Sentencia Penal 88/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 16/2024 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- En relación con la pretensión impugnatoria interpuesta consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que por los hechos a los que se contrae la presente causa se condenó al hoy recurrente, Jose Daniel, como autor responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1.1º en relación con el articulo 138.1 y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º, todos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de discriminación por razón de genero del artículo 22.4 del mismo texto legal, a la pena de veinte años y un día de prisión, e inhabilitación absoluta, por el delito de asesinato, y a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas, debiendo indemnizar a Juan Manuel, en la cantidad de 150.000 euros, a Laura, en la cantidad de 75.000 euros, y a Lidia, en la cantidad de 30.000 euros, cantidades que devengarán el interés legal y con condena en costas incluidas las de la acusación particular".

Consta también en los antecedentes que la representación procesal del condenado interpuso recurso de apelación sobre la base de seis motivos, todos ellos referidos a su condena como autor de un delito de asesinato con agravación y específicamente atinentes: (i) los cuatro primeros, a quebrantamientos procesales varios, tanto de normas legales como constitucionales de aquella naturaleza; (ii) el quinto, circunscrito a la aplicación, que se considera indebida, de la agravante de género del artículo 22.4ª C.P; (iii) y el sexo y último, a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El suplico, acorde con estas causas de pedir, lo es de nulidad con devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo Juicio y, subsidiariamente, de revocación para absolver a Jose Daniel de los delitos condenados. Falta, sin embargo, en este petitum la consecuencia jurídica que se anudaría a la estimación de la quinta causa de pedir y que implicaría mantener la condena con una rebaja en la penalidad al inaplicar la agravante que cuestiona.

2. En todo caso y siendo ésta la pretensión impugnatoria interpuesta, no parece superfluo hacer hincapié en los tres cauces impugnatorios elegidos por el recurrente y lo que cada uno de ellos significa.

2.1 Respecto a los motivos interpuestos al amparo del artículo 846 bis c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y justificadores de una petición de nulidad, conviene anotar:

- Primero, que la parte apelante denuncia: (i) la "vulneración del derecho a un proceso debido con todas las garantías y a un juez imparcial, artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española"; (ii) la "infracción del artículo 46.5 de la Ley Orgánica Tribunal Jurado. Tutela judicial efectiva"; (iii) el quebranto del artículo 70.2 LOTJ; (iv) la contravención del artículo 61.1 apartado d) y 63.1 de la LOTJ y de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE. No hace falta indicar que las dos últimas causales reflejan déficits de motivación, en la sentencia y el veredicto, proyectando puntos en común y evidenciando alegaciones entrecruzadas que aconsejarán un tratamiento conjunto.

- Segundo, que para llegar a la anulación de actuaciones interesada y dispuesta en el artículo 846 bis c), letra a, de la LECrim, y al margen dejamos alguna contradicción derivada de su tenor literal ( STS 3517/2023, de 26 de julio), resulta imperativo cumplir con un triple requisito: uno, el "quebrantamiento -en el procedimiento o en la sentencia- de las normas y garantías procesales"; dos, la causación de indefensión; y, por último y como exigencia de procedibilidad sujeta a una salvedad -"no será necesaria si la infracción denunciada implica la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado"-, "la oportuna reclamación de subsanación".

Anticipemos que la parte apelante, si bien hace un esfuerzo argumentativo digno de mención en el desarrollo de los distintos quebrantos, no parece atender de igual modo la justificación de los condicionantes vistos. Porque, pese a identificar en las distintas quejas formuladas la norma procesal o constitucional infringida, a veces lo hace a través de invocaciones meramente nominales o claramente desencaminadas, mientras que otras procede sin ofrecer explicaciones sobre la causación de indefensión o, incluso, sobre la reclamación de subsanación; lo que, como es obvio, incidirá en su desenlace.

2.2 Con relación a la quinta causa de pedir, que lo es por error iuris y que se articula por la vía del artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, importa reseñar que la vulneración denunciada, del artículo 22.4ª del CP, tendrá que evidenciarse a la luz del juicio fáctico que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado.

No se olvide que la inmutabilidad del mismo constituye a estos efectos doctrina jurisprudencial constante, al igual que aquélla otra que advierte: (i) que la "denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas" y no puede basarse ni en la infracción de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que "las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca"; (iii) y que "la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal" ( STS 2940/2016, de 9 de junio).

Adelantemos también aquí que el recurrente es conocedor de esta doctrina. Otra cosa es que en su argumentario se desplace hacia el juicio sobre los hechos. Un desplazamiento éste que, de confirmarse, se alejaría del cauce interpuesto y, sobre todo, estaría invadiendo la distribución de funciones establecida en la instancia para los dos actores de este proceso -miembros del Jurado y Magistrado Presidente-, así como la conformación legal de la presente apelación. Naturalmente, si ello fuera así se frenaría la estimación de la presente causal.

2.3 Y acerca del motivo último donde se denuncia por la vía del del artículo 846 bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida enervación de la presunción de inocencia, interesa destacar que este derecho fundamental, según explica la STS 1459/2023, de 19 de abril, "constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin pruebas de cargo válidas, practicadas con garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin contar con pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas no revestidas de garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Se añade que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto objetivos como subjetivos".

Avancemos entonces que el recurrente, lejos de individualizar su queja en tales manifestaciones -quizá porque como el propio Tribunal Supremo reconocía "no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras"-, denuncia de manera global que la sentencia de instancia "resulta sencillamente arbitraria, por huérfana de prueba, o cuando menos, por la escasez y debilidad de los indicios en los que se basa el Jurado para realizar los juicios de inferencia necesarios a fin de obtener un veredicto de culpabilidad". De cualquier forma, el problema estriba en que las justificaciones siguientes describen en realidad posibles errores probatorios que se dirigen, eludiendo el ámbito de enjuiciamiento de esta apelación, a que la Sala sustituya el iter valorativo de los jurados por la valoración subjetiva del recurrente.

2.4 En este escenario, solo queda hacer hincapié en que nos hallamos ante una apelación con motivos tasados que no se dispone como instrumento de apertura de una segunda instancia. De ahí que las alegaciones que impliquen una mera reconsideración de los elementos fácticos de la sentencia de instancia, y es indiferente la vertiente impugnativa escogida, resulten inviables al estar vedado a este Tribunal actuar como órgano de doble grado; naturalmente, salvo en los márgenes que autoriza la presunción de inocencia y la operatividad, jurisprudencialmente reconocida, del artículo 849.2º de la LECrimhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp en el ámbito del proceso por jurado ( STS 1884/2021, de 10 de mayo, con evocación del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008). No extrañará entonces que la decisión de un recurso como el presente parta necesariamente de la relación de hechos declarados probados que se contiene en la resolución impugnada, sin que el órgano al que corresponde la competencia funcional esté legalmente facultado para modificar aquella narración o para efectuar, más allá de las excepciones comentadas, una revisión valorativa de las pruebas practicadas.

3. El Ministerio fiscal, en un extenso y fundado escrito, se ha opuesto al recurso. Y lo mismo ha hecho la acusación particular y las acusaciones populares, solicitando todas ellas su desestimación.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho a un proceso debido con todas las garantías y a un juez imparcial, artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. La representación del Sr. Jose Daniel en su primer motivo y por el cauce del quebrantamiento procesal ataca la sentencia de instancia desde un triple prisma recriminando, no siempre con calificativos propios de un escrito jurídico: en primer lugar, la conducta procesal desplegada por el Ministerio fiscal; en segundo lugar, la contravención del principio ne bis in idem; y, por último, la parcialidad de la Magistrada Presidente y la contaminación de los miembros del Jurado.

1.1 En efecto, bajo el título "de la conducta procesal desplegada por el Ministerio fiscal",

Denuncia que "el Ministerio Fiscal, tras su didáctica exposición sobre las partes en el proceso, donde se erigió garante y responsable del acusado para que fuera sometido a un juicio justo con respeto a todos y cada uno de sus derechos constitucionales, bosquejó para el Jurado de manera subliminal aunque directa, un retrato de Jose Daniel, introduciendo hechos claramente perjudiciales que no iban a ser objeto de enjuiciamiento y que sin duda, le sirvieron como tarjeta de presentación para que los miembros del tribunal partieran de la premisa que la persona que se encontraba esposada al lado de su letrado, acusado de matar a su pareja sentimental". E informando además que tiene derecho a mentir.

Cuestiona después el interrogatorio efectuado a una testigo, la antigua pareja del hoy recurrente, incidiendo en el procedimiento de violencia de género seguido contra el Sr. Jose Daniel que no era objeto de enjuiciamiento pero, sin duda, de gran importancia para influir en la convicción de los jurados. Haciendo mención a que el "interrogatorio de Concepción continuó sin interrupciones hasta que llegó un momento, concretamente durante el turno de palabra de la acusación particular, que la Magistrada Presidenta, ante la deriva que se estaba produciendo en las intervenciones de las acusaciones, se vio obligada a intervenir: Minuto 44.25 del video 5: las amenazas ni los temas de violencia de género no son objeto de juicio, estoy permitiendo esas preguntas porque se trata de formar un perfil, de él, de si es celoso, manipulador, a los efectos de nuestro asunto, pero los temas de violencia de género con otras parejas no son objeto del juicio, y entonces fuera esas preguntas!".

Y reprocha por último que a la hora de realizar el informe final traspasara "todas las fronteras hasta llegar a Siberia, donde con detenimiento, esmero y dedicación, se encargó de imbuir en el pensamiento de los jueces legos el Oso Blanco de Tolstoi", leyendo los hechos probados de otra sentencia y mencionando y explicando su condena anterior como autor de dos delitos de homicidio agravado en grado de tentativa.

Por tanto y en su opinión, "el Ministerio fiscal, lejos de proteger las garantías procesales del acusado, las quebranta con una mala conducta procesal, ya que sin limitación alguna, y sin aportar en momento anterior ni posterior las sentencias condenatorias a las que hacía referencia -ajenas al procedimiento que nos ocupa- las utilizó en contra del acusado para que el jurado tuviera en cuenta a la hora de formar su convicción, que Jose Daniel no sólo es un maltratador de mujeres, sino que además, intentó acabar con la vida de dos policías".

1.2 Con rúbrica "de la prohibición del "ne bis in idem" o "double jeopardy",

Censura que "cuando se introducen hechos ya juzgados y con condena firme ajenos al proceso entablado, con el único fin de influir en un tribunal -ya sea lego o profesional- para que este forme su convicción de culpabilidad, se produce un doble riesgo para el procesado (Double Jeopardy anglosajón) del todo punto inadmisible".

Admite "que los antecedentes penales de todo acusado pueden, y deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar una posible reincidencia, o una suspensión de condena. Ahora bien, lo que resulta inaceptable, es que esos antecedentes penales, la lectura ni más ni menos que de los hechos probados de las sentencias condenatorias, sean usados nuevamente en un procedimiento ajeno, como medio probatorio a valorar por el Tribunal Jurado".

Llegando a afirmar, de un lado, que "es fácilmente advertible que el jurado valoró y por tanto, enjuició nuevamente, la conducta mantenida por Jose Daniel con su anterior pareja sentimental Concepción. Y ello queda patente desde el mismo momento en el que su testimonio-con la certeza de la condena- sirvió como prueba al Jurado para declarar probados los hechos que dieron encaje a la aplicación de la agravante de género. En consecuencia, resulta evidente que por los mismos hechos, Jose Daniel fue sancionado dos veces, pues lo acontecido con su anterior pareja fue en parte sustento probatorio para declarar su culpabilidad en el delito de asesinato por razones de género".

Y, de otro, que "ese doble riesgo también se dio con la lectura de los hechos probados de la sentencia que le condenaba por los dos delitos de tentativa de homicidio, ni más ni menos que contra agentes de Policía Nacional, además condecorados a posteriori".

1.3 Finalmente y rotulado como "derecho al juez imparcial. Pasividad de la Magistrada Presidente y contaminación del Tribunal del Jurado",

Critica que la Magistrada Presidenta, que "debía mantener, ciertamente, una actitud exquisitamente neutra", hubiera permanecido pasiva sin "corregir a las partes, darles e interrumpirles en el turno de la palabra, e incluso, orientar al Jurado sobre qué cosas acontecidas durante el juicio deben dejarse de lado a la hora de valorar las pruebas".

