Sentencia Penal 166/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 116/2022 de 20 de junio del 2022

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la vulneración del derecho de defensa del acusado, "amparado por el art. 24 de la Constitución Española por la denegación de la práctica de diligencias básicas de investigación en fase de instrucción. (Art. 846 bis c)-a)".

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Dice el apelante: "Se reproduce en trámite de apelación la cuestión previa planteada al inicio de la primera sesión del juicio oral al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Mi representado Victor Manuel declaró por primera y única vez ante el Juzgado de Instrucción de Castellón de la Plana con fecha 5 de marzo de 2021, siendo la primera vez que era asistido por su actual Letrado, el cual tuvo que acceder a las actuaciones, estudiarlas, tener entrevistas con su cliente en el centro penitenciario, y en definitiva preparar con ello la estrategia de defensa. Una vez hecho esto, y con fecha 15 de febrero de 2021, se presentó escrito ante el Juzgado de Instrucción en el que se decía que en ejercicio del derecho de defensa que nos asiste, y con el fin de practicar el trámite de instrucción del presente procedimiento en lo que afecta a nuestro representado, solicito que se practiquen las diligencias de investigación consistentes en que tome declaración en fase de instrucción a Benedicto, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Castellón I, con intervención de esta defensa, con el fin de que pueda ratificar la declaración prestada en sede judicial por el Sr. Victor Manuel. Esta declaración no puede ser sustituida por la que en su día y en su caso preste en fase de enjuiciamiento. Que se tome declaración en fase de instrucción a Ernesto, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Castellón I y que se tome declaración en fase de instrucción a Remedios, actualmente interna en el Centro Penitenciario de Castellón I. Del mismo modo se solicitó que se requiriera y aportara al presente procedimiento copia de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón contra los otros investigados por ser imprescindible el conocimiento de su contenido para esta defensa. Se trata de diligencias procedentes para el esclarecimiento de los hechos, y que se formulan, en cuanto a los testigos, al amparo de lo preceptuado en los arts. 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Añade el recurrente: "El día 16 de marzo de 2021, es decir, justo al día siguiente de que se pidieran las diligencias de investigación, se notifica a la defensa el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, contra el que se presenta recurso de reforma y subsidiario de apelación con fecha 17 de marzo de 2021, en el que se alega la ausencia de motivos bastantes para estimar la responsabilidad penal de Victor Manuel, y se vuelve a advertir que, antes de la notificación del auto de P.A., se solicitó la práctica de diligencias de prueba que considerábamos imprescindibles e ineludibles, y se vuelven a transcribir en su literalidad."

Continúa diciendo el apelante: "En resolución del recurso de reforma, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, dicta auto de fecha 21 de abril de 2021, en el que, en relación con las diligencias solicitadas manifiesta de forma errónea que se solicitaron después de la notificación del auto de PA, lo que no se corresponde con la realidad, ya que se solicitaron el día anterior a dicha notificación, pero sobre todo indica que en su día, los testigos propuestos (...) 'ya declararon en sede judicial en fase de instrucción'. Claramente la denegación era improcedente, ya que en la anterior instrucción no intervino Victor Manuel, por lo que se vio privado a participar en la declaración a través de su representación procesal, pero además los testigos propuestos prestaron declaración en calidad de investigados, y en ese momento se solicitó su declaración testifical, es decir, bajo juramento o promesa y con las advertencias legales, lo que en términos probatorios no guarda ninguna relación."

Concluye el recurrente afirmando: "A la vista de lo expuesto, solicitamos la admisión del presente motivo de apelación y se declare que la denegación de la práctica de las diligencias de prueba procedentes solicitadas en tiempo y forma por parte de la defensa de Victor Manuel en fase de instrucción, ha supuesto una vulneración del derecho de defensa garantizado en el art. 24 de la Constitución Española, declarando con ello la nulidad del juicio, dejando sin valor ni efecto la sentencia apelada, y debiendo retrotraerse a las actuaciones a la fase de instrucción, acordarse la práctica de las testificales en dicha fase indebidamente denegadas, y repitiendo, en su caso, el juicio oral ante órgano jurisdiccional competente no contaminado."

B) La sentencia apelada resolvió la cuestión previa, ahora reconvertida en primer motivo de apelación, de la siguiente manera: "La defensa del acusado, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 LECR, en el turno de intervenciones planteó como cuestión previa la vulneración de sus derechos fundamentales. A estos efectos alegó que el 5 de marzo de 2021 declaró, y el 15 de marzo solicitó diligencias de investigación, a su entender trascendentales, consistentes en la declaración testifical de los otros 3 condenados por los mismos hechos, que no fueron practicadas. El día 16 de marzo se continuó el procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado, resolución recurrida en reforma y apelación, y confirmada por auto de 26 de mayo de 2021. (...) Por su parte, la Sra. Fiscal se opuso a la cuestión previa entendiendo que nunca fue privado de su derecho de defensa, ni se le ha ocasionado indefensión, dado que en agosto 2020 tenía representación procesal (folios 505 y 506 del Tomo 2), y su anterior defensa presentó escrito de personación, habiéndose incluso tratado una posible conformidad. Por ello estima que la solicitud de diligencias fue tardía, tras aparecer en Holanda una vez librada la OED.

"La cuestión previa ha de ser resuelta en sentido desestimatorio. Por una parte, las diligencias en su día solicitadas han sido íntegramente practicadas pues declararon en el acto del juicio, con todas las garantías, Benedicto, Ernesto y Remedios, y la sentencia recaída respecto de éstos obra incorporada a la causa. Por tanto, en rigor, no puede plantearse indefensión derivada de falta de práctica de medios probatorios, pues la totalidad de las pruebas obra practicada, sin que el hecho de que hayan tenido lugar en el plenario, y no en fase de instrucción, origine afectación alguna al derecho de defensa, máxime cuando obra en autos el testimonio prestado por aquellos como investigados. Por otra parte, como bien dice la Sra. Fiscal el acusado ha dispuesto de defensa en el curso de las actuaciones, y por tanto de todas las posibilidades procesales contenidas en la Lecr."

C) Son aceptables las consideraciones contenidas en la sentencia de primera instancia para desestimar la cuestión previa planteada al comienzo del juicio oral, y a tales apreciaciones ha de añadirse que, una vez dictada sentencia condenatoria tras la valoración de la prueba realizada en juicio, e interpuesto recurso de apelación, se exige jurisprudencialmente que el recurrente explique en su recurso cuál fue la trascendencia real de la no realización de la prueba solicitada, es decir, cuál habría sido la aportación de la prueba denegada para fundamentar la exclusión o la atenuación de la responsabilidad del condenado.

