestro auto de 17-12-2019 la unión a las actuaciones de las D.P. 306/2017 y 623/2017 ".
Y a continuación examina los argumentos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para justificar que el auto de 2-3-2018 cumple con todos y cada uno de los requisitos del art. 579 bis, y los entiende ajustados a Derecho y realiza una motivación todavía más detallada, examinando cuales son esos testimonios, verificando que los conforman todos los antecedentes necesarios por el art. 579 bis. ....Para concluir en este fundamento de derecho cuarto que:
"Tanto la Audiencia como esta Sala han dispuesto, pues, de los antecedentes necesarios para verificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las injerencias acordadas en el auto de 31- 1-2018 del Juzgado nº 3 de DIRECCION000 (DP 623/2017) de las que resultó el hallazgo casual que dan lugar a las presentes D.Previas.
Pese al extenso esfuerzo argumentativo de los recurrentes, no se infringieron los arts. 579 bis y 588 bis i), habida cuenta que el Juzgado de Instrucción cumplió con la exigencia de deducir el testimonio, y si pareció incompleto a las defensas, se suplió con la aportación del Ministerio Fiscal al inicio de la vista oral del juicio de la documentación relativa a los informes policiales y a los autos judiciales con los que se inició la investigación de la causa matriz, lo que, como decíamos, viene admitido jurisprudencialmente ( STS 732/2012, de 1-10 ).
Además, difícilmente pudo causar indefensión a los recurrentes su íntegra aportación al inicio de la vista, porque, como se dice en la sentencia recurrida, en cuanto también investigados en las Diligencias 306/2017, siempre pudieron pedir a la instructora su unión a la presente causa."
CUARTO.- En el presente caso la resolución recurrida aborda la cuestión en el fundamento jurídico primero ya trascrito al principio de esta resolución, siendo la labor de este tribunal de apelación el confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada, entendiendo esta Sala que en virtud de todo lo anterior se pueden establecer las siguientes consideraciones:
A.- La presente causa tiene su origen en Atestado de la unidad de asuntos internos CNP informe NUM006 Grupo IV 21/03/17 1 a 80 TI, en el que " atendiendo a lo acordado en resolución dictada con fecha 30 de noviembre de 2016 por el titular del juzgado Central de instrucción num. 4 de la Audiencia Nacional, se encomienda a esta unidad de asuntos internos la investigación de los hechos contenidos en el informe 42.397/2016 de la Brigada Central de Investigaciones de Blanqueo de Capitales y Anticorrupción de la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Comisaría General de Policía Judicial. En la resolución del mencionado Juzgado Central se formaba la Pieza Separada y Secreta número dos de las Diligencias Previas 38/14 para la investigación de estos hechos."
En la causa matriz del Juzgado de Instrucción num. 4 de la A,N. se practican registros domiciliarios en las viviendas de la familia Landelino y es en ellos donde se encuentran documentos que compromete al recurrente, e intervenciones de las comunicaciones, cuyo resultado, en concreto y en lo que aquí afecta, de 12 comunicaciones telefónicas establecidas entre el número intervenido de Sardina con el teléfono NUM002, señalando que el usuario de este número de teléfono es Eliseo, y se constata que el número es asociado a la Dirección General de Policía asignado en razón del desempeño del puesto de trabajo.
B.- Se solicita por el juzgado de instrucción de Orihuela, una vez que recibe el informe de la unidad de asuntos internos de la Policía Nacional, y en el curso de las Diligencias Previas de ese juzgado número 769/2017, al Juzgado de Instrucción Central num. 4 de la Audiencia Nacional, testimonio integro de la Pieza Separada y Secreta núm. 2 de sus DP 38/14. Que constan en los folios 97 a 190 del Tomo I.