Nada hizo, afirmará, "por evitar que el primer brote de polución vertido por la Fiscalía y respirado por los miembros del jurado, se instalase en el torrente sanguíneo de éstos" y ello habida cuenta que tras una primera advertencia "se limitó a escuchar con total pasividad la lectura de los hechos probados efectuada por La Fiscal, de unas sentencias que ni tan siquiera obraban incorporada a las actuaciones". Quejándose que "se aquietó ante la mala conducta procesal de la Fiscal, posicionándose claramente a su favor aunque de forma pasiva, perdiendo por tanto desde ese momento la imparcialidad debida y exigida por ley".

Asimismo, "nada hizo por evitar la contaminación directa de los jueces legos proyectada por la Fiscal, o cuando menos enmendarla, a pesar de ser garante del "Fair Play" durante las sesiones de juicio. Sencillamente NO les protegió. Se nos dirá por las acusaciones que la hipotética contaminación del jurado no tiene expresión alguna en la motivación de los hechos probados del objeto del veredicto ya que los mismos lo fueron atendiendo a las pruebas practicadas en el plenario con las debidas garantías, y que por tanto, el jurado no perdió su imparcialidad. Sin embargo, esta defensa considera lo contrario, pues como es de ver, los jueces legos otorgaron plena credibilidad a la declaración testifical de Concepción, su anterior pareja, y aunque no se refleje por escrito, es evidente que su convicción se formó en la seguridad que les daba la existencia de una sentencia condenatoria por malos tratos". Añadiendo en tal sentido que "humildemente entendemos que no hace falta que el Jurado exprese su parcialidad para entender que el mismo pudo contaminarse"; o "que, tratándose de indicios, cuando se tiene una convicción predeterminada con voluntad de condenar, las pruebas acaban apareciendo".

1.4 Por todo ello, concluirá, "el Tribunal de Apelación deberá estimar el presente motivo, mandando devolver la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio según lo previsto en el art. 846 bis f) de la LECrim".

2. La causa de pedir expuesta no puede prosperar, en ninguna de sus vertientes.

Antes de desarrollar más en detalle el rechazo al motivo que nos ocupa, la Sala debe frustrar alguna de las expectativas creadas por la defensa del Sr. Jose Daniel desde dos datos extraídos de la propia jurisprudencia.

2.1 El primero tiene que ver con el principio non bis in idem que ciertamente, por todas STS 5604/2023, de 20 de diciembre, "se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento".

Dicho esto, recuérdese que para el Tribunal Supremo, entre otras SSTS 2500/2022, de 23 de junio, y 320/2021, de 2 de febrero, "la prohibición del "double jeopardy", expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997", equivaldría precisamente a "la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada". Añadiendo que "esta prohibición del "double jeopardy" se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que "El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen". Esta vertiente del principio "ne bis in ídem" se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la "cosa juzgada", que exigen una y sólo una resolución definitiva. Las razones que en EE.UU. se aducen como fundamento de esa interdicción son semejantes a las expresadas por el Legislador español en la exposición de motivos de la L.E.Cr., para justificar la proscripción de la absolución en la instancia: evitar que el ciudadano sea "víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado", evitarle las "vejaciones" que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin, no dispensarle un trato incompatible con la condición de "ciudadano de un pueblo libre" ( STC 2/2003, de 16 de enero de 2003)".

Siendo así, queda claro que en el supuesto juzgado ni estaba comprometido el principio non bis in ídem, en ninguna de sus manifestaciones, ni obviamente la regla del double jeopardy. Por eso sorprenden las críticas que al respecto vierte el recurrente. Porque nunca se traspasaron los límites recogidos en tales proclamaciones; porque nunca el Sr. Jose Daniel fue sancionado con el mismo fundamento y por los mismos hechos que los reflejados en las dos sentencias de condena anteriores; y porque, en suma, nunca se ha producido una duplicidad de procedimientos penales al faltar la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento exigida.

2.2 El segundo, guarda relación con la eficacia positiva de la cosa juzgada material, inexistente en el ámbito del proceso penal. La STS 3921/2023, de 2 de octubre, con remisión a otras sentencias anteriores, señala así que "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada". Recordando, con la Sentencia de 12 de marzo de 1992: "primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Por más que la parte apelante quiera pensar que se valoraron y enjuiciaron hechos ya juzgados, esto no sucedió. La lectura del veredicto lo confirma poniendo de manifiesto que en modo alguno se vulneraron las anteriores premisas. Tanto es así que los miembros del Jurado no tuvieron en cuenta los datos fácticos recogidos en aquellas dos sentencias y mucho menos estuvieron vinculados a lo en ellas resuelto. Las impresiones del recurrente plasmadas en la apelación solo son eso, meras sensaciones, carentes de la menor corroboración pues, insistimos, aquellas cuestiones históricas nunca fueron objeto de valoración, ni bajo libertad de criterio ni, claro es, bajo un efecto prejudicial ausente en sede de proceso penal.

3. Precisado lo anterior y centrándonos en las quejas de conducta procesal inadecuada del Ministerio fiscal y, derivado de ella, de falta de imparcialidad de la Magistrada Presidente y contaminación de los miembros del Jurado, son varias las razones que motivan su rechazo.

3.1 En primer lugar, ninguna norma ni garantía procesal puede entenderse infringida porque el Ministerio fiscal ejerza las funciones legalmente encomendadas (art. 3 EOMF) . En este caso, sostener la acusación, sin que pueda apreciarse en su actuación viso alguno de parcialidad o apartamiento de la legalidad. Nada extraño surge de la mención a los derechos constitucionales del acusado, si bien no puede negarse que el derecho a mentir como tal no se reconoce, aunque sí el derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable, lo que acaso y en una interpretación excesiva podría ser su reverso. Y tampoco resulta insólito que se mencionen dos fallos condenatorios previos sobre hechos distintos pero no propiamente ajenos a los ahora juzgados.

La Fiscalía en su escrito de oposición explicaba esa conexión afirmando: (i) que "los hechos relativos a la situación de maltrato a la que Jose Daniel sometía a su anterior pareja, Concepción, ... fueron puestos en conocimiento de la Administración de Justicia un par de días después del asesinato de Salvadora, la víctima en esta causa, y un par de días antes de que Jose Daniel se presentara en el domicilio de Concepción armado con un fusil de asalto, entre otras armas, el día de su detención. Además, de la prueba practicada en el presente juicio se desprende que las relaciones sentimentales de Jose Daniel con Concepción y con Salvadora se suceden en el tiempo sin solución de continuidad. Con lo cual, destacar por el Ministerio Fiscal en el alegato inicial esta circunstancia y especificar que por el maltrato dispensado por Jose Daniel a su anterior pareja, Concepción, éste ya había sido enjuiciado y condenado en firme, lejos de vulnerar derecho alguno viene a arrojar luz sobre la dinámica y cronología de los hechos objeto de enjuiciamiento, sobre la necesidad de que se abstengan de pronunciarse sobre ellos al ya estar enjuiciados y, lo que es más importante, que la invocación de los mismos por parte del Ministerio Fiscal no es caprichosa y subjetiva sino que se basa en una sentencia firme"; (ii) y que, "del mismo modo, en relación a los hechos delictivos cometidos por Jose Daniel el día de su detención, en el domicilio de su anterior pareja, armado con fusil de asalto, los mismos también fueron enjuiciados y sentenciados, tienen relación con los hechos objeto de enjuiciamiento pues se producen precisamente el día de la detención de Jose Daniel tras permanecer unos 5 días huido tras el asesinato de Salvadora y, nuevamente, su introducción en las alegaciones previas de este Ministerio destacando que por los mismos Jose Daniel ya había sido condenado de manera firme, y me reitero en lo ya dicho, lejos de vulnerar derecho alguno viene a arrojar luz sobre la dinámica y cronología de los hechos objeto de enjuiciamiento, sobre la necesidad de que se abstengan de pronunciarse sobre ellos al ya estar enjuiciados y, lo que es más importante, que la invocación de los mismos por parte del Ministerio Fiscal no es caprichosa y subjetiva sino que se basa en una sentencia firme".

Cabe colegir, por tanto y hacemos nuestras unas palabras del Tribunal Constitucional, que las afirmaciones y exposiciones del Ministerio fiscal no se apartan del correcto desarrollo del quehacer encomendado toda vez que aparecen instrumentalmente ordenadas a la argumentación necesaria a los fines de impetrar de los órganos judiciales la debida tutela del interés público ( SSTC 142/2020, de 19 de octubre, y 157/1996, de 15 de octubre).

Por lo demás, no se olvide que la defensa del acusado también incidió en aquellas resoluciones, lógicamente con propósito distinto, lo que nos lleva a un contexto contradictorio, de enfrentamiento si se quiere, de las dos posiciones actuantes en juicio. Algo que fue directamente percibido por los miembros del Jurado sin mancillar, en consecuencia, su condición de jueces imparciales. Añádase a lo anterior que el propio recurrente en su recurso de apelación, en el motivo segundo y al cuestionar el testimonio de Dª. Apolonia, introduce también referencias a procesos en curso, sin que tampoco aquí pueda tildarse de actuación procesal impropia poner en duda la credibilidad del testigo ya que "está acusada en otro procedimiento de varios delitos íntimamente relacionados con los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, siendo uno de ellos el de encubrimiento". Entra dentro de los márgenes del derecho de defensa y no por ello ha de conducir a un influjo indiscriminado en los jueces legos.

En estas condiciones y puesto que la pasividad de quien presidió el debate y la contaminación del Jurado se asocia a una conducta procesal del Ministerio fiscal que no puede tacharse de ilícita, la vulneración de la garantía constitucional de imparcialidad sobre esa base invocada queda en la más absoluta orfandad justificativa. Más cuando se ha podido verificar desde las grabaciones del juicio, y el recurrente no es ajeno a tenor de alguna de las descripciones que efectúa en su escrito -conducción de los interrogatorios, por ejemplo-, que no existe el menor indicio de que la Magistrada Presidenta con su actuación, que fue fruto de una exquisita neutralidad y objetividad, hubiera lesionado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías: ni actuó con parcialidad objetiva, ni mucho menos subjetiva; ni trasgredió los límites impuestos por el fair play; ni contaminó, desde una pasividad excesiva y a la par inexistente, a los jurados. Podría pensarse entonces y como diría la STS 3517/2023, de 26 de julio, en que "el recurso desprecia el conjunto de la actuación de la Magistrado Presidente para seleccionar unas pocas incidencias presentándolas de forma descontextualizada. Visionadas atentamente las grabaciones de las largas sesiones del juicio oral, no se atisba en la Presidente el sesgo que el recurrente quiere atribuirle. En algunos casos, incluso, las suposiciones del recurrente acaban por minusvalorar la inteligencia o buen sentido de unos ciudadanos integrados en el jurado, a los que hay que suponer criterio propio. Interpretar esas indicaciones de la Magistrado Presidente en la forma que, según refiere, detecta el recurrente supondría atribuirles un infantilismo que los descalificaría como posibles miembros de un jurado".

Y lo mismo sucede con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es verdad que "la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión". Nos lo recordaba el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada 5604/2023, de 20 de diciembre, donde con remisión a la STC 69/2010, de 18 de octubre, se "insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio)". Pero es verdad también que en el supuesto juzgado no se halla en cuestión aquel principio. En modo alguno pues no cabe olvidar que ni están presentes las tres identidades requeridas, ni el Jurado, siquiera desde una valoración libre de las cuestiones fácticas antes juzgadas, tomó en consideración para fundamentar el veredicto la condena por agresión sexual a una de las testigos, la condena por homicidio intentado de dos policías en el momento de su detención y tampoco, pese a su distinto designio, la acusación que pesa sobre una de las testigos.

3.2 En segundo lugar y al hilo de lo anterior, es claro que la causación de indefensión no se produce. No necesita mayor desarrollo.

Además, y partiendo de que no hubo privación alguna del derecho de defensa, que el fallo hubiera sido otro si se hubieran silenciado las dos sentencias condenatorias o si no se hubiera mencionado ese derecho a mentir del acusado no deja de ser un ejercicio de imaginación totalmente ajeno a los hechos.

Repárese de nuevo que en el veredicto del jurado no se contiene referencia alguna, a los efectos de considerar probados o no algunas de las cuestiones sometidas a su análisis, a las condenas previas por esas otras conductas de naturaleza violenta. Y que si la versión de la defensa no se consideró acreditada no fue únicamente por la falta de credibilidad subjetiva del Sr. Jose Daniel derivada de aquella mención, intervino también y mucho la ausencia de elementos de corroboración y las contradicciones en las que incurrió.

3.3 En último término, debe tenerse presente que la nulidad solicitada requiere no solo la infracción de norma o garantía procesal y causación de indefensión, sino también y como requisito de procedibilidad la previa reclamación de subsanación.

No obstante, se comprueba con facilidad que la actual queja emerge por primera vez en fase de recurso.