Dice la STS 335/2020, de 6 de febrero (recurso 2062/2018), que " esta Sala ha señalado en la sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018 que entre los presupuestos que deben analizarse alrededor del análisis sobre la denegación de prueba hay que atender, también, a dos presupuestos básicos, a saber: 1.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio. 2.- La trascendencia de la inadmisión. La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa. Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó. Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 , 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte', lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución ... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'."

Es por esto por lo que, hallándose el enjuiciamiento en fase de apelación por existir una sentencia condenatoria que ya ha entrado en el análisis de la cuestión de fondo, no son exactamente iguales las exigencias de carácter procesal que concurren actualmente que las que concurrían antes o al tiempo de la celebración del juicio oral. Ahora se exige un juicio ex post de la sentencia que implica un mayor rigor, precisamente porque ya existe esa sentencia que ha valorado la prueba efectivamente practicada durante el acto del juicio oral. Dice la STS 4/2020, de 16 de enero (recurso 10231/2019), siguiendo las indicaciones de, entre otras, la STS 948/2013, de 10 de diciembre (recurso 10342/2013), que a su vez resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) ( SSTC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio), que "la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre )." Y se añade que esta última exigencia "se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ). A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras)."

Se agrega en la mencionada STS 4/2020, de 16 de enero (recurso 10231/2019), que "esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva."

Esto es exactamente aplicable al caso enjuiciado para así desestimar este motivo del recurso de apelación, ya que las pruebas testificales y documental pretendidas, aun cuando podrían haber sido pertinentes antes de la celebración del juicio oral, han devenido innecesarias en este momento procesal, con ocasión de examinarse en apelación la sentencia dictada en primera instancia, porque tales pruebas testificales, referidas a las de los tres coacusados condenados en anterior sentencia, por hallarse entonces en rebeldía el ahora acusado apelante, se practicaron en el mismo acto del juicio oral, y la documental de la sentencia condenatoria dictada contra los tres coacusados, ahora devenidos testigos, también obraba en autos al tiempo de celebrarse el juicio oral. Con lo que no se ve por ningún lado la indefensión material aducida por el apelante, tal y como ya fue señalado por la sentencia de primera instancia, lo que sin más obliga a desestimar este primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El segundo motivo de la apelación se refiere a la "vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución Española por carecer de toda base razonable la sentencia en relación a la valoración de la prueba practicada en el juicio (art. 846 bis c)-e)".

Conviene reiterar que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que "el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación". Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Afirma el apelante que la prueba practicada en el juicio "no puede considerarse ni como prueba de cargo ni como prueba indiciaria suficiente para justificar la condena que impugnamos." Y pasa el apelante a analizar las declaraciones de quienes están implicados en los hechos enjuiciados.

a) Sobre la declaración del acusado don Victor Manuel, afirma el apelante que la sentencia impugnada hace "un resumen imperfecto de la declaración del propio acusado Victor Manuel, el cual ratificó punto por punto y con total credibilidad su anterior declaración judicial que tuvo lugar el 5 de marzo de 2022, y que recoge los siguientes extremos relevantes:

"1.- Conoce a Benedicto porque la prima del declarante está casada con un primo de él.

"2.- No ha trabajado nunca para Benedicto ni le ha acompañado conscientemente nunca para la comisión de ningún delito.

"3.- El día 20 de noviembre de 2018 le condujo en un Audi A3 hasta Vinaroz porque Benedicto tenía un brazo roto y no podía conducir, y lo hizo porque se lo pidió su prima. En este punto consta acreditado por todos los testigos que efectivamente Benedicto tenía el brazo escayolado durante las vigilancias en las que coincidió con Victor Manuel. El motivo que Benedicto le explicó para hacer el viaje era que quería ver a un amigo suyo con el que había coincidido en la cárcel.

"4.- Que no vio en ningún momento a Benedicto introducirse en un vehículo BMW, que se esperó primero en el bar Amistad y luego se quedó en el coche jugando con el móvil. No solo no vio que entrara en el coche, sino que desde donde estaba situado el vehículo no se podía ver el intercambio.

"La sentencia, en su página 10, recoge imprecisamente la declaración del agente de la Policía Nacional nº NUM002, pero sí que se dice expresamente que el agente 'supone' que se quedó en el coche haciendo medidas de seguridad, afirmando este policía que Victor Manuel vio la entrega. Sorprendentemente, la sentencia omite totalmente la declaración del Policía Nacional nº NUM003 que manifiesta con rotundidad y sin ningún género de duda que desde donde estaba Victor Manuel no se ve el intercambio. Describe el agente que cuando Benedicto se subió al BMW Victor Manuel no estaba, que avanzó unos metros y giró hacia una calle quedando fuera del alcance de la vista de la puerta del bar y de donde estaba estacionado el Audi A3. Se trata de versiones contradictorias entre sí, una que beneficia al acusado y otra que no se ajusta a la realidad y que le perjudica, pero la sentencia sólo asume la perjudicial ignorando el principio 'in dubio pro reo'.

"5.- Victor Manuel declara que no sabía nada de ningún pase de droga. Que cuando regresó Benedicto pasados unos 15 o 20 minutos le llevó de nuevo a su domicilio y él se fue con su prima al Centro Comercial.

"6.- Afirma que ha estado tres veces en la casa de Benedicto en Castedefells porque le ayudaba de vez en cuando a subir comida como consecuencia de la rotura del brazo que tenía visiblemente escayolado. Nunca pernoctó en dicha vivienda.

"7.- Victor Manuel fija una cronología exacta de su estancia en España, salió territorio nacional el día 9 de marzo de 2019 y lo hizo en avión con destino a Albania y con una escala. El registro domiciliario en casa de Benedicto se produce el 28 de marzo de 2019, es decir cuando ya hacía 19 días que Victor Manuel no estaba en España. Sin embargo, no es cierto que se fuera del país como consecuencia de la detención de Ernesto y Remedios, tal y como de forma incierta se recoge en el apartado de 'hechos probados' de la sentencia apelada. Este elemento fáctico que se considera probado tampoco se corresponde con una interpretación razonable de las pruebas.