Examinados los testimonios, no se han remitido, los de las resoluciones de las intervenciones telefónicas ni los de las resoluciones habilitantes de las entradas y registros, donde se incauta la documentación que implicaba al recurrente ni las conversaciones del recurrente con Luis Miguel ( alias Sardina), de los que se desprende, según los informes, indicios de la comisión de un presunto delito de cohecho. Resoluciones dictadas en las diligencias previas seguidas por el juzgado de Instrucción Central número cuatro de Madrid tendentes a la averiguación y esclarecimiento de presuntos delitos de organización criminal, fraude a la Hacienda Pública, relativos a la prostitución, contra el derecho de los trabajadores, blanqueo de capitales y otras actividades delictivas conexas, presuntamente cometidas por la organización criminal liderada por Adolfo y Alejo
Lo que conlleva el incumplimiento de los dispuesto en el artículo 579 bis que es categórico, ya que no se limita a ordenar genéricamente que se incorporen los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia, sino que a renglón seguido añade que " Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen...", lo que no deja mucha duda en torno a que actualmente la incorporación de las resoluciones es un requisito esencial. Precepto aplicable al suceder los hechos cuando estaba en vigor la reforma de 2015.
C.-Es cierto que la investigación llevada a cabo data del años 2017, que transcurre toda la instrucción de la causa sin que alegar defecto procesal alguno generador de nulidad; que se concluye la instrucción y se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado en 19 de agosto de 2020 por si los hechos imputados a Eliseo y Gaspar fuesen constitutivos de un presunto delito de encubrimiento, prevaricación. Resolución recurrida por la defensa del primero en el que nada dice sobre la nulidad de los autos ni de la falta de incorporación en este procedimiento de la documentación y autos habilitantes de las entradas y registros e intervenciones telefónicas realizas en el procedimiento matriz, el del Juzgado de Instrucción Central núm. 4 de la Audiencia Nacional. Recurso que es desestimado por la Audiencia de Alicante; que el 11 de noviembre de 2021 se dicta auto de apertura de juicio oral y el 21 de diciembre de 2021 el recurrente presenta escrito de calificación provisional , sin que se haga mención alguna a una posible nulidad derivada de lo que ahora se alega.
Pero también lo es, que el 14 de febrero de 2022 se dicta auto por la Audiencia de Alicante en el que se admiten las pruebas propuestas y se señala para juicio oral el día 25 de octubre de 2022.
Y con fecha de ese mismo día, pero con registro de entrada en la Audiencia de 15 de febrero, es cuando la defensa presenta escrito adelantando que interesara la nulidad del auto de 28 de marzo de 2017, por falta de motivación y porque se acuerda el secreto de las comunicaciones con meras sospechas y no con indicios de criminalidad; especificando que de la documentación obtenida en los registros se encontraba el nombre de " Eliseo" y que aparece en las conversaciones telefónicas con Sardina, de las que se puede extraer una relación de amistad (folio 20 y ss Tomo I ) " Igualmente entendemos que dicho auto se sustenta en base a otros anteriores cuya legalidad se desconoce". Es el primer momento donde se cuestiona y puede desprender que pedirá el día del juicio oral , en el trámite de cuestiones previas, la nulidad, solicitando que se dé traslado al Ministerio Fiscal a los efectos legales oportunos ( y a efectos de evitar indefensión y garantizar el derecho a la contradicción). La petición la realiza unos 8 meses antes de la celebración del juicio oral, es decir, con tiempo suficiente para que se hubiesen aportados los testimonios de los autos habilitantes de la injerencia.
El Ministerio fiscal, se da por enterado de la pretensión y adelanta su posición oponiéndose a la nulidad invocada. Es perfecto conocedor de la concreta impugnación que se realizara el día del juicio oral y así se evidencia, del contenido del escrito presentado : " En el presente caso, los indicios de .la presunta comisión del hecho delictivo ( encubrimiento y prevaricación ) fueron detectados en el curso de una investigación judicial sobre una actividad delictiva distinta ( cohecho y organización criminal ) En principio , dichos indicios , deben considerarse fundamento suficiente para que la autoridad judicial pueda ordenar válidamente la incoación de un nuevo proceso ; pues, es indudable que el " hallazgo casual " se ha producido en el marco de una intervención telefónica ordenada por autoridad judicial competente y que los indicios revelados son objetivos, accesibles y con entidad suficiente . Motivo por el cual , la autoridad judicial del Juzgado de Instrucción n° 1 de Orihuela , ordenó la remisión del testimonio para dar lugar a nueva investigación , llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Alicante" " consta en autos comprendido dentro del testimonio remitido por el Juzgado de Orihuela, testimonio a su vez remitido por el Juzgado Central de Instrucción num4 de la Audiencia Nacional de la Pieza separada num 2 de sus DIP 38/14 . los hechos objeto de acusación resultan independientes de la investigación desarrollada respecto a los terceros que menciona la defensa ( Celso, Dimas, Luis Miguel..) Añade que si cualquiera de las partes que tuviese dudas de legalidad debió haber instado las diligencia que hubiese considerado pertinentes a tal fin . Entiende que se ha llevado a cabo una investigación propia e independiente en la presente causa ."