Desde luego, visualizadas las grabaciones del juicio se observa que el letrado de la defensa permaneció inactivo ante los déficits ahora observados. Lo ha reconocido en el acto de vista de la apelación justificándose en la falta de educación que supondría interrumpir el informe final que estaba desarrollando el Ministerio fiscal. En parte tiene razón, pero al margen de que un proceder atento y considerado sea virtud digna de encomio, no nos hallamos ante excusa bastante. Nótese que tampoco protestó en las restantes actuaciones de la Fiscalía que critica, esto es, en su exposición inicial y, sobre todo, durante la práctica de la prueba testifical. Y no se olvide que ha quedado descartada la contravención de un derecho fundamental, por lo que no concurriría la salvedad legal a la reclamación previa.

3.4 Llegados a este punto, la causa de pedir que nos ocupa no puede prosperar.

Admitiendo que no se formuló protesta, excluyéndose la vulneración del derecho a la tutela judicial y del derecho a un proceso con todas las garantías, así como el quebrantamiento de normas procesales y la causación de indefensión, cuestión que sólo aparece en un escenario de pura conjetura, otra opción no era admisible.

4. Por consiguiente, el motivo decae no permitiendo a su amparo declarar la nulidad interesada.

TERCERO.- Infracción del artículo 46.5 de la LOTJ . Tutela judicial efectiva.

1. En su segundo motivo, interpuesto también por la vía del quebrantamiento de normas y garantías procesales, la representación procesal del Sr. Jose Daniel denuncia que se ha infringido el artículo 46.5 de la LOTJ en lo relativo a la forma de introducir las declaraciones sumariales en este tipo de procesos.

1.1 Con un primer apartado titulado "de la necesidad escrita de los testimonios de particulares", la parte apelante recuerda "la imperiosa necesidad -a fin de evitar una merma en el derecho de defensa, parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva- de que las partes dispongan de los oportunos testimonios de particulares escritos de todas las declaraciones sumariales de inculpados y testigos, algo que en nuestro caso no ocurrió".

Somos conscientes, continúa indicando, "que los tiempos cambian, y que debemos adaptarnos a las nuevas tecnologías, pero si el legislador hubiera querido variar la naturaleza escrita de los actos de instrucción, lo hubiera hecho; y no ha sido así, dejándola sin variación al respecto en las reformas operadas en 2015 a pesar de la introducción en la L.O.P.J. del vigente artículo 230.3, no aplicable a la especial regulación del proceso penal.

Así las cosas, la inexistencia de los testimonios de las declaraciones sumariales transcritas, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, entre otras cosas, por lo que a continuación se expondrá".

1.2 En el segundo apartado, rubricado como "de lo acaecido en el acto del juicio oral", el recurrente alude a las tres declaraciones sumariales que introdujo el Ministerio fiscal en el plenario criticando:

- Respecto de la primera testigo, Dª. Enriqueta: (i) que "lo que se aportó -si es que se llegó a hacer- por el Ministerio Fiscal y sin saber en qué momento, fueron grabaciones audiovisuales de las declaraciones prestadas en Instrucción, no se trataron de testimonios de declaraciones transcritas, a pesar de su necesidad por imperativo legal y la jurisprudencia que lo desarrolla; (ii) que la Magistrada Presidenta le dio patente de corso al Ministerio Fiscal para que le diera lectura a lo declarado por la testigo en fase de instrucción-prohibido en el artículo 46.5 de la LOTJ- permitiendo su introducción al plenario, y lo que es más grave, su adición a la declaración prestada por la testigo en el acto de juicio, sin más control que dar por válido que lo expresado por la fiscal fue realmente lo que la testigo depuso en fase sumarial. no se trata de que la Magistrada Presidenta valore la contradicción, pero sí que cuando menos, la constate; (iii) y que no consta que esa grabación audiovisual esté de alguna manera testimoniada, ni por supuesto el momento de su aportación y su unión al acta.

Añadiendo que este letrado, ante la situación creada, formuló la oportuna protesta.

- Con relación al testimonio de Dª. Apolonia, que "aconteció la misma situación pero con un añadido de vital importancia, su declaración fue valorada como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de Jose Daniel, a pesar de que, como ahora se verá, su introducción en el plenario adolecía de los mismos vicios procesales expresados con anterioridad".

En esta ocasión el problema estuvo en que: (i) "a pesar de ser citada en calidad de testigo, está acusada en otro procedimiento de varios delitos íntimamente relacionados con los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento, siendo uno de ellos el de encubrimiento"; (ii) y no se le hizo las advertencias necesarias a fin de que no contestara "a todas aquellas preguntas que le pudieran resultar perjudiciales, o comprometerla de algún modo, en su legítimo derecho de defensa"; lo que motivó que el Ministerio fiscal, "aprovechando la coyuntura, la interrogó hasta el exceso utilizando una técnica digamos, poco adecuada".

Reseñándose además: (iii) que la testigo acudió a juicio esposada al estar en situación de prisión provisional; (iv) que precisamente por ello dio respuestas evasivas en todo su interrogatorio; (v) y que al mencionarse que su declaración en instrucción constaba en el vídeo 16, esta defensa preguntó por el testimonio de la misma, formulando la oportuna protesta ante su inexistencia y el recordatorio de la Magistrada Presidenta de que las declaraciones están grabadas por el sistema Arconte y que se han compartido los vídeos.

Luego, "como la Sala podrá comprobar, durante el interrogatorio de Apolonia, no sólo no se respetan sus garantías de testigo investigada, sino que además se vuelven a cometer las mismas incorreciones procesales con vulneración de las normas previstas en el artículo 46.5 de la LOTJ. El Ministerio Fiscal da lectura de la declaración sumarial, en parte, sin aportar testimonio en el acto para su unión al acta, anuncia un video donde se dice estaría la declaración completa de la testigo, afirmando la Magistrada Presidenta que se han compartido los videos de arconte para después, manifestarle al jurado que tendrán a su disposición ese video para poder ver la contradicción". Preguntándose para terminar por cuándo se compartieron esos vídeos; qué videos se adjuntaron al acta y cuál es el control judicial para adverar si existió contradicción; y qué ocurre cuando se da el vídeo con la declaración completa.

- Acerca de la testifical de Dª. Encarnacion, que el modo de proceder fue el mismo, aunque con una diferencia esencial: en esta ocasión los jurados sí visionaron el vídeo 19 tal y como recogieron en el Hecho Probado Quinto A.

1.3 Por todo lo anterior, considera que debe estimarse "el presente motivo, atendiendo al quebranto de normas y garantías procesales denunciado, así como por la vulneración de los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, que conlleva la aceptación de las declaraciones sumariales en soporte audiovisual en lugar de los testimonios transcritos, por lo que solicitamos que devuelva la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio según lo previsto en el art. 846 bis f) de la LECrim".

2. No hay duda de que la defensa del condenado realiza en este motivo un extenso y ocurrente argumentario en pro de una nulidad que, sin embargo y por las razones que ahora expondremos, no podrá ser acordada.

El artículo 46.5 de la LOTJ, si bien se mira única norma procesal que la parte considera infringida, dispone al regular las especialidades probatorias del proceso con Jurado que "el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

Sobre este precepto nos recordaba la STS 2940/2016, de 9 de junio:

- Que "los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. (...) El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional.(...) En definitiva el último número del art. 46 LOTJ, contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim) . El art. 46.5 LOTJ permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura. Por otro lado, el sumario no está a disposición del Tribunal y no cabe que pueda leerse".

- Que "como el art. 34 LOTJ, permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ. No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado. De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia ( STS 1825/2001 de 16.10)".

- Que "esta Sala ha entendido que la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ. Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS. 1970/2001 de 30.10)".

- Y, en fin, que "la decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que "manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción" ( art. 46.5 LOTJ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". (...) Y que, "al ser posible la introducción en el juicio oral del Jurado de las declaraciones de la testigo, que se retractó en dicho momento y fue interrogado sobre aquellas y las razones de su retractación -cumpliéndose así el requisito de la contradicción- y razonándose por el Tribunal por qué concede mayor credibilidad a sus primeras declaraciones no dando crédito alguno a la explicación ofrecida por dicha testigo, no se aprecia infracción de precepto constitucional alguno".

Aunque otra cosa pudiera parecer, no era ocioso su recordatorio. El recurrente, ciertamente, no discute la facultad de las partes de interrogar sobre declaraciones realizadas en instrucción cuando éstas sean contradictorias con las que se están prestando en sede de juicio oral. Ahora bien, no resulta difícil descubrir que en este y otros motivos sobrevuela, directa o mejor indirectamente, la exclusión de las declaraciones sumariales, en especial las de Dª. Encarnacion y Dª. Apolonia, a efectos de su valoración por el Jurado. Por eso y desde la doctrina jurisprudencial expuesta convenía retener que semejante pretensión en sí misma considerada no tiene cabida.

3. De cualquier modo y como se adelantó, las objeciones procesales formuladas sobre la base de la infracción del artículo 46.5 de la LOTJ no pueden ser estimadas.

En realidad, la queja de la representación del condenado por no existir testimonios y no haberse unidos éstos al acta solo puede entenderse desde un legítimo, pero en este caso claramente desviado, ejercicio del derecho de defensa. Y ello porque la literalidad de la norma no es el único ni el más importante criterio de interpretación.

3.1 La sentencia de instancia exponía, en relación con la testifical de Dª. Encarnacion, que "los jurados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.5 de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado han podido visionar la declaración grabada en la aplicación informática Arconte de la Generalitat Valenciana las manifestaciones de esta testigo obrantes al video 19, compartido a este tribunal a petición de las acusaciones, con la presencia de la Letrada de Administración de Justicia, comprobando que la testigo hizo tales manifestaciones totalmente distintas a las mantenidas en el día del juicio negando las anteriores. La testigo no ha dado explicación razonable de su cambio en su declaración negando únicamente haber hecho tales manifestaciones, lo que se ha comprobado que no es cierto y en aquella declaración dio detalles y concreciones de las que adolece su declaración vertida en el acto de juicio".

Pues bien, este pronunciamiento dando validez a la utilización de medios electrónicos por el Juzgado de Instrucción no incurre en error in procedendo alguno.

Por más que la parte apelante considere inaplicable el artículo 230 de la LOPJ, se trata de un entendimiento no solo ajeno al principio de jerarquía normativa, lo que no necesita mayor desarrollo, sino además carente de justificación. Debe reseñarse entonces que esta norma, aplicable sin duda, dispone: "1. Los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis de este Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación. Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los Jueces y Magistrados o a los Fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento. 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. 3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse".

Si a estas prescripciones añadimos la superación del acta escrita y del testimonio tradicional contenida entre otros en los artículos 448, 730, 743, 777 o 797 de la LECrim, y alguno de ellos se encuentra en sede de instrucción, así como el régimen y funciones, incluida la fe pública, de los Letrados de la Administración de Justicia que desarrollan los artículos 452, 453 y 454 de la LOPJ, queda claro que no puede darse la razón al recurrente.

3.2 En otro orden de cosas, no cabe olvidar:

- Primero, que tanto Dª. Enriqueta como Dª. Apolonia salvaron las contradicciones con lo que no fue necesario visualizar la grabación instructoria.

- Después, que el letrado del recurrente durante el interrogatorio de ésta última no formuló protesta más allá de las quejas asociadas a la vulneración del artículo 46.5 de la LOTJ. Por consiguiente, no reclamó ante el incumplimiento ahora afirmado de las garantías exigidas (vídeo 7, sesión 17 de octubre).

- Y, por último, que si el testimonio de la declaración de Dª. Encarnacion hubiera constado por escrito, a los Jurados se les habría dado traslado del mismo en su integridad por lo que podrían haber dado lectura a todo lo manifestado por el testigo en instrucción, naturalmente con especial atención, y están plenamente capacitados para ello, a la parte relativa a la contradicción.

3.3 Luego, mirando a las restantes causas de pedir, no hay duda de que el cuestionamiento de las testificales de Dª. Enriqueta, Dª. Apolonia y Dª. Encarnacion no puede triunfar. Nada obsta para que los jurados pudieran valorar lo que declararon en instrucción teniendo en cuenta que en los dos primeros casos lo ratificaron en el plenario y que en último se rectificó incurriendo en una contradicción que, puesta de manifiesto, correspondía ser examinada.

4. Desde las anteriores consideraciones, el motivo fracasa y con él la solicitud de nulidad apoyada en dicha causal.

CUARTO.- Infracción de los artículos 70.2 y 61.1.d ) y 63.1 de la LOTJ . Tutela judicial efectiva. Indefensión.