"8.- Victor Manuel declara que se dejó en casa de Benedicto una chaqueta en la que estaba su pasaporte, pero cuando fue a reclamarlo el dueño de la vivienda ya se había ido del país y al no tener llave no pudo retirarlo."

b) En relación con la declaración de don Benedicto, afirma el apelante: La sentencia apelada ignora la declaración en calidad de testigo, bajo juramento y con las advertencias legales, de Benedicto. La declaración de dicho testigo es esencial para poder determinar la inocencia de Victor Manuel, sin embargo la sentencia le dedica un simple párrafo en el que no entra al análisis del testimonio, sino que se limita a decir que 'la falta de veracidad de su testimonio se deriva del resultado de la actividad probatoria', sin embargo nada más lejos de la realidad. Las declaraciones de los policías que participaron en el seguimiento son inexactas y contradictorias entre sí, pero no es admisible que en la sentencia se afirme que la supuesta falta de veracidad del testimonio de Benedicto derive del resultado de la actividad probatoria, cuando en realidad lo manifestado coincide con los hechos básicos plenamente y desmonta las apreciaciones subjetivas de los agentes que no pueden ser consideradas a efectos de romper la presunción de inocencia.

"1.- Nunca se ha negado la realidad del viaje que tuvo lugar en fecha 20 de noviembre de 2018, declarando el testigo Benedicto que tenía el brazo escayolado, cuestión ésta totalmente confirmada por la totalidad de los testigos, y que al no poder conducir le pidió a Victor Manuel que lo hiciera para llevarle a Vinaroz.

"2.- Al llegar a Vinaroz es solo Benedicto quien contacta con los también condenados Ernesto y Remedios, y es únicamente Benedicto el que entra en el BMW conducido por ellos y hace entrega de la bolsa donde portaba 2 Kgs. de cocaína. Este dato objetivo es validado igualmente por los policías que intervinieron en la vigilancia y que han declarado como testigos.

"3.- Benedicto afirma que Victor Manuel al llegar a Vinaroz entró en el bar Amistad, que Benedicto salió solo del dicho bar al objeto de contactar con Ernesto y con Remedios y que luego Gjon lo estaba esperando en el interior del Audi A3 que se encontraba estacionado correctamente en un descampado próximo. Se trata de nuevo de un dato objetivo que coincide con la generalidad de los testigos.

"4.- Benedicto reconoce que Victor Manuel entró en alguna ocasión en su domicilio de Castelldefels sito en la AVENIDA000 nº NUM000, coincidiendo con el tiempo en el que tenía el brazo escayolado, lo que igualmente coincide tanto con el resultado de las vigilancias policiales que relatan los testigos, como con las 5 huellas dactilares de Victor Manuel halladas en la caldera, en una vitrina del comedor y en la ventana de una habitación, coincidiendo por tanto con la prueba lofoscópica practicada.

"La discrepancia pues, con el resultado del resto de la prueba practicada, radica fundamentalmente en las apreciaciones subjetivas de los policías que declararon en calidad de testigos, sobre todo en la supuesta 'actitud vigilante' de Victor Manuel, que como digo es solo una apreciación subjetiva que no se ajusta a la realidad. El testimonio de Benedicto exculpa totalmente al acusado Victor Manuel en los aspectos que a continuación se exponen y que en ningún caso contradicen el resto de la prueba objetiva practicada:

"1.- Afirma Benedicto, bajo juramento y con todas las garantías legales, que Victor Manuel nunca conoció el motivo real del viaje en el que condujo el Audi A3 el 20 de noviembre de 2018.

"2.- Benedicto declara que llevaba una bolsa o mochila con dos kilos de cocaína pero que Victor Manuel desconocía totalmente lo que había en el interior de dicha bolsa. Ningún testimonio de los policías que hicieron el seguimiento durante este viaje afirma que en algún momento el Sr. Victor Manuel tuviera contacto con la mochila que fue objeto del intercambio ajeno a mi defendido.

"3.- Benedicto declara que Victor Manuel nunca contactó ni vio en ningún momento a las personas receptoras de la mochila con droga, ni su vehículo, ni pudo ver la transacción, y así lo afirma con rotundidad el testigo, lo cual coincide plenamente con lo manifestado por el Policía Nacional con carné profesional nº NUM003 que manifiesta, sin ningún género de duda, que desde donde estaba Victor Manuel no se ve el intercambio.

"4.- La supuesta 'actitud vigilante' que se le atribuye a Victor Manuel es desmentida totalmente por el testigo Benedicto, quien afirma que mi representado se limitó a esperar, primero en el bar y luego en el coche que estaba aparcado. Es importante destacar que este testimonio no contradice ninguno de los elementos objetivos que han sido objeto de prueba, sino que se limita a contradecir una simple apreciación personal y subjetiva de alguno de los agentes.

"5.- En relación con las pocas visitas que Victor Manuel hizo al domicilio de Benedicto en la casa de Castelldefels, el testigo afirma que no guardan relación alguna ni con la droga ni con el arma que posteriormente fueron intervenidas en el registro del día 28 de marzo de 2019. Manifiesta el testigo incluso que cuando Victor Manuel le visitó en el piso no había droga de ninguna clase, por lo que es imposible vincularlo con ningún tipo de actividad ilícita que se realizara en el interior de dicho inmueble. La propia sentencia, en su página 13, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas del que ha resultado absuelto el Sr. Victor Manuel, manifiesta literalmente que 'en el momento de la intervención del arma esta se encontraba en el falso techo del baño escondida, y en esas fechas el acusado no se encontraba en España, de modo que no hay base probatoria suficiente que acredite la tenencia ilícita del arma por parte de Benedicto' ( se refiere claramente a Victor Manuel, ya que Benedicto fue condenado en su día por este motivo). Este punto tiene especial importancia, ya que se fundamenta la absolución en el hecho objetivo reconocido consistente en que en el momento del registro domiciliario el acusado no se encontraba en España, lo que es directamente extrapolable al resto de lo intervenido en dicho registro, es decir a la droga y los objetos relacionados con dicha droga. Igualmente, no se puede atribuir a mi defendido ninguna actividad ilícita que guarde relación con la vivienda de Castelldefels sito en la AVENIDA000 nº NUM000, por cuanto que los únicos indicios válidos y relevantes derivan del registro domiciliario, del cual la propia sentencia desvincula a Victor Manuel por no estar en territorio nacional en esa fecha."

c) Con respecto a las declaraciones de don Ernesto y doña Remedios, son considerados por el apelante como "dos testigos esenciales para la defensa que acreditan que Victor Manuel no participó de ninguna forma, ni directa, ni indirecta, en el único hecho por el que se le condena, la transacción de dos kilos de cocaína que tuvo lugar en Vinaroz el 20 de noviembre de 2018. (...) Ernesto y Remedios declaran por separado, con todas las garantías legales y previo juramento, y lo hacen en un mismo sentido que es el siguiente: 1.- Ambos declaran que no conocen de nada a Victor Manuel, ni lo conocían antes de los hechos ni lo han conocido con posterioridad. 2.- Igualmente declaran a preguntas de la defensa que tampoco han hablado nunca con Victor Manuel, ni por teléfono ni personalmente, ni han comunicado con él por ningún medio nunca. 3.- Reconocen que fueron a Vinaroz el día 20 de noviembre de 2018 en un BMW, conducía Ernesto y Remedios iba de acompañante, quedaron con Benedicto y él apareció solo, no había nadie acompañándole y específicamente se les pregunta si alguien que pudiera ser Victor Manuel podría haberlo acompañado y lo niegan, porque iba sin compañía alguna. 4.- Victor Manuel no entró en el BMW y por lo tanto no les entregó ninguna mochila, fue Benedicto quien lo hizo.

