Sentencia Penal 61/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 11/2024 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO.- Consideraciones iniciales

1. Consta en los antecedentes que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial fue absolutoria para el acusado, Everardo, del delito de abuso sexual por el que se pretendía su condena.

Igualmente consta en los antecedentes que se formula por la acusación particular de Dª. Araceli recurso de apelación al considerar que la sentencia le resulta lesiva y no ajustada a derecho.

La pretensión impugnatoria interpuesta se articula así a través de una única causa de pedir que describe como "que la sentencia es errónea y no ajustada a derecho, por cuanto entendemos que en la vista oral quedó plenamente acreditado que el acusado cometió las infracciones que esta parte le imputó en nuestras conclusiones definitivas". Y un suplico de nulidad de la sentencia para que por la Sala se modifiquen los hechos probados y así pueda sustituirse el pronunciamiento absolutorio por uno de sentido condenatorio.

Tanto el Ministerio fiscal como el acusado absuelto se han opuesto al entender que no concurren en la presente apelación, que lo es de sentencia absolutoria, los requisitos previstos en el artículo 790.2 de la LECrim y además resulta infundada.

2. Antes de entrar en el objeto de la presente impugnación, conviene efectuar una llamada de atención sobre las normas regulatorias del recurso interpuesto, que no son citadas en el escrito que nos ocupa, y, en especial, sobre la asimetría de la apelación legalmente prevenida en función de quien sea la parte recurrente.

Porque desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, Ley 41/2015, de 5 de octubre, las oportunidades de la acusación a la hora de formular su apelación se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.

Ciertamente, el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes del recurso: quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de norma material. No distingue, pues.

Ahora bien, a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir específica y limitadamente las posibilidades impugnativas de las partes acusadoras a través de esta vía: "la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". De este modo, el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.

Quiere esto decir que la diferenciación expuesta trae consigo que la apelación no siempre sea el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora. Entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano ad quem errores de perfil eminentemente jurídico -bien in procedendo y la omisión de razonamiento lo sería, bien in iudicando- y en menor medida fáctico al situarse únicamente en el entorno de la racionalidad del juicio sobre los hechos -por ausente o insuficiente o por apartarse de las máximas de experiencia-. Negativamente, en consecuencia, del ámbito del recurso quedan excluidas las equivocaciones que pudiera haber cometido el juzgador de instancia a la hora de valorar, en sentido estricto, la prueba.

El problema estriba en que el recurrente se aparta en su escrito de esa regulación asimétrica dispuesta por el legislador.

Se observa entonces y de un lado que, aunque el motivo carece de rubrica, su desarrollo transita única y exclusivamente por equivocaciones probatorias refiriendo clásicos errores de valoración que además nos acercan a meras discrepancias personales que afectarían, en esencia, a la declaración de la denunciante y, en menor medida, de dos testigos. Asimismo y de otro que , si bien en el suplico se solicita la nulidad de la sentencia, tal petitum se conforma sin interesar la devolución de las actuaciones a la Audiencia para que por ésta, y en su caso con nuevo juicio, se dicte la resolución condenatoria que se requiere. De hecho, la pretensión del recurrente se dirige a que por esta Sala, tras anular -revocar mejor- la sentencia de instancia, dicte una nueva de condena, previa modificación del relato fáctico que en su día se declaró probado y "dado que los hechos no han ocurrido como se expone en la resolución que se recurre".

Naturalmente, el contenido expuesto condiciona el propio devenir del recurso. Un recurso, reiteramos, que silencia el régimen legal aplicable que, como es sabido, parte del artículo 846 ter, con su remisión a los artículos 790 a 792, todos ellos de la LECrim.

3. Y un último apunte quedaría por realizar al hilo de una jurisprudencia constante procedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, primero, y del Tribunal Constitucional, después, sobre la revisión de las sentencias absolutorias cuando las pruebas cuestionadas tienen naturaleza personal.

De esa doctrina se hace eco, por ejemplo, el ATS 17634/2023, de 30 de noviembre, destacando así "el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras)".

Explicando entonces que "en esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada".

Y concluyendo que "el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -y nosotros añadiríamos del Tribunal Europeo-, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión".