1. El tercer y el cuarto motivo del recurso guardan relación. Ya se ha dicho.

En ambos la representación procesal del Sr. Jose Daniel ataca la motivación del veredicto y de la sentencia de instancia bien al entender que la Magistrada Presidenta habría desbordado la función prevista en la primera norma procesal sobre la necesidad de concreción de la prueba, bien al considerar que el Jurado justificó de forma ilógica e incierta alguno de los hechos del veredicto y además y en otros dejó de explicar los elementos de convicción.

El enlace estrecho que se aprecia en el desarrollo de uno y otro motivo, y adelantemos que rebasan de forma patente los confines de lo que serían propiamente déficits motivadores, así como la doctrina jurisprudencial a la que ahora haremos referencia, aconsejan abordar conjuntamente tales críticas, como haremos. Asimismo y ante las disonancias valorativas percibidas y anticipadas, procede remitirnos en este punto al motivo último relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, como también efectuaremos.

1.1 Sobre la infracción del artículo 70.2 LOTJ

El apelante en los dos apartados en que subdivide el motivo tercero, el relativo a la agravante de género y el referente a la autoría del asesinato, se queja de que la Magistrada Presidente ha sobrepasado su estricta función legal. Una desviación que en el recurso se termina explicando desde aspectos fácticos y probatorios que van más allá de los que podrían entenderse incluidos en aquel precepto que se dice contravenido.

- De este modo y en cuanto a la agravación,

Denuncia la representación procesal del Sr. Jose Daniel que la sentencia "se aparta en algunos puntos neurálgicos del Acta del Veredicto, produciendo "excesos fácticos", cuando no ciertas distorsiones respecto a lo declarado probado por el Jurado".

Transcribe así diversas afirmaciones que obran en el Fundamento de derecho primero y en concreto reprocha:

(i) Que "en este extremo, la Magistrada Presidenta estaría usurpando el papel que le esta estrictamente reservado a los jueces legos, pues incluye en la sentencia motivaciones fácticas y juicios de inferencia que obedecen a su sólo criterio y valoración propia, introduciendo además textualmente las aseveraciones principio de igualdad, actitud autoritaria, y superioridad, ausentes en el Acta del Veredicto -concretamente en relato del hecho segundo- y por tanto no sometido a valoración por el jurado".

(ii) Que "quizás, la Magistrada-Presidenta podría aportar elementos de convicción diferentes a los exteriorizados por el Jurado, pero desde luego lo que no tiene cabida, es que, a pesar de lo declarado por la testigo Mariana, se realice un juicio de inferencia en perjuicio del acusado para acabar motivando, añadiendo e introduciendo, las palabras, autoritaria, superioridad e igualdad al relato fáctico, justificando así la aplicación de la agravante de género que se discute".

(iii) Y que "no es baladí la cuestión suscitada, puesto que, con la adición de la actitud autoritaria, unido a la superioridad y al principio de igualdad, se introduce de forma más que censurable, ex nihilo, el presupuesto objetivo de la relación típica que demanda la agravante de género, presupuesto completamente trascendental del que no se reciben señales de vida -en el Acta del Veredicto- hasta su creación ex novo en la Sentencia.

- Y acerca de la autoría,

También aquí sostiene el recurrente que "similares excesos o distorsiones discursivas se experimentan en la práctica totalidad del fundamento de derecho primero de la Sentencia donde se refiere a la autoría. Así, se realizan una serie de afirmaciones que revisten una importancia neurálgica para el descrédito de la declaración de Jose Daniel".

Alude aquí al Hecho 4 B para confrontar, primero, la explicación sucinta del Jurado donde se expresa que "no había ningún signo de pelea o desorden" con la motivación de la sentencia refiriendo que "la vivienda no presenta signos de haber sido revuelta buscando sustancias estupefacientes"; y destacar, después, que hubo prueba directa, el acta de inspección ocular, con reflejo de "un patente desorden". Por ello insiste en que hubo un exceso al ser "producto de una valoración de la declaración exculpatoria" del acusado suplantando la labor de los jurados.

Y lo mismo sucede cuando la Magistrada Presidenta afirma que "no se ha constatado la dedicación de Salvadora al tráfico de drogas", siendo que la declaración como probado o no probado de un hecho corresponde al Jurado. Y cuando infiere, en perjuicio del condenado, que éste llamó y recibió llamadas de Mariola. Se desconoce su contenido pero puede inferirse que se dirigieron a poner en su conocimiento lo que había hecho y pedirle ayuda". Por ello advierte que "no puede, al redactar la sentencia, aportar otros elementos de convicción ni otras razones que las que el Jurado exteriorice, ni suplir a éste en ese cometido indelegable, ya que su lectura nos aleja de la labor de complementación y nos dirige a una identificación ex novo y una valoración también ex novo de aquellas pruebas que, practicadas en el plenario y a juicio exclusivo de la Magistrada Presidente, aprovechan para justificar el desenlace de lo probado".

1.2 Sobre la vulneración de los artículos 61.1.d) y 63.1 de la LOTJ.

Debe anotarse desde este momento que, pese a la literalidad de la rúbrica, las quejas contenidas en este cuarto motivo giran en torno al quebrantamiento de la primera norma procesal. Exclusivamente. Basta comprobar que el artículo 63.1 de la LOTJ dispone que se "devolverá el acta al Jurado si, a la vista de la copia de la misma, apreciase alguna de las siguientes circunstancias: a) Que no se ha pronunciado sobre la totalidad de los hechos. b) Que no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad de todos los acusados y respecto de la totalidad de los hechos delictivos imputados. c) Que no se ha obtenido en alguna de las votaciones sobre dichos puntos la mayoría necesaria. d) Que los diversos pronunciamientos son contradictorios, bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos probados. e) Que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación". Y que en su argumentario la representación procesal del Sr. Jose Daniel nada indica sobre la procedencia de la devolución, ni siquiera a título testimonial mencionando la circunstancia que concurriría en el supuesto juzgado.

Centrándose, pues, en el artículo 61.1.d) de la LOTJ, el recurrente descifra sus críticas desde tres apartados que se corresponden con el Hecho Probado 4 B, el Hecho Probado 5 A, y el Hecho Probado 6 A.

- En cuanto al Hecho Probado 4 B, objeto de ataque en ambos motivos, tacha de "ilógicas e inciertas" las razones que da el Jurado para considerarlo probado. Entre ellas alude a la inexistencia de desorden, cuando de la inspección ocular se desprende lo contrario; al cierre de la puerta con llave, cuando el acusado afirmó que él salió de la casa para realizar unas entregas de droga dejando a Salvadora con vida y la puerta cerrada sin llave; o a la ausencia de signos defensivos, cuando lo razonable estando amenazada con un arma de fuego era quedarse inmóvil suplicando por su vida.

Lo anterior le lleva a concluir que "los jueces legos descartan de forma arbitraria la intervención de terceros sobre dos premisas erróneas ya que la vivienda sí estaba desordenada, y la puerta, en el momento en el que se comete el crimen, no estaba cerrada con llave".

- Respecto al Hecho Probado 5 A, los reproches se centran en uno de los elementos de convicción, la testifical de Dª. Encarnacion, cuestionando que se diera "mayor credibilidad a la declaración sumarial que a la prestada en el plenario", sin expresar las razones, y advirtiendo que ella nunca escuchó al acusado decir "me voy, he matado a la chica" y que nunca se le tomó declaración en sede policial.

Nos dirá así que "los Jueces legos han de expresar, con carácter general y sin que quepan excepciones, la base de su convicción y una justificación racional de la decisión, siendo cierto que aquí no existe una explicación siquiera elemental del porqué de la atribución de un determinado valor convictico como modo de acreditar que la valoración no fue arbitraria- a la declaración sumarial frente a la manifestada en el juicio. La Magistrada Presidenta, en la fundamentación de la sentencia, trata de sanar este vacío, pero esa función de valoración está reservada y por tanto incumbe en exclusiva al jurado".

- Y en lo que atañe al Hecho Probado 6 A se cuestiona de nuevo uno de los elementos de convicción, el testimonio de Dª. Apolonia con preguntas como las siguientes: "¿qué declaraciones ha tenido en cuenta el jurado para llegar a su convicción? ¿la prestada en el acto juicio oral construida por manifestaciones de la Fiscal al introducir parte de la declaración sumarial sin ningún tipo de control judicial durante el interrogatorio? ¿la introducida en su informe final (video 15 minuto 41.40)? ¿la prestada en sede de instrucción con altas dosis de confusionismo? ¿O tal vez mezcolanza de las tres anteriores?"

Criticando entonces "la patente ausencia de concreción de la fuente de prueba genera indefensión a esta parte, de un lado, por la incertidumbre que aflora en nuestra necesidad de saber qué de lo dicho por la testigo en el acto del juicio formó la convicción del jurado, y por otro, qué parte de lo expresado en su declaración sumarial se ha valorado, si es que se hizo". Y destacando de nuevo que es inadmisible que una declaración sumarial, o parte de ella, "pase a formar parte del relato de hechos probados, cuando se han vulnerado los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación".

2. No tiene razón el recurrente.

De entrada, no es posible ignorar que la representación procesal del Sr. Jose Daniel lejos de cuestionar la falta de motivación, su insuficiencia o la irracionalidad de la misma, se limita a reproducir ante esta Sala su particular valoración de la prueba. Y es indiferente que tales déficits, nominalmente al menos, se dirijan frente al veredicto o frente a la sentencia. En ambos casos se sigue similar patrón argumentativo, lo que nos llevará a que las alegaciones en tal sentido formuladas terminen reconduciéndose al análisis del último motivo que tiene a la presunción de inocencia como cauce impugnativo.

Porque, como señalaba el ATS 2373/2024, de 1 de febrero, desde este derecho fundamental procede verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Recuérdese entonces que la consecuencia, caso de estimación, sería la absolución, sin duda más favorable para el recurrente que la nulidad primeramente interesada.

3. Volviendo a la motivación propiamente dicha, no puede dejar de anotarse, con carácter general y con la STS 692/2024, de 25 de enero, que "el deber constitucional de motivación no garantiza ni una determinada extensión, ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Tampoco el deber de motivación se mide por parámetros de excelencia en la respuesta. Este se satisface si las razones ofrecidas son consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio y permiten que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda combatirlo mediante la interposición de los recursos procedentes -vid. SSTC 59/2011, 179/2011-".

Y al hilo de lo anterior adelantarse que, en el presente caso "y sin perjuicio de los márgenes para mayores o mejores argumentos justificativos de lo decidido", tanto el veredicto como la resolución recurrida cumplen sobradamente con los requerimientos legales expresando las razones de su decisión y adecuándose la motivación expuesta a la doctrina jurisprudencial de aplicación.

Precisamente esta doctrina tiene peculiaridades propias en el proceso especial en el que nos encontramos. Unas peculiaridades que parten, obviamente y de un lado, del artículo 61.1 d) de la LOTJ al disponer que el acta de votación del Jurado contendrá "un cuarto apartado, iniciado de la siguiente forma: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes: ...". Este apartado contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". Y, de otro, del artículo 70 de ese mismo cuerpo legal donde se establece que "el Magistrado-Presidente procederá a dictar sentencia en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia".

De este modo, el Tribunal Supremo, al explicar la exigencia legal de "que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos", nos dirá que "dos elementos distintos integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos que han empleado o a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de las pruebas consideradas para alcanzar la conclusión fáctica, siempre que se las identifique con suficiente claridad. En cuanto al segundo, sin duda no es exigible un elevado rigor expositivo, o complejas argumentaciones, ni está justificada la anulación de un veredicto cuando el razonamiento, aunque implícito, es evidente. Pero la exigencia de que la explicación sea sucinta no puede identificarse con explicación inexistente. Así se dice en la Exposición de Motivos de la LOTJ: "Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego, posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario" ( STS 3807/2020, de 11 de noviembre, y en igual sentido SSTS 4434/2020, de 22 de diciembre, y 3755/2020, de 13 de noviembre -con remisión esta última a STS 694/2014, de 20 de octubre-).

Agregándose, en la STS 4286/2023, de 11 de octubre, que "la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio)". Continuando, con remisión a la STS 651/2017, de 3 de octubre, que "la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos". Y añade, por lo que al precepto que se dice infringido se refiere, que "se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba".