d) Sobre las contradicciones en la declaración de los policías y en los seguimientos y vigilancias, afirma el recurrente: "Tal y como consta en el atestado policial que obra en los folios 3 y siguientes de las actuaciones, cuando la policía observa al acusado subir al Audi A3 el día 20 de noviembre de 2018, se recoge textualmente lo siguiente: 'se subió de conductor un individuo moreno, al parecer de origen albanes, identificado posteriormente como Victor Manuel, nacido en Albania, el NUM004/90, registrado en la base de datos de extranjeros con el número NUM005 y pasaporte albanés nº NUM006'. En el mismo atestado se adjunta una fotografía fechada el 21 de noviembre de 2018, es decir un día después del viaje a Vinaroz, en el que aparece Victor Manuel con Kloter, que tiene el brazo izquierdo escayolado. Tratándose de una investigación policial dirigida por el Grupo III de la Sección de Estupefacientes de la UDYCO, el hecho de que no hubieran identificado al acusado indica que no causó ninguna sospecha anteriormente, o directamente que nunca se le vio en compañía del grupo de albaneses que estaban investigando, de hecho, la foto que se aporta es del día siguiente al de los hechos y se aprecia el brazo escayolado de Benedicto, lo que ratifica la versión de mi defendido en cuanto a que acudió a ayudar a su familiar sin tener participación en delito alguno. En el folio 38 de las actuaciones se hace una referencia inconcreta en el sentido de afirmar que del piso de Castelldefells salió 'en alguna ocasión' Victor Manuel, lo que vuelve a confirmar plenamente la declaración del investigado y la del testigo Benedicto, y referente a Victor Manuel se afirma igualmente lo siguiente: 'en un momento determinado de dichas vigilancias se le dejó de ver y únicamente continuó yendo a dicho domicilio Benedicto'.

"Llama la atención que en el atestado policial que obra en los inicios del tomo I, se hace seguimiento a una serie de personas de origen albanes en las inmediaciones de la Cafetería Montevideo que no están identificados ni se corresponden con la descripción física de Victor Manuel, como tampoco se le identifica como conductor habitual de los vehículos objeto de seguimiento. De hecho, la primera descripción y la única que vincula a Victor Manuel con Benedicto es en el momento de iniciar la salida a Vinaroz el 20 de noviembre de 2018, lo que de nuevo viene a ratificar plenamente la única versión que desde el principio ha mantenido el acusado, tanto en fase de instrucción como en las sesiones del juicio oral, y que junto con el resto de los testimonios lo exculpan completamente del delito por el que ha sido condenado y cuya revocación solicitamos en trámite de apelación."

Añade más adelante el recurrente: "El policía nacional nº NUM002, que participó en el seguimiento ha declarado que su conducción fue normal durante todo el trayecto y que no apreció cambios de velocidad significativos ni otro tipo de conducción anómala. El Policía Nacional nº NUM003 declara con total rotundidad que desde donde estaba estacionado el coche y desde donde estaba Victor Manuel no se ve el intercambio, por lo que difícilmente podría estar vigilando lo que pasaba. Victor Manuel se fue de España el día 9 de marzo de 2019, cogió dos aviones para llegar a Albania porque operaban a su madre, varios meses después se trasladó a Holanda para estar con familiares de su esposa y ya regresó a España de nuevo detenido. Los policías que vigilaban el piso de Castelldefels afirman que hacía mucho tiempo que Victor Manuel ya no iba por allí, y el policía NUM002 señala concretamente que después del viaje a Vinaroz de fecha 20 de noviembre de 2018 ya no apareció más ni lo vieron ni en la vivienda ni con Benedicto, si bien estuvo viviendo con su familia muy cerca del lugar y haciendo una vida absolutamente normal hasta su salida en avión."

Agrega el recurrente: "En realidad, el seguimiento a Victor Manuel duró unos escasos días, lo que confirma que el contacto con su pariente Benedicto se limitó a unos días de ayuda para realizar tareas que no podía realizar como consecuencia de su lesión en el brazo. Carece de sentido dar credibilidad a la apreciación subjetiva que hace el funcionario declarante cuando afirma que Victor Manuel era la mano derecha o el guardaespaldas de Benedicto, nada más alejado de la realidad y de la objetividad de las pruebas practicadas. El Policía Nacional nº NUM002 manifiesta que "antes de tener éste el brazo lesionado, siempre ha visto a Victor Manuel conducir". Se trata de una patente contradicción con el propio atestado, no es posible dar credibilidad a esta asombrosa manifestación cuando en el atestado se describe por primera vez a Victor Manuel el día 20 de noviembre de 2018, y su primera fotografía es del día siguiente y aparece Benedicto con el brazo escayolado. (...) El Policía Nacional nº NUM007 afirma que Victor Manuel hacía funciones de contravigilancia y que se quedaba en el piso guardando la sustancia, sin embargo, se contradice con las versiones de policías que participaron en la vigilancia y que dice que solo alguna vez vieron a Victor Manuel salir del piso, y sobre todo no consta en absoluto acreditado que las escasas veces que entró en la vivienda hubiera en la misma alguna cantidad de droga. Se trata de una afirmación totalmente gratuita e imaginativa, basada en suposiciones, pero no en datos objetivos contrastables y por tanto carece de virtualidad para fundamentar la condena que impugnamos.

"Por último, recoge la sentencia el testimonio del Policía Nacional nº NUM008 que indica que cuando Benedicto se acercó al BMW en Vinaroz, desde donde estaba Victor Manuel se veía toda la escena y la bandolera la entregó Benedicto al BMW. De nuevo existe una enorme contradicción con el resto de los testigos, pero fundamentalmente con el testimonio del Policía Nacional nº NUM003 que manifiesta con rotundidad y sin ningún género de duda que desde donde estaba Victor Manuel no se ve el intercambio".

Termina el recurrente afirmando: "La prueba practicada y su correcta interpretación no es suficiente para enervar la presunción de inocencia de Victor Manuel, y la prueba de descargo articulada por la defensa es contundente y válida, por lo que hay que concluir que la sentencia condenatoria no es ajustada a derecho y debe ser anulada, revocada y dejada sin efecto, absolviendo libremente a Victor Manuel del delito contra la salud pública por el que se le ha acusado.