Ni que decir tiene que esas posibilidades probatorias no se prevén en la regulación patria del recurso de apelación -con la única excepción, y es relativa, de lo establecido en el artículo 790.3 de la LECrim-, y mucho menos en la del recurso de casación. Nuestro legislador, como se acaba de exponer, se ha inclinado por otra opción: disponer aquellas asimetrías antes referenciadas tratándose de un recurso de la acusación que pretenda la condena o su agravación por motivos fácticos.

SEGUNDO.- Errores probatorios y solicitud de modificación de los hechos probados y condena del acusado absuelto. Planteamiento.

1. La representación procesal de Dª. Araceli denuncia, en éste su primer y único motivo, la equivocación del juzgador de instancia al entender que en la vista oral "quedó plenamente acreditado que el acusado cometió las infracciones que esta parte le imputó en nuestras conclusiones definitivas".

Sostiene así que "el delito de agresión sexual entendemos que ha quedado plenamente acreditados no sólo con el testimonio de mi representada, quien de una manera contundente, clara y persistente a lo largo del tiempo, expone todos los hechos y la situación vivida con el acusado, sino también con la declaración del resto de testigos que depusieron en el acto del juicio, todos los cuales, aunque no presenciaron los hechos si describen de una manera clara cuál era la situación de mi mandante, inmediatamente después de los hechos acontecidos y cuentan de una manera clara todo los que le contó mi mandate. Por tanto, entendernos que es errónea la sentencia que se recurre cuando de ella se deduce que en la declaración de mi mandante no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que ésta sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

Y censura:

- Primero, que "la declaración de la Sra. Araceli es plenamente creíble, pues la misma se mantiene de una manera sustancialmente invariable tanto en la primera manifestación que realiza a los Agentes de la Policía Nacional y en la declaración prestada en fecha 14 de Marzo de 2023, como en las declaraciones prestadas tanto ante el Juzgado de Instrucción-8 de Alicante y en la vista oral celebrada el pasado 4 de Octubre de 2023 en la Sala de Vistas de la Sección a la que nos dirigimos. En todas esas declaraciones, corno se puede comprobar fácilmente, siempre mantiene de una forma coherente la misma exposición de hechos, sin variarlos ni cambiarlos en ningún momento, siendo de destacar la contundencia con que se expresa la Sra. Araceli en todas ellas. En todas esas declaraciones mi representada ratifica lo que en primera instancia contó a la Policía Nacional en el sentido de que cuando se encontraba en el sofá se ha acercado el acusado y de forma sorpresiva se ha abalanzado sobre ella y ha comenzado a besarla. Así mismo cuenta de una manera clara y concisa como se pr, dejando constancia en todo momento su negativa a prestar su consentimiento, manifestando en varias ocasiones que "parara" "que eso no está bien", "para por favor, no sigas", y describiendo con detalle todos lo que el acusado le hizo, siempre en contra de su voluntad y con el manifiesto temor que sufría debido a que el acusado había sido militar, había un cuchillo encima de la mesa del comedor y sobre todo, existía una gran diferencia de edad entre el denunciado y mi mandante, lo que hacía que ésta se encontrara en una gran situación de inferioridad y existiera un evidente abuso de superioridad por parte del acusado".

- Después, que "esa credibilidad en modo alguno se ve afectada por las valoraciones erróneas, que se realizan por la Sala de Instancia en el sentido de que la denunciante, según la Juzgadora diera versiones distintas de los hechos o diera su consentimiento para mantener algún tipo de relación con el acusado, lo que en modo alguno es cierto, ya que en todo momento cuenta siempre la misma versión y describe con toda precisión y detalle la agresión que sufrió y que en ningún momento dio su consentimiento ni explícita ni implícitamente para que el acusado mantuviera ninguna clase de contacto con ella. Por otro lado, son irrelevantes las discrepancias leves que se refieren en ella resolución que se recurre, pues las mismas pueden deberse al estado nerviosismo que sufrió mi mandante debido a la situación que había sucedido, en la que se vio acosada por una persona que no conocía, sufrió una situación bastante estresante que le generó una gran ansiedad y se vio sometidos a unos hechos que le han causado unos graves perjuicios".