Por su parte, la STS 4114/2023, de 3 de octubre, añade, "en lo que se refiere a la prueba indiciaria, que es el tipo de prueba que en este caso ha servido de base para la condena, el Jurado debe expresar en su veredicto los indicios tomados en consideración para afirmar los distintos hechos y una mínima explicación de la inferencia que permita el tránsito de los indicios al hecho probado, si bien la motivación del Jurado debe integrarse por el complemento del Magistrado- Presidente que precisamente en el caso de la prueba indiciaria y de la prueba de los elementos subjetivos del tipo es singularmente relevante porque por su preparación técnica puede concretar la existencia de la prueba de cargo con mayor precisión cumpliendo de esa forma la obligación que le incumbe conforme al artículo 70.2 de la ley ( SSTS 816/2008, de 2-12; 300/2012, de 3-5; 72/2014, de 29-1; 45/2014, de 1-2; y 454/2014, de 10-6, entre otras)".

Precisando la STS 4631/2022, de 15 de diciembre, que "la función del magistrado-presidente, de dar forma y complementar el veredicto del Jurado, es extremadamente relevante, en cuanto que el tribunal del Jurado está compuesto por un colegio de jueces legos que generalmente no está en condiciones de realizar una completa motivación de su decisión, de la misma forma que puede hacerlo un juez profesional". Y que "en esa labor de complemento o de integración el Magistrado puede y debe poner en orden los indicios valorados por el Jurado y puede ampliarlos en función del resultado de la prueba, tomando en consideración la totalidad del veredicto. En la STS 658/2021, de 3 de septiembre, recordábamos que sobre la complementación del veredicto, esta Sala, en interpretación del artículo 70.2 LOTJ ha conformado una doctrina que sitúa a la argumentación del Presidente en una posición autónoma y de reforzamiento de las cuestiones declaradas probadas en el objeto del veredicto (véanse, entre otras SSTS 1385/2011, de 22 de diciembre; 154/2012, de 29 de febrero; 144/2013, de 29 de enero; 486/2013, de 31 de mayo; o 875/2016, de 21 de noviembre), con base fundamentalmente en la diversificación de funciones, reflejada en el contenido de los artículos 3 y 4 de la LOTJ, que tiene una de sus más trascendentes consecuencias en la imposición al Magistrado Presidente de la obligación que describe el artículo 70.2 de la ley reguladora, una vez descartó la posibilidad de disolver el Jurado. En palabras que tomamos de la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, a la que se remiten las posteriores "En el caso de que, por declararse probados por el Jurado los hechos que lo justifican, la sentencia sea de condena, el Magistrado Presidente la redactará exponiendo ahora aquellos motivos, que, antes, fueron determinantes para que su decisión fuera la de no disolver el Jurado y someterle el objeto del veredicto. No se trata pues de que el Magistrado justifique la decisión del Jurado declarando un hecho probado. Es la suya la que debe justificarse, porque, en cuanto que es la que decide que esa eventual condena respetaría la garantía de presunción de inocencia, es precisamente esa decisión, y solamente esa decisión, del Magistrado Presidente, en cuanto a la admisibilidad constitucional de la condena, la que es susceptible de someterse a control por vía de recurso de apelación fundado en el motivo del artículo 846 bis c) apartado e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello no obstante, la obligación del Jurado de indicar los elementos de juicio considerados ha de cumplirse porque solamente así podrá detectarse si el Jurado rechazó para formar su criterio aquellos medios probatorios que, en la valoración del Magistrado Presidente, avalaban el respeto a la garantía de presunción de inocencia. Y si los medios de prueba que diversamente asume el Jurado incurren en ilicitud. O si, excluidos los medios de prueba avalados por la valoración del Magistrado, las demás razones que el Jurado expone revelan arbitrariedad. En todos esos casos procedería la devolución del acta al Jurado (...)".

4. Desde la doctrina expuesta y en primer lugar solo puede confirmarse que el veredicto del Jurado está suficientemente motivado. En todas las preguntas que le fueron formuladas y en particular en las ahora cuestionadas se identificaron los elementos de convicción tenidos en cuenta y se dio la explicación sucinta del criterio seguido.

En el hecho probado 4-B: "El jurado considera probado el asesinato de Salvadora por Jose Daniel por cuanto no se constata que nadie más accediera a la casa, no había ningún signo de pelea, desorden. En el momento del disparo a bocajarro, la víctima estaba relajada, confiada, y no hay ningún signo de resistencia según resulta de la autopsia y la inspección ocular de la escena. Por ello descartamos que fueran terceros desconocidos. Está probado por la policía que la puerta estaba cerrada con llave, con lo que nadie entró por la fuerza contradiciéndose el acusado que en su declaración alegó que cerró de portazo".

En el hecho probado 5-A: "La declaración primera de Encarnacion que hemos visionado (vídeo 19) afirma ver al acusado subir y bajar del edificio, acercarse al grupo de vecinos que estaban allí celebrando la fiesta y declarar "me voy, he matado a la chica, e irse. El propio acusado reconoce después de eso contactar con su abogado el día 25 comunicándole de la existencia del cadáver y dándose después a la fuga".

Y en el hecho probado 6-A: " Isidora ratifica que estuvo en su casa un par de días. La testigo Apolonia declara que le acompañó al piso de la DIRECCION005, que accedió a la cocina, que estuvo en la ventana bastante tiempo y allí por indicación de ella encontró el arma homicida los agentes policiales. En el mismo lugar se encontró la pistola pero también el cargador del Kalasnikof que luego llevó Jose Daniel cuando lo detienen".

Luego en el caso sometido a nuestra consideración el Jurado cumplió con aquellas exigencias, no siendo posible sostener, discrepancias de criterio aparte, que el veredicto no estuvo motivado. Lo estuvo y nótese por lo demás: (i) que la vulneración del artículo 46.5 de la LOTJ quedó descartada; (ii) que, como veremos, el desorden que aparece en la inspección ocular no tiene que ver con la existencia de una pelea o un asalto, negado por los policías que entraron en la vivienda al igual que la puerta no estuviera cerrada con llave; (iii) y que naturalmente la identificación de un medio de prueba como elemento de convicción a efectos de declarar probado un determinado hecho parte de su fiabilidad, sin que se exija a los jurados que desarrollen el proceso mental que les llevó a un entendimiento tal.

5. Del mismo modo, la Magistrada Presidente se ajustó en la redacción de la sentencia al cometido funcional exigido por el artículo 70.2 de la LOTJ.

- En primer lugar, hizo referencia a los elementos de prueba y las inferencias mencionadas por el Jurado en su veredicto de culpabilidad como autor de un delito de asesinato. Y adicionó algunos apuntes, lo que no puede verse como un exceso, sino como cumplimiento de su deber, sobre la tesis de la defensa y su falta de acreditación.

" Salvadora murió por un disparo en la zona supraciliar de la cabeza en el dormitorio de la casa de Jose Daniel de forma tal que nada pudo hacer la victima para defenderse por lo inopinado e inesperado de la acción del autor de los hechos que el Jurado ha estimado que es Jose Daniel.

Efectivamente, afirma el jurado que la vivienda no estaba revuelta con signos de pelea o de haber estado buscando algo, tal y como manifestaron agentes de la Policía Nacional y la forense que hizo el levantamiento del cadáver. Esta afirmación del jurado quienes descartan, así mismo, la posible intervención de terceros debe ponerse en relación con la versión aportada por el acusado acerca de la dedicación de Salvadora al trafico de drogas, y que Salvadora había venido a su casa enviada por " Salvadora", Salvadora, para recoger unos paquetes de cocaína de su proveedor Jose Daniel, el acusado. Mantiene Jose Daniel que salió de la vivienda para hacer entregas de sustancia estupefaciente a clientes del barrio quedándose sola Salvadora y encontrándola muerta a su regreso y desaparecida la sustancia estupefaciente.

Como afirma el Jurado, la vivienda no presentaba signos de haber sido revuelta buscando sustancia estupefaciente alguna o signos de lucha o defensa por proteger Salvadora el encargo que le pudiera haber hecho Mariola o proteger su propia vida. Así mismo, si los hechos hubieran ocurrido como mantiene Jose Daniel, seria improbable que el cadáver de Salvadora estuviera en el dormitorio puesto que ella debería haber abierto la puerta a su agresor. Lo cierto es que Salvadora que había ido a casa de Jose Daniel para pernoctar con él, se había acomodado en el dormitorio, donde había dejado su mochila con ropa y efectos de higiene personal y se había quitado las zapatillas. Los médicos forenses han afirmado que el disparo del arma fue a bocajarro, sin que se aprecien heridas de protección, lo que evidencia que se trato de una acción inesperada para la victima. A mas abundamiento no se ha constatado la dedicación de Salvadora al tráfico de drogas. Ningún testigo de los que han comparecido relacionados con este ámbito, ya sea por ser toxicómano o por trapichear, han manifestado tal dedicación de Salvadora, afirmando únicamente que acompañaba a Jose Daniel en alguna ocasión.

El autor de estos hechos es Jose Daniel.

De los puntos quinto y sexto del objeto del veredicto que los jurados han declarado probados cabe inferir esta autoría. El acusado tras disparar en la cabeza a Salvadora, abandona su casa cerrando la puerta del dormitorio con una cuerda, le dice a un grupo de vecinos del barrio que festejan la Navidad en la calle, lo que ha hecho y se esconde en los días siguientes en varios sitios, primero va a Alicante, después a la casa de Isidora y después a la casa de Mariola, Mariola, en donde esconde el arma utilizada para matar a Salvadora.

Los jurados apoyan estas conclusiones en la valoración efectuada de las testificales de Encarnacion y Apolonia.

Respecto de la primera, Encarnacion, los jurados otorgan mayor credibilidad a sus manifestaciones vertidas en fase de instrucción, una vez puesto de manifiesto la contradicción con su versión aportada en el acto de juicio.

Encarnacion que, en su declaración en instrucción ante la autoridad judicial, manifestó que vio salir a Jose Daniel de su casa y hablar con un grupo de vecinos próximo a ella a los que dijo "me voy que he matado a la chica", según le dijeron acto seguido de que se marchara, ha cambiado su declaración manteniendo en el acto de juicio no haber dicho lo anterior, sino que fue horas después en la mañana del día de Navidad cuando los vecinos le dijeron lo que había dicho Jose Daniel sin que ella lo viera personalmente. Los jurados, de conformidad con lo establecido en el articulo 46.5 de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado han podido visionar la declaración grabada en la aplicación informática Arconte de la Generalitat Valenciana las manifestaciones de esta testigo obrantes al video 19, compartido a este tribunal a petición de las acusaciones, con la presencia de la Letrada de Administración de Justicia, comprobando que la testigo hizo tales manifestaciones totalmente distintas a las mantenidas en el día del juicio negando las anteriores. La testigo no ha dado explicación razonable de su cambio en su declaración negando únicamente haber hecho tales manifestaciones, lo que se ha comprobado que no es cierto y en aquella declaración dio detalles y concreciones de las que adolece su declaración vertida en el acto de juicio.

Así mismo, estiman fundamental la declaración de Apolonia que admite que llevó a Jose Daniel a la casa de Mariola y que estuvo haciendo algo en la ventana de la cocina que da al patio de luces, a tenor de los ruidos que escuchó, siendo que en ese patio de luces al que solo se accede por la ventana (bajando dos metros desde el piso DIRECCION005) fue hallada, en el registro llevado a cabo por la policía, el arma empleada en los hechos, siendo ambas, Apolonia y Mariola quienes indicaron el lugar a los agentes.

Queda constancia de la prueba testifical y del análisis de llamadas entrantes y salientes del móvil del acusado, que el mismo buscó la manera si no de sacar el cadáver de Salvadora de su casa y deshacerse del mismo, sí de que le ayudaran a ausentarse de DIRECCION000 y esconderse de la policía pues sabia que lógicamente le buscarían por estar el cadáver de Salvadora en su casa teniendo constancia firme de ello finalmente cuando su letrado, con su conocimiento y consentimiento, dio cuenta a agentes de Policía Nacional del grupo de homicidios de Alicante de la existencia del cadáver de Salvadora en su casa.

Llamó a Leonardo quien, por la tarde, le había llevado a la gasolinera, si bien este no cogió el teléfono porque era muy tarde. Estuvo llamando repetidas veces a Isidora con la que tenia una relación de amistad y contactos sexuales esporádicos, quien también estaba dormida y no contactó con la misma hasta el día 25, Navidad, por la tarde.

Jose Daniel también llamó y recibió llamadas de Mariola. Se desconoce su contenido pero puede inferirse que se dirigieron a poner en su conocimiento lo que había hecho y pedirle ayuda, por cuanto de las intervenciones de las conversaciones telefónicas acordadas judicialmente en los días siguientes se puede comprobar que tanto ella como Apolonia le procuraron cobijo en su huida, pretendiendo ambas esconderlo en la casa de Nieves, tal y como la misma ha manifestado en el acto de juicio.