B) La sentencia recurrida contiene la siguiente valoración sobre los hechos enjuiciados:

"1. Hemos de destacar, en primer lugar, el relevante dato de que los mismos hechos fueron anteriormente enjuiciados respecto de Benedicto, Ernesto y Remedios, en sentencia condenatoria de esta misma Sala nº 12 de 15 de enero de 2021, dictada tras el reconocimiento de todos ellos de los mismos hechos por los que ahora el Ministerio Fiscal acusa a Victor Manuel. La sustracción a la acción de la justicia por parte del acusado ha obligado a la repetición del juicio respecto de su persona tras ser localizado en Amsterdam tras el libramiento de una Orden Europea de Detención y Entrega. La sentencia antes mencionada alcanzó firmeza, por lo que el objeto de debate en el actual proceso se limita a la intervención que en los hechos pudiera haber tenido el acusado. El dato, puesto de manifiesto por su defensa letrada, de que la referida sentencia no menciona la intervención del Sr. Victor Manuel no necesariamente obra en su descargo, sino que responde a la relevante circunstancia de que en aquel proceso el mismo no era juzgado, por lo que no podía, ni debía el Tribunal, pronunciarse sobre el mismo.

"2. En esencia son dos las conductas que el escrito de acusación atribuye al acusado. La primera se refiere a la labor de venta de sustancias tóxicas llevada a cabo desde mediados de mayo de 2018 por Victor Manuel y Benedicto que tenía como epicentro el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000 de Castelldefels, lugar en el que se guardaban las sustancias, los útiles relacionados con el tráfico y el arma anteriormente descrita. El segundo contempla el traslado de cocaína desde dicha localidad hasta Vinaroz donde fue entregada a Ernesto y Remedios.

"Al respecto el acusado negó cualquier tipo de conocimiento o intervención en el tráfico de sustancias. Alegó que trabajaba en Málaga como portero de discoteca de noche y de día en un gimnasio, extremos sobre los que no hay corroboración probatoria alguna, y que se desplazó a visitar a una prima para ayudar, porque el marido de ésta, Benedicto, se había roto un brazo. Dijo que preparaba comida en ocasiones, conducía y reconoció que fue a Vinaroz con Benedicto porque éste quería visitar a un amigo al que conoció en su estancia en prisión, negando que supiese que la finalidad del viaje fuese la entrega de droga.

"La actividad probatoria que sustenta el factum se integra, en primer lugar, por el testimonio de los Agentes que llevaron a cabo vigilancias y seguimientos de los acusados durante varios meses. El Agente de Policía Nacional nº NUM009 declaró en condición de Instructor del atestado, y como perito en la graduación y peso de la sustancia intervenida, narrando que los hechos se sucedieron entre mayo 2018 a marzo 2019, que investigaban hace años a ciudadanos albaneses en Barcelona, en concreto a Benedicto y a Victor Manuel durante cinco o seis meses, comprobando que Benedicto era el líder del grupo y Victor Manuel su brazo derecho, su guardaespaldas, añadiendo que el coche de éste último siempre estaba en el domicilio de Benedicto, y su pasaporte y huellas en el registro domiciliario. Afirmó que siempre iba el acusado a recoger a Benedicto a Gavá, y el vehículo de Victor Manuel siempre estaba en la AVENIDA000 de Castelldefells. Vieron cómo iban a Vinaroz donde entregaron una bolsa con 2 Kg de coca a un clan gitano de Castellón. A parte del domicilio de Benedicto, iban a otro en el que dormía Victor Manuel, donde se practicó la entrada, encontrándose en el comedor una bolsa con arma cargador y munición, 2 tabletas de Kg de cocaína, heroína y coca, y en el techo del baño el silenciador escondido, y el pasaporte, ratificando el acta. Así como una prensa hidráulica debajo de un armario, una báscula de grameo, un cubo con 4 kg de una sustancia en polvo. Sabían que Victor Manuel se había marchado del país días antes y solicitaron la OED siendo detenido en Ámsterdam tiempo después. El Agente nº NUM009 informó en el mismo sentido.

"Por su parte, el Agente con carnet profesional nº NUM002 dijo que los había visto en numerosas ocasiones, Benedicto parecía su jefe, y Victor Manuel iba siempre con él, estaba presente en todas las reuniones en actitud de subordinado. Conducía Victor Manuel, le recogía, pero la persona que dirigía hablaba etc. era Benedicto. Antes de tener éste el brazo lesionado, siempre ha visto a Victor Manuel conducir, destacando como lo más relevante la actuación de Castellón, describiendo detalladamente el resultado del seguimiento que realizaron del que podemos destacar que no hubo cambios de sentido hasta Vinaroz y que en una rotonda dio varias vueltas, el vehículo se paró en el bar la Amistad, salió Benedicto, y Victor Manuel aparcó en un descampado cerca del bar, Victor Manuel se quedó en el coche, supone que haciendo medidas de seguridad, describiendo una actitud vigilante. Añadió que Victor Manuel vio la entrega. También intervino en la entrada y registro del domicilio de Castelldefells, del que cabe destacar que en el comedor encontraron el pasaporte de Victor Manuel, entre otras cosas que constan en el acta, y un arma en el interior de una bandolera o mochila negra, les pareció que era la que llevaba siempre Victor Manuel, y que el piso estaba habitado, había alimentos.

El Policía Nacional nº NUM010 intervino en la detención y registro del domicilio de Benedicto en Castelldefells en la misma línea indicando que encuentran cocaína, en el techo del baño una pistola con silenciador y la mayor parte de la droga en una mesa del salón. Benedicto llevaba droga repartida evidenciando que era para distintas personas, había distintas sustancias con distintos pesos, se encuentra documentación de Victor Manuel, básculas, utillaje para el corte y envasado de sustancias estupefacientes, molinillo, sustancia de corte también, añadiendo que solo estaba Benedicto en el domicilio.