- También, que "no es cierta la afirmación que se hace en la resolución recurrida de que la versión de la misma no fuera corroborada con otros elementos objetivos". Que "otro indicio que nos hace pensar que la víctima dice la verdad es la coincidencia de todos los testigos de cuál era la situación de mi mandante después de ocurridos los hechos. Además todos ellos cuentan con bastante detalle lo que les cuenta dicha señora en relación con el episodio denunciado, describiendo todos ellos con bastante similitud los hechos que les había contado la denunciante ahora Recurrente". Y que "el testimonio de mi mandante no sólo es plenamente verosímil y creíble, sino que el mismo ha sido corroborado por distintos datos periféricos que obran en autos, tales como las distintas declaraciones testificales, las cuales todas ellas exponen la situación que sufre mi mandante y manifiestan que ésta le había contado los diversos episodios violentos que sufrió".

- Y "en cuanto al tercer requisito que se exige para que la declaración de la perjudicada valga para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, que viene determinado por la persistencia en la incriminación a lo largo de todo el procedimiento, es evidente que también se da en este caso, y así se puso de manifiesto en el acto del juicio viene a coincidir sustancialmente con lo manifestado por ella a lo largo de la instrucción de la causa".

En suma, termina afirmando, "todo ello hace además que sea más que evidente el error en la apreciación de la prueba en que incurre el juzgador, pues no ha valorado de una manera adecuada la declaración de mi mandante, debiéndose, como consecuencia de ello, modificar el relato de hechos probados que se refleja en la sentencia y debiendo quedar los mismos tal y como ya se describió tanto por esta parte como por el Ministerio Fiscal en sus escritos de acusación. Por lo anteriormente expuesto entendemos que la resolución que se recurre, vulnera el artículo 178 y 179 del vigente Código Penal, al no aplicarse éste en este caso, aun citando estamos en presencia de unos abusos sexuales que han sido causadas por el acusado a mi mandante".

2. Las alegaciones expuestas y la consiguiente solicitud de que la Sala actúe conforme a ellas no pueden ser acogidas.

Son las asimetrías del recurso antes advertidas las que condicionan, como se explicó en el fundamento anterior, el propio devenir de la presente apelación. De hecho, de su lectura se desprende con facilidad dos cosas:

- La primera, que el cauce de impugnación elegido por el recurrente fue únicamente el error en la valoración de la prueba, seguido que fue de petición de modificación de la narración fáctica de la sentencia a los efectos de que esta Sala sustituya el pronunciamiento absolutorio atacado por uno de signo condenatorio en los términos de lo acusado en sus conclusiones definitivas.

- La segunda, que la pretensión impugnatoria construida por la parte apelante se mueve, por tanto, fuera de los márgenes dispuestos por el legislador, fuera de sus posibilidades de ataque y fuera de nuestro ámbito de conocimiento.

Insistamos, de un lado, en que la representación procesal de Dª. Araceli no llega a interesar la nulidad y la devolución al órgano de instancia para el dictado de nueva sentencia de condena. Simplemente pide a la Sala que, modificando los hechos probados, proceda a condenar al acusado.

Y, de otro, que la causa de pedir que se formula viene definida desde discrepancias de índole eminentemente subjetiva en la valoración de las pruebas, en particular de la declaración de la denunciante y de ciertas testificales que no identifica.

Por eso y al hilo de lo anterior, debe reiterarse que la reforma del recurso de apelación operada por la Ley 41/2015 limitó, en la modalidad impugnativa que nos ocupa, las posibilidades de censura de las partes acusadoras basadas en errores en la valoración de la prueba.

Ya en la STS 5182/2016, de 25 de noviembre, se advertía que la acusación no puede intentar "la condena en la segunda instancia si la sentencia fue absolutoria por no entender probados los hechos o la participación del acusado. Tan solo está a su alcance un novedoso motivo de apelación que solo llevará a la anulación de la sentencia si se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790 LECrim) ".

Y se trata de una advertencia que, como revela la STS 230/2021, de 28 de enero, trae causa de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias ( SSTC 45/2005 de 28 de febrero, o 145/2009 de 15 de junio). Según dicha doctrina, la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC 157/90 de 18 de octubre, 199/96 de 3 de diciembre, 215/99 de 29 de noviembre, o 168/2011 de 16 de julio), tan solo es titular del denominado ius ut procedatur, esto es, del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas, STC 120/2000, de 10 de mayo). Por ello, las comprobaciones vinculadas al derecho a la tutela judicial efectiva han de limitarse a determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado o no aquel ius ut procedatur ( SSTC 215/99, de 29 de noviembre, 168/2001, de 16 de julio), y, claro es, a verificar "si la sentencia absolutoria ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8 de febrero)".