El jurado ha resaltado una conversación mantenida por Mariola con Rita, en la que esta presente Héctor, con quien Mariola tiene una relación sentimental, en la que Rita le pone en su conocimiento los rumores que corren por el barrio de que tiene escondido a Jose Daniel, que ella, Rita, intenta desacreditar, afirmando Mariola que alguien de forma anónima se lo ha dicho a la policía.

Apolonia, como se ha dicho, ha reconocido que llevó a Jose Daniel, si bien no recuerda el día, sí afirma que fue antes de que le detuvieran, a casa de Mariola en la DIRECCION005, que allí estuvo en la cocina oyendo ruidos extraños en la ventana que da al patio de luces de la planta baja, donde a indicación de ambas, Apolonia y Mariola, se halló el arma con la que mató a Salvadora que había escondido Jose Daniel con un cargador vacío de arma larga como la empleada por Jose Daniel frente a los agentes de la Policía Nacional que le detuvieron en la vivienda de la DIRECCION006.

Por ultimo constan los informes de Policía Científica sobre el correcto funcionamiento del arma y sobre el cotejo de la bala extraída del cuerpo de Salvadora y la vaina hallada en el dormitorio con los testigos directos indubitados obtenidos del arma marca Llama incautada en el mencionado escondrijo, que permiten afirmar que es la empleada para matar a Salvadora".

- En segundo lugar, y puesto que tratándose de la vulneración del artículo 70.2 de la LOTJ, la representación procesal del Sr. Jose Daniel extiende sus críticas más allá de la justificación de la autoría del asesinato cuestionando también la motivación de la agravante de género, debe tenerse en cuenta que los reproches se centran en la explicación ofrecida por la Magistrada Presidenta que, de nuevo, se habría excedido en sus funciones al complementar el veredicto del Jurado e introducir tanto el testimonio de Nieves como las palabras "autoritaria, superioridad e igualdad en el relato fáctico".

Por lo pronto, la sentencia de instancia contiene un pronunciamiento razonado y razonable sobre la presencia del supuesto fáctico de la agravación declarada probada por los jurados según el cual el hoy recurrente ejecutó su acción "movido por hacer valer su supuesta superioridad masculina":

"El acusado ha mantenido en el acto de juicio en sus manifestaciones a preguntas de su letrado que no tenia ninguna relación sentimental con Salvadora.

No obstante el resultado de la prueba permite afirmar a los jurados que ello no era así y que la relación que unía al acusado con su victima era una relación sentimental, aunque admitamos que era corta y sin convivencia.

Numerosos han sido los testigos, y así lo han resaltado los jurados en su argumentación, que han afirmado directa o indirectamente (por haberlos visto juntos) la existencia de esta relación sentimental.

En el círculo de personas próximas a Jose Daniel, su prima Enriqueta ha afirmado haber visto a Salvadora, en un par de ocasiones, entrar y salir de la vivienda, y reconoce que su primo le dijo "que ya tenia a otra" cuando hablaban de la ruptura con la madre de su hija, al parecer, bastante reciente y próxima al inicio de su relación con Salvadora. Otras personas como Apolonia y Nieves habían visto a Salvadora con él en los ambientes relacionados con el consumo y trapicheo con drogas en el que se desenvolvía el acusado.

En el ámbito familiar de Salvadora, su hermana, sus padres y su amiga Juana, así lo refieren. Los padres, aun no teniendo un trato estrecho con el acusado por el escaso tiempo de relación, sabían que tenia una relación con un chico llamado Jose Daniel, el hijo de Salvadora lo había conocido, había tratado con él (el niño se lo dijo a Ambrosio, su abuelo, según este ha referido). Igualmente de las conversaciones de Whatsapp de Salvadora con su madre Laura sabia esta que Salvadora había conocido a la hija de él de otra relación, le había acompañado a realizar gestiones bancarias, y se había presentado en la casa donde trabajaba Salvadora cuidando a un anciano al que se refieren como "Don Chiquito". La noche de los hechos, Nochebuena, la victima se fue después de cenar a casa de Jose Daniel para pernoctar como lo indica el contenido de la mochila que portaba y lo refiere su madre y su cadáver apareció junto a la cama sin zapatillas y no en otras dependencias de la vivienda.

Esta relación sentimental no estaba regida por el principio de igualdad de sus componentes. El acusado ejercitaba un control sobre Salvadora. Los jurados para hacer esta afirmación se basan en los rasgos de su personalidad destacados por el informe psicológico obrante en el procedimiento y su comportamiento anterior con otra pareja. No obstante constan datos objetivos de esta actitud de superioridad con Salvadora.

El día anterior a los hechos, Salvadora discutió con Jose Daniel, así se lo refiere a su hermana Lidia aunque esta no viera el contenido de los mensajes de whatsapp. Afirma que su hermana le decía que era celoso, no la dejaba salir, y se estaba planteando dejar la relación. Nieves también nos da una visión de la actitud dominante, autoritaria del acusado pues refiere un episodio en el que, en una ocasión en que se encuentra a Salvadora y Jose Daniel en un "fumadero" de DIRECCION000 y ella intenta hablar con Salvadora, Jose Daniel reaccionó bruscamente diciendo a su pareja "no hables con ella, metete pa dentro y no hables con nadie". Aunque ello fuera debido a una intención de Jose Daniel de protegerla de contactos con toxicómanos, tal y como interpretó Mariana, ello no obsta a reconocer que la reacción fue demostrativa de una actitud de control y superioridad sobre su pareja".

Ahora bien, entrando que las reprobaciones que obran en la apelación bastaría acudir al Diccionario de la Real Academia y a la propia jurisprudencia interpretando la agravante para rechazar el desbordamiento funcional que se reprocha. La superioridad sí aparece en el veredicto y entre sus sinónimos se encuentran "preeminencia, excelencia o ventaja de alguien o algo respecto de otra persona o cosa". Del mismo modo, entre los equivalentes de dominación se sitúan en "sometimiento, dominio, sumisión, poder, autoridad, imperio, supremacía, abuso, opresión, control, hegemonía". Y unos y otros conducen a una situación en que la igualdad se encuentra fuertemente comprometida.

Partiendo de esos paralelismos lingüísticos y en lo que respecta a la testifical de Nieves repárese igualmente que la Magistrada Presidente se encuentra "en una posición autónoma y de reforzamiento de las cuestiones declaradas probadas en el objeto del veredicto" y que precisamente la mención a su testimonio fue a efectos de robustecer la constatación de esa superioridad machista, de esa actitud dominante o autoritaria mantenida por el acusado y que es reseñada por el Jurado desde distintos elementos de convicción: periciales y testimonios varios, de familiares primero y de la ex pareja del acusado después.

6. Luego nada que objetar a que en sentencia se expresara de aquel modo. Y tampoco, como vimos, a que reordenara la valoración probatoria realizada por el Jurado y la dotara de coherencia interna poniendo en relación los distintos medios de prueba identificados por el Jurado. No se olvide al respecto que los jueces legos, debido a la propia estructura del objeto del veredicto, contestan de forma fragmentada a cada una de las proposiciones que les son formuladas. Positiva y negativamente. Y, como señalaba la STS 2833/2022, de 7 de julio, "en un proceso por jurado puede ser tan importante lo que se declara probado, como lo que se declara no probado. Aunque solo lo primero aparece habitualmente en la sentencia, el factum, así plasmado, puede no entenderse del todo si no se completa con las cuestiones sobre las que expresamente ha debatido el jurado proclamando que no están probadas".

Y esto y no otra cosa es lo que hizo la Magistrada Presidenta al aludir, por ejemplo y a efectos de desechar la autoría de terceros, a esa dedicación de la víctima, que afirmó el acusado para justificar su versión, al tráfico de drogas.

En suma y en respuesta a los quebrantamientos procesales invocados, no apreciamos falta de motivación del veredicto, ni exceso alguno en la redacción de la sentencia realizada por la Magistrada Presidente. Por lo demás y respecto a las discrepancias fácticas con el criterio del Jurado que deberían haberse residenciado en sede de presunción de inocencia nos remitimos al último motivo donde se dará respuesta a la suficiencia de la prueba y a la racionalidad de su valoración.

7. Los motivos tercero y cuarto fenecen, rechazándose el petitum principal de la apelación consistente en la declaración de nulidad con devolución de actuaciones.

QUINTO.- Aplicación indebida de la agravante de género ex artículo 22.4ª del CP .

1. La representación procesal del Sr. Jose Daniel aduce en su quinto motivo la comisión de un error iuris al aplicar como circunstancia modificativa de la responsabilidad la agravación por razones de género.

Tras acudir la parte al Hecho probado segundo del objeto del veredicto y resaltar los elementos de convicción que sirvieron para entenderlo acreditado, disecciona el factum allí descrito cuestionando la fortaleza acreditativa de los medios de prueba incriminatorios reseñados por el Jurado. Aludirá así:

- A que "el control ejercido por Jose Daniel que impedía a Salvadora relacionarse con amigos compatriotas de ella", se basa únicamente en la declaración de la hermana de la víctima, testigo de referencia que narró lo que Salvadora le había contado en alguna ocasión. Añadiendo que si no salió de fiesta después de cenar fue única y exclusivamente porque esa noche llovió, no porque Jose Daniel se lo prohibiera.

- A que "recelaba de que alguien pudiera dirigirse a ella", lo que solo se justifica en el testimonio de una persona adicta a las drogas lo que implicaría que quería protegerla. Pese a ello la sentencia de instancia recoge que se trató de una reacción demostrativa de una actitud de control y superioridad sobre su pareja.

- A que ello "determinó la voluntad de Salvadora de terminar con la relación sentimental pues había estado discutiendo con Jose Daniel a lo largo del día 24 de diciembre de 2021, Nochebuena, a través de conversaciones mantenidas vía aplicación de Whatsapp", indicando que "tenemos como fuente de prueba la declaración de Juana, amiga de la víctima. Ella descubrió que tenía una relación con Jose Daniel, según su declaración testifical, un día antes del crimen. Sin embargo, de la documental aportada obrante en la causa a disposición de los jurados, se desprende que mantuvo una conversación vía wasap con la madre de la víctima donde se pone de manifiesto que Salvadora nunca le habló de nadie".

Y continúa: "es evidente que la prueba de cargo atendida por los jurados y por la propia Magistrada Presidenta para dar por probado el hecho segundo, es claramente deficitaria, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia pues esta, reclama una actividad probatoria de cargo, suficiente, motivada, lícita y concluyente, no en general, sino en relación a cada elemento del delito, pues el derecho a la presunción de inocencia puede proyectarse no sólo sobre la participación del autor o la perpetración del hecho sino también sobre la concurrencia de un elemento cualificador como lo es la agravante que se discute".

Advirtiendo acto seguido que "existen otros dos elementos de convicción tenidos en cuenta por los jueces legos que de algún modo, lo que vendrían a demostrar sería la personalidad de Jose Daniel: un informe psicológico en el que se concluía que era una persona hipervigilante y suspicaz, sin tener en cuenta que se dedicaba al tráfico de drogas, siendo probablemente los celos en sus relaciones cercanas algo predominante, y de otro, la declaración de su expareja Concepción". Y señala que "para determinar si se produce o no ese efecto culpabilístico por razón de género ha de quedar patente, en primer lugar, cuál es la motivación fundamental del Sr. Jose Daniel al cometer el delito; qué razón principal es la que preside el comportamiento del mismo y, efectivamente, le impulsa a perpetrar el crimen", algo que no ha quedado probado, sin que de las pruebas referenciadas pueda deducirse esa intención de humillación y de ultraje que serían necesarios para apreciar la discutida agravante.

Por lo anterior concluye, tras referirse al apartado tercero sobre la culpabilidad, que "nuestro motivo debe ser estimado pues no aparece claramente determinado que el actuar lesivo para la vida, el asesinato de Salvadora, fuera condicionado por un comportamiento de tipo discriminatorio por razón de género. El hecho probado segundo, impedir que se relacionase con amigos compatriotas y que hablara con toxicómanos, podría tener encaje (difícil por lo expuesto), pero el posterior, es decir, el del asesinato, puede sin duda tener otra causa ajena a la razón de género, que a tenor de la sentencia dictada es obvio que se desconoce".

2. En primer lugar, debe incidirse en el cauce de impugnación escogido por el recurrente, el error iuris, para señalar a continuación que la Sala, desde los hechos declarados probados, no aprecia que éste se haya producido. La aplicación del artículo 22.4ª del CP era debida.