"El Policía Nacional nº NUM007 declaró por videoconferencia que participa en la investigación, realizando vigilancias en noviembre de 2018 de una organización de origen albanés que operaba en la zona de Barcelona y el Mediterráneo, sin intervención en el registro domiciliario. El 16-11 siguen a Benedicto desde su domicilio a Viladecamps donde se junta con otra gente en una cafetería, adoptan medidas de seguridad en las citas, Benedicto siempre con contravigilancia de Victor Manuel que vigila las personas para avisarle si detecta presencia policial. En el registró apareció el pasaporte albanés de Victor Manuel, sus huellas, y sale del portal nº NUM000 donde se hizo el registro, pensaban que era un piso de seguridad. Benedicto vivía en Viladecans (Gavá), y Victor Manuel se quedaba en el piso guardando la sustancia. Identifican a Victor Manuel en noviembre, por las bases de datos. Dejan de ver a Victor Manuel ya Benedicto a raíz de la operación y detención de las personas que se hicieron cargo de la sustancia en Vinaroz, evitando la detención. En similar sentido declaró el Policía Nacional nº NUM008 indicando que cuando Benedicto se acercó al BMW, en Vinaroz, desde donde estaba Victor Manuel se veía toda la escena, y la bandolera la entregó Benedicto al BMW.

"Como prueba de descargo se practicó el testimonio de Benedicto que confirmó la tesis del acusado en el sentido de que tienen relación familiar, y que el acusado no conocía las labores de tráfico de sustancia. La falta de veracidad de su testimonio se deriva del resultado de la actividad probatoria en la que se describe pormenorizadamente la actuación llevada a cabo por ambos, incompatible con lo declarado por aquel que legalmente estaba obligado a decir la verdad sobre los hechos, lo que sustenta la petición de la Sra. Fiscal de deducción de testimonio contra el mismo por la presunta comisión de un delito de falso testimonio en causa criminal. Por su parte, de Remedios y Ernesto declararon no conocerle.

"Las periciales sobre las sustancias intervenidas, que no han sido impugnadas, hacen prueba bastante de la calidad, cantidad de las mismas, y valor económico de las mismas. El informe lofoscópico fue ratificado por los Policías Nacionales con carnets nº NUM011 y NUM012 afirmando que no participan en la inspección ocular de la vivienda, y que los 5 testigos correspondían a huellas de Victor Manuel respecto de las que el acta se detalla la ubicación en zonas del interior de la vivienda, en concreto en calentador, dormitorios, vitrina del comedor. La presencia de sus huellas en diversas habitaciones de la vivienda de Castelldefels, y de su pasaporte, junto al dato de que había signos de que la vivienda estaba habitada, tales como alimentos, confirma la declaración de los Agentes en el sentido de que el acusado dormía en el mismo con la finalidad de custodiar la totalidad de los efectos relacionados con el narcotráfico.

"Por todo ello debemos concluir que concurre prueba de cargo suficiente que sustenta la participación del acusado en los hechos. Sobre su identidad explicaron los Agentes que al inicio la desconocían, pero después la constataron por las bases de datos. En momento alguno se ha cuestionado la identidad, y las fotografías que obran en el atestado son clara evidencia de la presencia de Victor Manuel en el curso de las vigilancias policiales, y en el viaje a Vinaroz donde Benedicto entregó dos Kg de cocaína de alta pureza. El desconocimiento y la falta e intervención en el tráfico de drogas que argumentó la defensa resultan incompatibles con la actuación conjunta de ambos en los seguimientos efectuados, con las labores de vigilancia y seguridad que describieron los Agentes, con la falta de acreditación de medios de vida distintos, con la presencia de cinco huellas suyas, y su documentación en la vivienda habitada en la que se encontraron las drogas y los efectos del tráfico, con el hecho de que pernoctase en dicha vivienda y dejase su vehículo en las inmediaciones, y con su marcha de nuestro país tras la detención de Ernesto y Remedios, lo que permite enervar, sin dificultad, la presunción de inocencia que amparaba al acusado."

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a los puntos cuestionados por aquél en relación con la prueba de cargo concurrente en su contra, referidos en el presente caso a los actos relativos a la posesión de drogas con finalidad de tráfico.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación "no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio )." Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación "se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem "no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad."

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'."

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se advierte que el recurrente ha cuestionado la valoración realizada por el tribunal sentenciador sobre si es posible imputar realmente al acusado la comisión del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Esto obliga a verificar si dicha valoración es ajustada a sentido y acorde con la lógica usual y con la experiencia común, o si por el contrario cabe achacar a dicha valoración algún error en beneficio del recurrente. A tales efectos han de tenerse presentes las consideraciones que seguidamente se hacen.

Se enjuician dos hechos diferenciados, tal y como se desprende del escrito de acusación y de la sentencia impugnada, en los que el acusado ahora apelante aparece involucrado: uno de ellos es el relativo al transporte y entrega de casi dos kilos de cocaína en la localidad de Vinaroz, y el otro es el referido a la posesión para el tráfico de la droga y demás efectos que fueron hallados en el registro de una determinada vivienda radicada en Castelldefels.

Para una mejor valoración de cada uno de esos dos hechos, conviene tener presente la sucesión de aspectos fácticos en los que se vio involucrado el acusado ahora recurrente, y que se enumeran a continuación.

1º) Por la fuerza policial actuante se hicieron diversos seguimientos y vigilancias a don Benedicto y a su entonces desconocido acompañante, que era el ahora acusado apelante don Victor Manuel, en los meses anteriores al suceso de 20 de noviembre de 2018, a que de inmediato se aludirá. En todas esas gestiones policiales se pudo comprobar, y así lo declararon en juicio los diferentes agentes policiales que intervinieron en ellas, que el apelante don Victor Manuel venía acompañando continuamente a don Benedicto, actuando como ayudante o chófer de éste, al tiempo que con su presencia daba seguridad y cobertura a quien era su jefe.

2º) La entrega de casi dos kilos de cocaína, que se produjo en Vinaroz el 20 de noviembre de 2018, se realizó con ocasión de que ambos implicados, don Benedicto y don Victor Manuel se desplazaron a aquella localidad procedentes de Castelldefels o alrededores, siendo don Victor Manuel el conductor, quien realizó diversas medidas de contravigilancia o de aseguramiento de que no eran seguidos, y quien permaneció dentro del coche mientras su jefe realizaba la entrega de la droga.

3º) A raíz de que la droga entregada en Vinaroz fue interceptada policialmente, ambos implicados, don Benedicto y don Victor Manuel, se marcharon fuera de España. Según información policial obrante en autos, se detectó que don Benedicto había salido de España el 26 de noviembre de 2018, y también los policías encargados de la vigilancia y seguimientos de aquél manifestaron que poco después del suceso de Vinaroz también quedó ilocalizado don Victor Manuel, a quien no volvieron a ver, si bien fueron capaces de identificarlo finalmente, expidiéndose entonces una orden europea de detención contra el mismo, que dio sus frutos en 2021 (folios 10 y 11 del tomo II).