3. Sucede entonces que la parte recurrente se limita a denunciar errores probatorios cometidos en sentencia, que lo son de valoración no de interpretación probatoria, sin reprochar en modo alguno la posible vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y en ninguna de las facetas advertidas anteriormente.

Quizá esta delimitación impugnativa se deba a que considerara efectivamente que se respetó el ius ut procedatur del que es titular la acusación particular que interviene en este proceso y que además el órgano de instancia no incurrió en esa arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente proscrita.

Sea o no así, lo cierto es que la sentencia razona el porqué de la absolución desde argumentos próximos a la prueba de cargo insuficiente o, mejor, a las dudas sobre la concurrencia de los elementos del delito por el que fue acusado y en atención a las previsiones anudadas al derecho a la presunción de inocencia ( arts. 24 CE y 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo).

Ahora bien, volviendo a aquella su lógica impugnativa no se entiende bien que la parte recurrente no pidiera la nulidad e incumpliera con la carga procesal que le incumbía de precisar en cuál de los tres supuestos legales de error probatorio se incardinaba su queja justificándolo a continuación. Si bien se mira, ni siquiera existe en el escrito de apelación una invocación genérica afirmando que la racionalidad en la motivación fáctica es insuficiente o inexistente, o que se produjo un "apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia" o que se omitió "todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Nada se indica al respecto, aunque no podemos dejar de reconocer que esa invocación genérica también carecería de viabilidad si no va seguida de una mínima explicación que, por supuesto, no podría confundirse con la propia y subjetiva apreciación. Y aquí se podría encontrar la explicación a la forma de proceder del recurrente: su voluntad impugnativa gira única y exclusivamente en torno a esas discrepancias valorativas de índole personal.

Fuera o no así, lo cierto en esta ocasión es que el silencio identificativo y explicativo del apelante al respecto, unido a la petición de modificación de los hechos probados y a que por esta Sala se anule la absolución y condene por el delito objeto de acusación, conduce al fracaso del recurso.

Un fracaso que se refuerza al comprobar:

- Primero, que no se solicita la nulidad como consecuencia de la hipotética estimación de este motivo, sino una condena, lo que legalmente es imposible.

- Después, que la censura realizada nos dirige, en realidad y según adelantamos, hacia las propias operaciones de valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el ofrecimiento de una visión personal y distinta que no llega a demostrar la comisión de error interpretativo o valorativo alguno en las pruebas personales que sirvieron para excluir la condena: la declaración de la denunciante y de dos testigos más.

4. Por eso, tanto la parte acusada como el Ministerio fiscal piden la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación procesal de D. Everardo era lógico, pero además tiene razón cuando afirma que "es evidente que nos encontramos ante una simple discrepancia valorativa, insuficiente para provocar el radical efecto de la nulidad del juicio oral al que se refiere el art. 792. 2 L.E.Crim que en ningún caso solicita la parte apelante".

Y lo mismo podríamos decir del Ministerio fiscal. Es verdad que en conclusiones definitivas calificó los hechos como delito de agresión sexual. Sin embargo, tras la resolución de la Audiencia, defiende que "en el presente caso la Sala desarrolla ampliamente en los Fundamentos Jurídicos (en concreto en el Segundo) de la Sentencia la valoración de la prueba que le hace dictar el pronunciamiento absolutorio y que, en absoluto, se pueden calificar de arbitrario o irracionales, sin que quepa en esta segunda instancia revocar el pronunciamiento absolutorio, dictando en su lugar una sentencia condenatoria como pretende la acusación particular". Añadiendo incluso "que, tal y como expone la sentencia, la versión de la denunciante no se ve respaldada con suficiencia (cuando no directamente "matizada, como en el caso de la testigo Sra. Rebeca, amiga de Araceli); de modo que tales dudas no han permitido a la Sala adquirir una convicción indubitada de la culpabilidad del acusado, tal y como en la misma resolución se expone".