Nótese que los Jurados consideraron acreditado, por siete votos, que el condenado ejecutó el hecho "movido por hacer valer su supuesta superioridad masculina". Y que antes había declarado probado, por unanimidad:

- Que " Jose Daniel, español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con Salvadora, paraguaya, mayor de edad, que se inicia aproximadamente a mediados de noviembre de 2021 hasta el día 25-12-2021".

- Y que "esta relación sentimental se caracterizó por el control ejercido por Jose Daniel que impedía a Salvadora relacionarse con amigos compatriotas de ella y recelaba de que alguien pudiera dirigirse a ella, lo cual determinó la voluntad de Salvadora de terminar con la relación sentimental pues había estado discutiendo con Jose Daniel a lo largo del día 24 de diciembre de 2021, Nochebuena, a través de conversaciones mantenidas vía aplicación de Whatsapp".

Precisamente, nos dirá la Magistrada Presidenta, "los jurados para hacer esta afirmación se basan en los rasgos de su personalidad destacados por el informe psicológico obrante en el procedimiento y su comportamiento anterior con otra pareja. No obstante constan datos objetivos de esta actitud de superioridad con Salvadora. El día anterior a los hechos, Salvadora discutió con Jose Daniel, así se lo refiere a su hermana Lidia aunque esta no viera el contenido de los mensajes de whatsapp. Afirma que su hermana le decía que era celoso, no la dejaba salir, y se estaba planteando dejar la relación. Nieves también nos da una visión de la actitud dominante, autoritaria del acusado pues refiere un episodio en el que, en una ocasión en que se encuentra a Salvadora y Jose Daniel en un "fumadero" de DIRECCION000 y ella intenta hablar con Salvadora, Jose Daniel reaccionó bruscamente diciendo a su pareja "no hables con ella, metete pa dentro y no hables con nadie". Aunque ello fuera debido a una intención de Jose Daniel de protegerla de contactos con toxicómanos, tal y como interpretó Nieves, ello no obsta a reconocer que la reacción fue demostrativa de una actitud de control y superioridad sobre su pareja".

Siendo así y recordando que las tachas relativas a la motivación y a la extralimitación de la Magistrada Presidente ya fueron resueltas, ningún error de subsunción cabe apreciar. El Tribunal Supremo es claro al afirmar, por todas STS 434/2024, de 25 de enero:

- Que "el art. 22.4 del CP castiga con mayor pena aquellos hechos que son ejecutados por motivos discriminatorios basados en el género, además del sexo, la edad, orientación e identidad sexual". Anotando que "no faltan propuestas doctrinales que califican de innecesaria la creación de una agravante de género que coincidiría en su contenido con la previgente agravación de desprecio de sexo, hasta el punto de que ven en su incorporación al código penal una paradigmática expresión del derecho penal simbólico". Pero que "no lo ha entendido así la jurisprudencia de esta Sala, que ha proclamado que "... el término 'género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad" ( STS 99/2019, 26 de febrero)".

- Y que es preciso que "la apreciación de la agravante de género se ajuste a los principios que legitiman la aplicación del derecho penal, ligando su significado al "...intento de dominación del acusado sobre la víctima y su consideración de esa concreta mujer como un ser incapaz de tomar decisiones sobre los aspectos más personales e íntimos de su vida que pudieran merecer alguna clase de respeto. [...] Es cierto (...) que la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho penal basado en la culpabilidad" ( SSTS 420/2018, 25 de septiembre y 452/2019, 8 de octubre). Esa llamada de atención a la necesidad de huir de concepciones alejadas del derecho penal de la culpabilidad encuentra también acogida en otros precedentes: "...la concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP) , sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad" ( STS 444/2020, 14 de septiembre).

Por tanto, habiéndose declarado probado que el Sr. Jose Daniel mató a la víctima, su pareja, "movido por hacer valer su supuesta superioridad masculina", la infracción legal denunciada debe decaer.

3. Cosa distinta es que el recurrente discrepe de aquel desenlace introduciendo quejas referidas a la propia emisión del juicio sobre los hechos, que descompone para denunciar la ausencia de prueba incriminatoria bastante.

No es éste el modo correcto de proceder. Debió separar unas y otras alegaciones. No obstante, tampoco desde esta perspectiva cabe su estimación.

Obsérvese que el Jurado admitió la agravante partiendo de la existencia de esa relación previa, breve, pero relación, que la víctima quería poner fin y de esa situación de dominación del hombre sobre la mujer que surgía de las testificales y periciales apreciadas. La relación en sí, aunque negada en el plenario, no ha sido discutida en la apelación donde únicamente se pone en cuestión la superioridad masculina que se declaró probada.

Pero si los miembros del Jurado llegaron a considerar que el asesinato fue el desenlace de un contexto histórico, no dilatado en el tiempo, de dominación que presidió la relación de convivencia entre el acusado y la víctima no fue en el vacío. Hubo prueba de cargo bastante que describieron referenciando: (i) "los informes aportados por los psicólogos donde se indica su personalidad hipervigilante, suspicaz, especialmente con las personas cercanas o relación próxima"; (ii) unidos a "las declaraciones de los testigos familiares (madre, hermana y amiga) que corroboran esa personalidad que indica el informe" y cuentan además "que Salvadora estaba presionada y quería dejar la relación"; (iii) y a la declaración de Concepción, expareja del acusado, que "confirma ese carácter dominante y ese tipo de relación con sus parejas". En estas condiciones, era razonable que "el Jurado aprobara el presupuesto fáctico sobre el que se asienta la agravante, porque había contado con circunstancias que llevaban a ello, como eran la propia conducta del acusado", celos incluidos, sobre la que se pronunció su entorno familiar y de amistad, así como los rasgos de su personalidad destacados por el informe psicológico obrante en el procedimiento y su comportamiento anterior con otra pareja ( STS 4682/2023, de 10 de noviembre).

Si a ello añadimos el complemento que obra en la sentencia donde la Magistrada Presidente explica de forma racional y lógica los elementos de convicción, reforzándolos incluso con algún testimonio adicional, y la inferencia resultante, comportamiento caracterizado por una superioridad machista y determinante a la hora de llevar a cabo la ejecución de su muerte, no hay duda de que la apreciación de la agravante de género cuestionada fue correcta. También desde la óptica de la suficiencia y racionalidad probatoria habida cuenta que las razones que se explicitan en el veredicto y la sentencia identifican los datos e informaciones "objetivos que aporta la prueba practicada, de los que, mediante un proceso de inferencia lógico deductivo, extrae los elementos subjetivos, como así considera este Tribunal que es la manera de proceder, que han partido de las circunstancias concurrentes en cada caso, evidenciadoras de la discriminación del hombre sobre la mujer y de su supremacía sobre ella, que encierran esa idea de dominación como ser inferior" ( STS 4682/2023, de 10 de noviembre arriba citada).

Al margen de lo anterior, que se desconozca la razón que llevó al hoy recurrente a ejecutar el asesinato resulta a estos efectos indiferente. Lo expresaba con acierto el Ministerio fiscal, el "móvil" de un hecho luctuoso como el que nos ocupa no constituye ningún elemento del tipo penal y desde luego "no existe mecanismo inventado que permita desentrañar los entresijos de la mente humana y afirmar con rotundidad lo que determina a una persona a ejecutar un acto tan abominable como acabar con la vida de su pareja, en la intimidad del dormitorio del domicilio, con un arma de fuego".

Por consiguiente, con prueba de cargo bastante, valorada sin yerro patente y con un razonamiento que no puede tacharse de arbitrario, ilógico o irracional, la disidencia del recurrente desde la óptica del juicio sobre los hechos tampoco puede prosperar.

4. El motivo, en consecuencia y en cualquiera de sus facetas, fenece.

SEXTO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En último término, la representación procesal del Sr. Jose Daniel reivindica su derecho a la presunción de inocencia en tanto que vulnerado al haber sido condenado por un delito de asesinato con la agravante por razones de género de modo sencillamente arbitrario, huérfano de prueba, o cuando menos, con escasez y debilidad de los indicios en los que se basa el Jurado para realizar los juicios de inferencia necesarios a fin de obtener un veredicto de culpabilidad.

En concreto, el recurrente centra sus críticas:

- En el Hecho tercero desfavorable, que fue declarado no probado, ante la patente inexistencia de acervo probatorio: "En un momento dado, el acusado tomó la decisión de acabar con la vida de Salvadora y pidió ayuda a un vecino, Leonardo, para comprar gasolina en previsión de hacer desaparecer cualquier elemento que pudiera involucrarlo en el crimen proyectado, acudiendo ambos sobre las 20,20 horas a la gasolinera Repsol sita en la carretera antigua de DIRECCION004 del Municipio de DIRECCION000, sin que Leonardo conociera las intenciones de Jose Daniel".

En su opinión este hecho "descarta, no sólo la intención de Jose Daniel de deshacerse del cadáver de Salvadora sino que además, y he aquí lo más importante, la decisión de acabar con su vida".

No habría pues dolo homicida, desvanecimiento que se refuerza al desconocerse el motivo, tal y como recoge la sentencia impugnada, que estuvo detrás del disparo en la cabeza. Y, si estas dos premisas fundamentales no quedan probadas, el resto de indicios no serían suficientes para fundamentar la condena.

- En el Hecho cuarto, apartado b), desfavorable y declarado probado con una inferencia sobre la autoría, no se constata que nadie más que él accediera a la casa, que solo puede calificarse de arbitraria. Haciendo hincapié en que los otros datos que ofrecen los jurados, falta de desorden y puerta cerrada con llave, se ven desmentidos desde el acta de inspección ocular que adveraba lo contrario y la propia declaración del acusado.

- En el Hecho quinto, apartado a), desfavorable y declarado probado por cuanto solo se contiene una referencia a la fuente de prueba, el testimonio de Encarnacion sin razonar sobre su credibilidad.

Anotando que la testigo lo es de referencia y que ha de apreciarse su debilidad como prueba de cargo habida cuenta que "la afirmación "me voy he matado a la chica" la escuchó a través de terceros no identificados, siendo increíble por demás que una persona que nunca ha reconocido ser el autor material de los hechos lo pregone alegremente ante una multitud de personas del barrio".

- En el Hecho sexto, apartado a), desfavorable y declarado probado, resaltando que "la testigo Apolonia reconoció abiertamente su gravísima adicción a las drogas. Su declaración, además de ser poco consistente -con evidentes pérdidas de memoria- a la par que oscura e interesada, la prestó sin las debidas garantías que debieron brindarle tanto el juez Instructor como la Magistrada Presidenta. No se puede dejar olvidar que la testigo también está imputada en unos hechos que dimanan del presente proceso de asesinato, por lo que la veracidad de sus declaraciones debieran ponerse en entredicho".

Añadiendo que existen numerosos contraindicios que hacen que al menos la versión de los hechos dada por el acusado fuera igual de plausible que la mantenida por la acusación. Se menciona así y expresamente una escucha telefónica entre Mariola con Héctor y en la que le confesaba haber sacado todo de la casa, "todo todo", y otra en la que asevera que Jose Daniel no cometió el crimen, "hazme caso, él no ha sido"; y ambas sin haberse tomado en consideración por el Jurado y la Magistrada Presidenta. También la ausencia de periciales relativas a restos de ADN en el arma y en el cuerpo de la víctima, en la puerta de entrada o en el mueble del televisor.

Y concluyendo que "la condena de Jose Daniel, si el presente recurso no fuera estimado, impedirá que se retome una investigación que hasta la fecha presenta grandes interrogantes, vacíos, dudas y carencias, por lo que, atendida a la insuficiencia de prueba, o a su debilidad, solicitamos se dicte sentencia absolutoria para Jose Daniel, siempre en el caso que la Sala de Alzada llegue a las mismas conclusiones que esta defensa".

2. Tampoco en esta ocasión puede darse la razón al apelante.

Ante todo y con carácter general conviene insistir en que las alegaciones que impliquen una reconsideración de los elementos fácticos de la sentencia de instancia resultan inviables al estar vedado a este Tribunal actuar como órgano de doble grado.

Positivamente, por tanto, la reconsideración que se nos solicita por la vía presunción de inocencia alcanzará, dado el rechazo de los quebrantamientos procesales denunciados, a verificar si la sentencia de instancia se fundamenta en "una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito" y "racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado" (por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre).

En cambio, la vulneración del derecho fundamental no podrá comprobarse desde meros errores probatorios que se dirijan a la sustitución del iter valorativo de los jurados por la valoración subjetiva propia del recurrente. Máxime cuando, como manifestaba el Ministerio fiscal, "las distintas hipótesis plantadas por la defensa quedaron en eso, meras hipótesis, sin base probatoria alguna".