4º) Como hacia mediados de marzo de 2019 se detectó la presencia en España de don Benedicto, se solicitó el registro de la vivienda sita en la AVENIDA000, NUM000, en Castelldefels, el cual se realizó el 28 de marzo de 2019 (folio 20 y ss. del tomo II), hallándose allí, además de una buena cantidad de drogas y utensilios, el pasaporte de don Victor Manuel.

5º) Don Victor Manuel fue localizado y detenido en Amsterdam en marzo 2021, produciéndose su traslado a España y recibiéndosele declaración el 5 de marzo de 2021, reiniciándose así el procedimiento penal cuya tramitación había quedado suspendida a raíz de su fuga fuera de España.

E) A la luz de estos importantes aspectos fácticos, así expuestos en la sentencia cuestionada, ha de examinarse si es acertada la valoración contenida en la sentencia impugnada con respecto a cada uno de los dos hechos imputados al acusado ahora apelante.

a) En cuanto al hecho de Vinaroz, cabe afirmar que es correcta la apreciación contenida en la sentencia impugnada acerca de que el acusado don Victor Manuel estaba involucrado en ella como coejecutor del transporte y de la entrega de casi dos kilos de cocaína. Concurren diversos elementos indiciarios que permiten estimar que la valoración realizada por el tribunal de primera instancia es ajustada a sentido.

1º) El acusado don Victor Manuel fue objeto de diversos seguimientos y vigilancias por agentes policiales que así lo confirmaron al declarar en juicio. El hecho de que al tiempo de ser realizados tales controles judiciales aún no se supiese la exacta identidad del mismo no es obstáculo para estimar que, de acuerdo con lo manifestado por tales policías, el acusado don Victor Manuel fue visto acompañar al otro implicado don Benedicto, a cuyas órdenes o indicaciones actuaba, dándole protección o seguridad o actuando como conductor, entre otras diversas actividades complementarias, pero no por eso menos importantes.

2º) Cuando el acusado don Victor Manuel condujo el coche en que fueron hasta Vinaroz para hacer una entrega de casi dos kilos de cocaína, realizó diversas maniobras dirigidas a evitar seguimientos, tales como acelerones o frenadas repentinas, dar varias vueltas a una rotonda o cambiar de sentido circulatorio, según declararon los policías que les seguían, lo que da una buena idea de que don Victor Manuel estaba al tanto de lo que iban a hacer ese día en Vinaroz.

3º) El acusado don Victor Manuel permaneció en el vehículo en que habían llegado a Vinaroz, y desde allí, hallándose muy próximo al bar en que se hizo la entrega de la droga, dio seguridad y confianza al otro implicado don Benedicto, a cuya disposición e indicaciones estuvo aquél en todo momento como colaborador del mismo.

4º) Tan implicado estaba don Victor Manuel en este hecho que, tras saber que la droga entregada en Vinaroz había sido policialmente incautada, se marchó rápidamente del territorio español a fin de no ser detenido, habiendo permanecido fuera de España desde noviembre de 2018 hasta marzo de 2021, habiendo sido detenido en Holanda y traslado a España para ser sometido al juicio de que dimana el presente recurso.

5º) La huida de don Victor Manuel fue tan rápida e intempestiva, que incluso dejó olvidado un pasaporte en la vivienda sita en la AVENIDA000, NUM000, de Castelldefels, que fue objeto de un registro domiciliario en marzo de 2019.

6º) Así las cosas, no se sostienen los argumentos defensivos vertidos por el apelante en juicio acerca de que en realidad no sabía nada de lo sucedido en Vinaroz y que se limitó a hacerle el favor de conducir el coche ya que don Benedicto tenía en aquel entonces un brazo escayolado y no podía conducir. La conjunta interpretación de los mencionados indicios hace inviable esta explicación.

Sobre la prueba indiciaria dice la STS 657/2019, de 8 de enero (recurso 10444/2019), siguiendo a la STS 593/2017, de 21 de julio, que "la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b) desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009 , de 7- 1; y 139/2009, de 24-2). A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 )."

Especial hincapié hay que hacer acerca de que la valoración de la estructura racional de la prueba indiciaria exige apreciar en conjunto cada uno de los indicios que la integran, de tal manera que aun cuando cada uno de esos indicios aisladamente considerado sea inapto para destruir la presunción de inocencia del acusado, se produce el efecto de que cada uno de esos indicios refuerza a los otros y todos ellos se refuerzan recíprocamente entre sí hasta el punto de generarse una propiedad o consecuencia emergente, cual es la conclusión finalmente obtenida, que no existiría de no haberse realizado esa valoración conjunta.

Sobre esta idea básica del recíproco reforzamiento de los indicios tomados en consideración para aplicar la prueba indiciaria existe una constante jurisprudencia de la que cabe entresacar como muestra relevante lo afirmado en la STS 454/2020, de 17 de septiembre (recurso 208/2019), en la que se afirma que el tribunal de instancia "ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia, para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como hace el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto", añadiéndose más adelante que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección."

Y también la STS 361/2020, de 1 de julio (recurso 10031/2020), declara, tras referirse a que la parte recurrente critica la consistencia de la convicción que alcanza el tribunal sentenciador acudiendo al análisis desagregado de cada uno de los indicios que la sustentan, que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y que se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Tal y como se expresa en la sentencia de esta Sala núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , con referencia expresa a la sentencia núm. 171/2000, de 14 de febrero y auto núm. 509/2000, de 1 de marzo '... el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000 ( Sentencia núm. 1617/2000, de 24 de octubre )'."

Y en este mismo sentido, la STS 256/2020, de 28 de mayo (recurso 3081/2018), afirma que "la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarlos del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa (...). Insistiéndose en las SSTS 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. En este sentido la STS 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'."

Aunque ese reforzamiento recíproco de los indicios concurrentes tiene como límite que la inferencia así realizada resulte excesivamente abierta, débil o imprecisa, hasta el punto de que por esa inconcreción sea factible alguna posible versión alternativa sobre lo realmente ocurrido, bien porque así haya sido aducida por el acusado, bien porque el tribunal enjuiciador se la haya planteado ex novo y la estime razonable. A esto se refiere la STS 318/2019, de 18 de junio (recurso 528/2018): "El control de la racionalidad de la valoración probatoria, como se recuerda en la STS 808/2017, de 11 de diciembre , no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, '(...) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado (...)'."

O dicho con las palabras de la STS 599/2018, de 27 de noviembre (recurso 996/2017), "la validez de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia exige que la conclusión alcanzada a partir de los indicios (...) sea suficientemente concluyente; es decir, que no sea tan abierta que quepa dentro del conjunto de indicios otra versión alternativa exculpatoria al menos igualmente plausible o probable, que sea armonizable con esos elementos indiciarios."