Todo lo cual evidencia que hubo tiempo suficiente y pudo haberse incorporado a la causa los testimonios de esas resoluciones, lo que cuadra con el espíritu del Acuerdo de la Sala de 26 de Mayo de 2009, en cuanto que garantiza la debida contradicción y permite a la acusación pública subsanar, en su caso, antes del inicio del juicio oral la falta de aportación de los elementos de prueba alegados por la parte impugnante, lo que no podría hacerse si se hubiese realizado de forma sorpresiva al inicio del juicio oral, sin posibilidad ni capacidad de reacción para la acusación, evitando un juicio sin dilaciones indebidas para el caso de suspensión para su aportación. Lo que no ocurre en el presente caso.
De otro lado, con ese anticipo de la petición de nulidad de 8 meses antes de la celebración del juicio, se evidencia la buena fe procesal del recurrente en la defensa de sus intereses. Y la acusación debe constatar que se han respetado las exigencias legales y jurisprudenciales relativas a las pruebas de cargo que presenta, pues aunque no existan razones para una sospecha sistemática contra la acción de la autoridad, más allá de las que justifican el control sobre el ejercicio del poder, en el examen de estas cuestiones debe partirse de la integridad e indemnidad de los derechos fundamentales, de forma que la constitucionalidad de su restricción debe quedar acreditada.
Por lo que habiendo solicitado la parte recurrente la nulidad por esa falta de incorporación y no constando las resoluciones habilitantes de la injerencia, se decreta la nulidad, reiteramos, aunque no se solicitase en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa ya que se instó con tiempo suficiente, evidenciándose la buena fe procesal .
C.- Por último, durante la investigación de la causa se incorpora informe policial NUM005 de 02/06/17, comunicando un nuevo hecho delictivo, que se haya ayudado a un tercero a sustraerse a la busca y captura que se habría cometido en Alicante y que podría dar lugar a la existencia de un presunto delito de encubrimiento y prevaricación, por lo que se acuerda por el juez de instrucción de Orihuela el sobreseimiento por el delito de cohecho, que se deduzca testimonio del oficio de policía NUM005 de 2/06/17 y de los testimonios 579 bis.2 LECRIM para remisión al Jugado Decano de Alicante para la investigación del nuevo hecho delictivo.
Nada se puede reprochar de esta actuación, que derive de la investigación llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción Central nº 4 de la Audiencia Nacional.
D.- En definitiva, la decisión que adopta esta Sala, teniendo en cuenta los fundamentos anteriores, es la absolución del recurrente en base a la nulidad de los autos de injerencia y sus prorrogas , y, con ello, la conexión de antijuridicidad, tal como señala el Tribunal Supremo, Sentencia 350/2018 de 11 Jul. 2018,
" En lo que se refiere a la conexión de antijuridicidad entre las diligencias afectadas de ilegitimidad y las derivadas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , FJ 4; 49/1999 , FJ 14; 94/1999 , FJ 6; 171/1999 , FJ 4; 136/2000 , FJ 6; 28/2002 , FJ 4; 167/2002 , FJ 6; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).
A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).
Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
Con ello el auto y las prórrogas acordadas basadas en este auto de injerencia, que fue lo que determinó la aprehensión de la droga citada en el punto segundo de los hechos probados determina la conexión de antijuridicidad determinante de la nulidad del resto de pruebas obtenidas y, entre ellas, la droga, con la consiguiente absolución que acordó el tribunal.
Se desestima el motivo único del recurso.
Por lo que resultara procedente, con estimación del recurso planteado, absolver al Sr. Eliseo del delito del que venía acusado. Sin que en consecuencia resulte procedente hacer un especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.