TERCERO.- Errores probatorios y solicitud de modificación de los hechos probados y condena del acusado absuelto. Desestimación.

1. La STS 5751/2023, de 18 de diciembre, con una gran claridad expone que "una sentencia absolutoria por razones probatorias queda blindada frente a una pretensión impugnatoria que quiere convertirla en vía de recurso en condena. Es sencillamente imposible como deriva de una ya larga y densa jurisprudencia constitucional y europea que en 2015 cristalizó de forma explícita en la legislación procesal".

Como ha quedado dicho, éste es el caso.

Pese a ser la nulidad la salida natural y legal a la estimación de un motivo como el que nos ocupa, pese a que "la llave para abrir esa puerta la tiene exclusivamente la parte ( art. 240.2 LOPJ) ", el recurrente se limita a solicitar la condena, una condena que estima procedente previa valoración por la Sala de las pruebas personales practicadas en juicio, mediatamente por tanto, y tras efectuar una modificación de los hechos probados vedada tratándose de sentencias absolutorias.

Podría pensarse, sin embargo, que cabría excepcionar lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 240.2 de la LOPJ: "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". La STS 551/2023, de 2 de febrero, explica así que "en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013 de 27 de febrero, 146/2014 de 14 de febrero y 374/2015 de 28 de mayo) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ en tanto se asienta la actual panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias".

No obstante, como en esta misma resolución se advierte, "tal posibilidad, en la medida en que supone una interpretación extensiva en perjuicio del reo, debe ser observada con cautela".

Desde esta cautela, sin embargo, entendemos que debe desestimarse el recurso de apelación, tal y como mantiene el Ministerio fiscal y el acusado absuelto.

2. Las razones de la desestimación son claras.

Primeramente, no hay duda de que "el planteamiento y pretensión del recurso no se adecuó a la actual configuración del recurso ordinario de apelación frente a sentencias de carácter absolutorio cuando, como es el caso, no se plantean cuestiones de error iuris, es decir, de subsunción de los hechos en la norma penal, sino que se pretende combatir la valoración de la prueba y los hechos probados que surgen de esta".

Pero, además y después, no apreciamos esa interpretación de la prueba absolutamente arbitraria que aconsejara una nulidad ex officio. La aplicación del in dubio pro reo no solo se integra dentro de las competencias exclusivas de valoración probatoria del órgano jurisdiccional, sino que difícilmente puede tacharse de irrazonable o irrazonada. Tan así es que la parte apelante, lejos de cuestionar el enjuiciamiento fáctico desde esta última perspectiva, se limita al clásico error de apreciación de las pruebas.

3. De entrada debe insistirse en que la absolución del acusado se produjo por la insuficiencia de la prueba de cargo y/o por aplicación del principio in dubio pro reo al no haberse acreditado con la certeza que exige el respeto al citado principio que se hubiera cometido el delito imputado por la acusación. Un principio este último que se ha recogido en el artículo 6 Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo y que impide la condena cuando al tribunal le surjan dudas sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados.

Y debe reconocerse,

- En primer lugar, que la decisión impugnada parte del análisis de las dos versiones que ofrecieron las partes en el plenario.

La del acusado, que en el acto del juicio negó los hechos denunciados, mantuvo la versión de que todo fue consentido, que la chica no le dijo en ningún momento que parase o que no le gustaba; añadiendo que ella colaboró en que le quitara la sudadera y demás prendas y que en el momento en que le dijo que parase él lo hizo y paró de inmediato".

Y la versión de Dª. Araceli, que fue distinta y relató: (i) "que él se sentó en el sofá muy cerca de ella, y que le empezó a enseñar como se comía un mango, que se le abalanzó y empezó a besarla"; (ii) "que es cierto que colaboró en quitarse la sudadera porque él le hacía daño, que cuando el siguió besándola ella le decía que eso no estaba bien..."; (iii) "que es cierto que cuando vio que eso iba a más, le dijo que No y el paró"; (iv) y que cuando la besaba y le acarició sus partes íntimas no se opuso porque pensó que él podía hacerle daño". Agregando: (v) "que él no fue agresivo ni amenazante, y que ya puesta en la situación, se dejó llevar y que se relajó porque era inevitable"; (vii) que "cuando le dijo que parara él paró"; (viii) y que "es cierto que cuando llegó a la casa y vio al acusado le mandó un mensaje a su amiga Rebeca diciéndole que "tendría que controlarse para no jugar con fuego", aunque no sabe por qué lo mandó".