Con lo cual desde el reforzamiento recíproco de los indicios y su contrapeso centrado en que ese reforzamiento resulte excesivamente abierto, débil o impreciso, se llega al juego dialéctico de las versiones alternativas a que en ocasiones se ha referido la jurisprudencia, afirmándose en la STS 699/2016, de 9 de septiembre (recurso 1511/2015), que procede absolver por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado cuando "hay una versión alternativa a la inculpatoria igualmente probable por lo menos", de tal manera que la acogida en la sentencia condenatoria fue sólo una de entre varias posibles. Y en desarrollo de lo acabado de afirmar la STS 204/2017, de 28 de marzo (recurso 1542/2016), señala que "es cierto que en algunas sentencias de esta Sala se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia cuando pueda afirmarse la existencia de una versión alternativa razonable. Dicho con otras palabras, si cabe una alternativa fáctica razonable, la elegida por el Tribunal no suprimiría la duda de la misma clase. En términos de esas sentencias, si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia sea exigible que la versión sostenida por el Tribunal como ocurrencia fáctica sea la única racionalmente posible, de manera que haya que excluir absolutamente cualquier otra posibilidad diferente, propuesta o no por la defensa, que en abstracto pudiera ser imaginada. A lo que se hace referencia es a la necesidad de alcanzar una certeza objetiva, de forma que la valoración de la prueba disponible en el caso, expresada en la sentencia, pueda ser aceptada por la generalidad como valoración razonable, en cuanto ajustada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Constatación que llevaría a que, en contraste con ella, la generalidad rechazaría la razonabilidad de la alternativa propuesta por incompatible con aquella valoración. ( STS nº 771/2015, de 2 de diciembre )."

A lo anterior cabe añadir que la jurisprudencia constitucional señala ( SSTC 148/2009, 187/2006, 242/2005, 180/2002) que forma parte del control jurisdiccional sobre la eventual vulneración del principio de presunción de inocencia verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, requiriendo no ya una ponderación pormenorizada pero sí una explicación para su rechazo, de tal manera que cualquier versión alternativa debe ser convenientemente valorada en evitación de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En el caso ahora examinado, la versión alternativa ofrecida por el apelante está referida a la relación de amistad que había entre el acusado don Victor Manuel y don Benedicto, derivada de la conexión de parentesco a través de una prima de aquél, lo que le llevó a hacerle el favor de conducir el coche hasta Vinaroz. Pero esta tesis no es capaz de romper la realidad ya analizada de que don Victor Manuel fue visto policialmente en varias ocasiones como colaborador, vigilante o chófer de don Benedicto, de que realizó maniobras de conducción anómalas dirigidas a evitar ser seguido, de que huyó tan pronto como supo que la venta de cocaína hecha en Vinaroz había sido descubierta por la Policía y de que ha permanecido fuera de España más de dos años hasta que fue detenido en Amsterdam.

b) Con respecto a la droga hallada en el registro domiciliario realizado el 28 de marzo de 2019 en la vivienda de la AVENIDA000, número NUM000, de Castelldefels, concurren dudas razonables acerca de que el acusado apelante don Victor Manuel tuviese un dominio real y efectiva sobre dicha droga, toda vez que éste había desaparecido de territorio español poco después del suceso de Vinaroz, o sea a finales de noviembre de 2018 o a principios de diciembre y ya no existe constancia de que hubiese vuelto a España hasta que fue detenido en Amsterdam y conducido a la Audiencia Nacional en el mes de marzo de 2021. En consecuencia, si el registro domiciliario tuvo lugar en marzo de 2019, es claro que habían pasado unos cuatro o cinco meses desde la fuga de don Victor Manuel, con lo que no se puede afirmar con la rotundidad o seguridad necesaria que la droga intervenida en el mencionado registro pertenecía en todo o en parte al mismo. Bien es verdad que fue hallado un pasaporte de don Victor Manuel cuando el registro tuvo lugar, pero este hecho no elimina las antedichas dudas razonables. Por lo que en aplicación del principio de la duda en favor del reo, no se conectarán las drogas y demás efectos hallados en el indicado registro con el acusado don Victor Manuel, lo cual tendrá la correspondiente repercusión penológica.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la "incorrecta individualización de la pena"

A) Sostiene el apelante: "Cualquier pena que exceda del mínimo debe ser debidamente justificada en aras a su adecuada individualización, y en este caso la sentencia lo hace de forma incorrecta. Hay que tener en cuenta que los hechos por los que se condena a Victor Manuel se circunscriben exclusivamente al transporte de Barcelona a Vinaroz del día 20 de noviembre de 2018, ya que su responsabilidad de los hallazgos derivados del registro domiciliario no le son aplicables al no estar en esas fechas ni siquiera en territorio nacional, motivo por el cual también ha resultado absuelto de la pena que se le pedía por el arma encontrada en el domicilio. En este caso no cabe condena alguna, pero en cualquier caso la pena no podría ser superior a 6 años y un día de privación de libertad, lo que ponemos de manifiesto sin perjuicio de la libre absolución que se solicita y que ya ha quedado sobradamente argumentada. Del mismo modo también es incorrecta la cantidad que se fija en concepto de multa, ya que se impone la cantidad de 800.000 euros que se dice que corresponde a poco más del doble del valor de la cantidad de la cocaína entregada en Vinaroz. De nuevo esta afirmación valida que solo se le reprocha penalmente en la sentencia un único hecho, el del 20 de noviembre de 2018. Sin embargo, si tenemos en cuenta la valoración de la sustancia intervenida en Vinaroz que obra en las actuaciones habría que acudir al valor de la venta por kilos y no por dosis como de forma incorrecta se hace, de tal forma que el valor de mercado del primer paquete es de 42.583,59 euros, y el del segundo paquete de 43.073,05 euros, lo que da un valor total de 90.656,64 euros. Si se aplicara el doble del valor de mercado de la sustancia intervenida, la multa debería ser de unos 180.000 euros, muy alejada de los 800.000 euros que de forma desproporcionadas se establecen."

B) Partiendo de la base de que el hecho objeto de condena es únicamente el relativo al transporte y venta de droga que se realizó en Vinaroz, y que la cantidad de cocaína a que ese hecho se refiere es de notoria importancia ( artículo 369.1.5ª del Código Penal), la pena básica oscila desde 6 hasta 9 años de prisión. Si se tiene presente que la pena impuesta por la totalidad de los hechos enjuiciados fue de siete años de prisión, es razonable reducir la pena a la extensión de 6 años y 8 meses de prisión, así como a una pena de multa de 200.000 euros, dado el valor de la droga intervenida. En tal sentido debe ser modificada el fallo de la sentencia apelada.