Y en este punto y ante ciertas afirmaciones que obran en el recurso importa, con el ATS 1046/2024, de 18 de enero, anotar que "el principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )". Ello significa, primero, "que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado". Y, después, que dicho criterio no solo precisa del planteamiento de una hipótesis defensiva en favor del acusado sino, además y sobre todo, debe presentarse como alternativa razonable a la tesis que justifica la condena. Por eso, la incertidumbre, contenido estructural de la regla valorativa favorable al acusado, únicamente puede operar en un caso como el presente desde la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, desde su manifestación bajo unos mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

3. Ya se ha visto que el recurrente para eludir la racionalidad y la fortaleza acreditativa del juicio sobre los hechos fragmenta sus críticas individualizando y en cierto modo aislando aquellas proposiciones del objeto del veredicto con las que está en desacuerdo.

La excepción se encuentra en el Hecho Tercero, declarado no probado, y que contrapone al Hecho Cuarto, apartado B, que se declaró probado. En su opinión del primero se desprende que no hubo dolo homicida, mientras que del segundo se aprecia la insuficiencia de la prueba de cargo que sirvió a la condena. Desenlace éste que también se observa al declararse probados los Hechos Quinto, apartados A, y Sexto, también apartado A.

Vayamos por parte.

3.1 Que se declaró no probado la presencia del dolo homicida no deja de ser una alteración de la realidad procesal.

Obsérvese: (i) que el Hecho Tercero se describió como "en un momento dado, el acusado tomó la decisión de acabar con la vida de Salvadora y pidió ayuda a un vecino, Leonardo para comprar gasolina en previsión de hacer desaparecer cualquier elemento que pudiera involucrarlo en el crimen proyectado, acudiendo ambos sobre las 20,20 horas a la gasolinera Repsol sita en la carretera antigua de DIRECCION004 del municipio de DIRECCION000, sin que Leonardo conociera las intenciones de Jose Daniel. A la vuelta a su domicilio, introdujo la gasolina en unas botellas vacías"; (ii) y que el Jurado lo consideró no acreditado por cuanto "no hay testigos directos de las llamadas de Jose Daniel solicitando ayuda para deshacerse del cadáver. Solo está probado la compra de la gasolina pero el fin", en clara referencia a la destrucción del cuerpo, "podría ser otro".

Ciertamente la redacción de la proposición incluye un primer aspecto relativo al elemento subjetivo del injusto, pero también un segundo aspecto, que es sobre el que en realidad se pronuncian los jueces legos, relativo a la ayuda para encubrir el delito. Por eso la conclusión del recurrente es manifiestamente inexacta.

3.2 Que los Hechos Cuarto, Quinto y Sexto se declararon probados -apartados B y A respectivamente- sin contar con una base probatoria suficiente y de claro contenido incriminatorio carece del más mínimo fundamento.

No hace falta enumerar los distintos medios tenidos en consideración. Basta acudir a las grabaciones del juicio y la documentación obrante en la causa para darse cuenta de que hubo numerosa prueba personal, testificales del entorno familiar y no solo, incluyendo las de los agentes policiales, periciales de distinta índole, y no consta que aquellas de cuya falta se queja el recurrente hubieran sido solicitadas por dicha parte en instrucción, y documentales.

Mas quizá sí resulte preciso rebatir las principales discrepancias valorativas que plantea la representación procesal del Sr. Jose Daniel en defensa de su tesis y con una visión sesgada que a veces elude el conjunto probatorio y que, como veremos, poco tienen que ver con una incorrecta enervación de la presunción de inocencia y, menos aún, con unos mismos criterios de probabilidad en la alternativa de la acusación y la de la defensa.

- La primera, parece apuntar a un error patente de interpretación del acta de inspección ocular de la vivienda donde se halló el cadáver.

A priori y en una lectura rápida podría tener razón el recurrente. Mientras que en el acta referenciada figuraba que la vivienda estaba desordenada, en el veredicto y la sentencia se partía de que no había desorden.

Sin embargo, esa información iba precedida de una anterior a la que se encontraba estrechamente vinculada y que guarda relación con la versión del acusado de que a la víctima, que se dedicaba al tráfico de droga, pudo matarla un tercero precisamente para robársela. Ese dato anterior consiste en que en la vivienda no había "signos de pelea, desorden", o, con otras palabras, que no había signos de lucha y de estar revuelto como cuando se está buscando algo. Así lo manifestaron los agentes de la Policía Nacional que entraron a la casa, y que además afirmaron que encontraron un perro suelto en ella, y la forense que hizo el levantamiento del cadáver. Por eso debe descartarse la interpretación errónea o contradictoria del acta de inspección ocular que aseguraba el recurrente en un intento de eludir las restantes pruebas incriminatorias de su autoría y dotar de algo de credibilidad a una tesis carente de elementos de corroboración.

En todo caso, obsérvese que esta su tesis, dedicación de la víctima al tráfico, choca abiertamente con la tentativa de la parte apelante de desacreditar a la testigo Nieves, cuyo testimonio sirvió para complementar la acreditación del supuesto de hecho de la agravante de género. Una tentativa que tuvo como base su condición de toxicómana pretendiendo justificar las palabras que oyó pronunciar al acusado en que quería proteger a su pareja y que no se relacionara con personas adictas. Ello al margen, como recogía la sentencia, de que mal se compadecía la versión del Sr. Jose Daniel con el hecho de que la puerta de entrada se encontrara cerrada con llave y la del dormitorio con una cuerda, como también declararon los agentes que acudieron al domicilio. Y, sobre todo, difícilmente una persona que hubiera ido, enviada por " Mariola", Mariola, a recoger unos paquetes de cocaína se habría "acomodado en el dormitorio donde había dejado su mochila con ropa y efectos de higiene personal y se había quitado las zapatillas" y no se habría defendido.

Por eso el Jurado concluyó lógica y racionalmente y conforme a máximas de experiencia que en la ejecución no intervinieron terceros, lo que también concuerda con que el cadáver apareciera en el dormitorio, habiendo afirmado los médicos forenses que el disparo del arma fue a bocajarro, sin que se aprecien heridas de protección, lo que evidencia que se trató de una acción inesperada para la víctima.

- La segunda, disiente de la valoración de las testificales de Dª. Encarnacion y Dª. Apolonia con cuestionamientos varios que vuelven a incidir en quebrantos procesales ya resueltos y que, en último término, se dirigen a restar su aptitud incriminatoria.

De entrada debe advertirse que lo que no se cuestiona es que el acusado huyó tras llamar a su abogado e informarle que en su vivienda estaba su pareja muerta. En esa huida se escondió en diversos lugares y en uno de ellos se encontró el arma homicida, negando eso sí el Sr. Jose Daniel que la hubiera dejado él allí.

Ocurre, no obstante: (i) que efectivamente Dª. Apolonia admitió que en esa huida del acusado le llevó "a la casa de Mariola y que estuvo haciendo algo en la ventana de la cocina que da al patio de luces, a tenor de los ruidos que escuchó, siendo que en ese patio de luces al que solo se accede por la ventana (bajando dos metros desde el piso DIRECCION005) fue hallada, en el registro llevado a cabo por la policía, el arma empleada en los hechos, siendo ambas, Apolonia y Mariola quienes indicaron el lugar a los agentes"; (ii) que en ese mismo lugar se localizó "un cargador vacío de arma larga como la empleada por Jose Daniel frente a los agentes de la Policía Nacional que le detuvieron en la vivienda de la DIRECCION006"; (iii) y que constan "los informes de Policía Científica sobre el correcto funcionamiento del arma y sobre el cotejo de la bala extraída del cuerpo de Salvadora y la vaina hallada en el dormitorio con los testigos directos indubitados obtenidos del arma marca Llama incautada en el mencionado escondrijo, que permiten afirmar que es la empleada para matar a Salvadora".

Únase a lo anterior y entramos ya en las críticas al testimonio de Dª. Apolonia que las explicaciones pedidas por la parte apelante sobre el porqué se otorgó credibilidad a sus manifestaciones cuando estaba acusada en otro proceso no son de recibo, como tampoco lo son sus pretensiones últimas de eliminar las informaciones proporcionadas y su fortaleza acreditativa. Recuérdese que las manifestaciones de la testigo hallaron corroboración desde conversaciones telefónicas intervenidas al teléfono de Dº. Mariola donde aparecen esos intentos de buscar un lugar para que el hoy recurrente se escondiera. Es más y como también obra en la sentencia "quedó constancia de la prueba testifical y del análisis de llamadas entrantes y salientes del móvil del acusado, que el mismo buscó la manera si no de sacar el cadáver de Salvadora de su casa y deshacerse del mismo, sí de que le ayudaran a ausentarse de DIRECCION000 y esconderse de la policía pues sabía que lógicamente le buscarían por estar el cadáver de Salvadora en su casa teniendo constancia firme de ello finalmente cuando su letrado, con su conocimiento y consentimiento, dio cuenta a agentes de Policía Nacional del grupo de homicidios de Alicante de la existencia del cadáver de Salvadora en su casa".

Siendo así, incluso sin el testimonio directo de Dª. Encarnacion que en instrucción declaró que vio al acusado subir y bajar de la vivienda y que al salir dijo a los que estaban en la calle festejando la Navidad que había matado a una chica, cabría inferir la autoría del Sr. Jose Daniel. Su retractación en el plenario en un intento de convertirse, si acaso y tan solo, en testimonio de referencia, no sirvió al Jurado para apartarse de aquel desenlace. Un desenlace al que se llegaba desde un conjunto probatorio de cargo y suficiente y una prueba de descargo que en modo alguno situaba a la tesis de la acusación y de la defensa en una situación de probabilidad equivalente.

- La tercera, se asienta en dos afirmaciones recogidas en la resolución ahora impugnada y que son criticadas por su irracionalidad, de un lado, y por su carácter incompleto, de otro.

(i) El recurrente censura primeramente la inferencia que se pone de manifiesto en el pronunciamiento siguiente de la sentencia: " Jose Daniel también llamó y recibió llamadas de Mariola. Se desconoce su contenido pero puede inferirse que se dirigieron a poner en su conocimiento lo que había hecho y pedirle ayuda, por cuanto de las intervenciones de las conversaciones telefónicas acordadas judicialmente en los días siguientes se puede comprobar que tanto ella como Apolonia le procuraron cobijo en su huida, pretendiendo ambas esconderlo en la casa de Nieves, tal y como la misma ha manifestado en el acto de juicio".

Ahora bien, calificar de irracional esta inferencia no deja de ser un ejercicio legítimo del derecho de defensa pero a todas luces infundado si se tiene en cuenta que, efectivamente, constan conversaciones telefónicas con otra testigo para buscar un lugar donde esconder al Sr. Jose Daniel, siendo uno de ellos la casa de Mariola y localizándose en ella, en el patio de la cocina, el arma homicida.

(ii) Se queja también el apelante de que "el jurado ha resaltado una conversación mantenida por Mariola con Rita, en la que está presente Héctor, con quien Mariola tiene una relación sentimental, en la que Rita le pone en su conocimiento los rumores que corren por el barrio de que tiene escondido a Jose Daniel, que ella, Rita, intenta desacreditar, afirmando Mariola que alguien de forma anónima se lo ha dicho a la policía". Y que, en cambio, no ha tenido en consideración otras conversaciones como alguna de Mariola en la que afirmaba que el acusado se había llevado "todo, todo" lo que tenía en la casa, acreditando en su opinión que el arma tuvo que dejarla otra persona. No es así, lo desmiente el cargador vacío de arma larga que también se encontró y sin olvidar que el lugar donde se localizó no fue la vivienda propiamente dicha sino el patio de luces al que se accedía desde la cocina.

3.3 Así las cosas, ninguna vulneración de la presunción de inocencia se ha podido apreciar. A la condena por el delito de asesinato con la agravante de género se llegó desde la existencia de prueba de cargo suficiente, con valoración de la descargo y sin dudas habiéndose podido verificar que el juicio sobre los hechos se efectuó sin incurrir en arbitrariedad alguna y de conformidad con los criterios de la lógica, la razón y las máximas de experiencia.

4. El motivo, en consecuencia, decae y con él la petición principal de absolución que consta en el suplico.

Como no puede ser de otra manera, el fracaso de todos los motivos de apelación conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel contra la Sentencia número 10/2023, de 31 de octubre, pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en la Causa núm. 8/2023, que se confirma.

SÉPTIMO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso, debe ser su imposición a la parte condenada. Según criterio jurisprudencial reiterado, en la condena en costas impuesta han de incluirse las originadas a la acusación particular (por todas, SSTS 779/2021 y 442/2021, de 25 y 10 de febrero y 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).