Es de observar entonces que el recurrente no cuestiona estas pruebas desde su interpretación objetiva, que parece entender correcta, sino desde su valoración subjetiva y con el objetivo último de convencer a esta Sala del cumplimiento de esos parámetros que la jurisprudencia aconseja utilizar cuando se trata de la declaración de la víctima como prueba de cargo. Recuérdese, y las SSTS 283/2022, de 27 de enero, o 678/2019, de 6 de marzo, servirían: (i) "ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre"; (ii) "verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho"; (iii) y "persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96)".

Ahora bien, en esta su argumentación la parte apelante olvida que la tesis de la defensa no puede ser ignorada y que el principio in dubio pro reo, en cuanto regla valorativa de juicio, puede y debe actuar una vez verificada la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo, de modo favorable al acusado, para absolver cuando de su valoración surjan dudas incriminatorias razonables.

Al respecto, la STS 3565/2021, de 23 de septiembre, con remisión a la STS 669/2020, de 10 de diciembre, advierte que "el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr) ". Con todo, sí formaría parte de aquel derecho fundamental "en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7)". Y en este sentido cabrá invocarlo "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda", pero no para exigir al tribunal que dude o para pedir a los jueces que no duden. Por tanto, "solo si el tribunal ante cuya presencia se practica la prueba", y aquí entra la garantía de la inmediación, "ha mostrado una duda o falta de convicción en la decisión perjudicial que adopta, por vía de revisión cabrá que prospere una queja con base en dicho principio, pero lo que no puede hacer este tribunal de revisión es suscitar dudas que no le vienen dadas, de manera que, si el tribunal sentenciador no las expresa, en este caso la Audiencia, no cabe que entre en juego el referido principio".

Esas dudas, anticipemos también, han surgido en el tribunal sentenciador tras analizar la versión de la defensa y considerar que podía enfrentarse a una tesis acusatoria no tan sólida como pretende la representación procesal de Dª. Araceli. No se olvide, en este sentido, que si bien el mero planteamiento de versiones contradictorias no conduce al dictado de un pronunciamiento absolutorio, éste procederá cuando la defensa presente una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena pues la duda contenido de aquel principio parte de la razonabilidad de las dos disyuntivas, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

- Y en segundo lugar y en orden a esa razonabilidad de las dos disyuntivas, que la Audiencia atendió al resto de pruebas, sin excepción.

De un lado, tuvo en cuenta la testifical de Jacinta, dueña de la casa, quien declaró: (i) que Araceli la llamó sobre las 11 de la noche del 10-03-22 y le dijo que no volviera a mandar a la casa a esta persona porque él, mientras se secaba la masilla de los arreglos que estaba haciendo, empezó a besarla y que, si bien "no lo rechazó porque le pareció agradable en un principio", pero "después empezó a sentirse incómoda, aunque no hubo penetración, solo tocamientos"; que "también habló con el acusado y le dijo que había tenido un affaire con la chica, pero consentido"; (iii) y, en suma, que él le dijo que había sido todo consentido y que "ella le dijo que no se había sentido cómoda pero que puesta en la situación se dejó llevar".

De otro, tomó en consideración la testifical de Rebeca, amiga de Araceli, quien manifestó: (i) que ese día Araceli le dijo que iba a ducharse y que no se encontraba bien, explicando que la persona que había ido a hacer los arreglos le estaba enseñando a comerse un mango, y que la empezó a besar y a quitarle la ropa y que cuando empezó a hacerle sexo oral que ella no quería; (ii) que Araceli es una chica difícil, con muchas carencias afectivas, muchas llamadas de atención y absorbente; (iii) que Araceli le dijo que le había dicho al chico que no quería en varias ocasiones, pero no le dijo que se sintiera intimidada. Ella tiene poca memoria; (iv) que "antes de empezar todo, le mandó un mensaje que decía: "tengo que tener cuidado para no jugar con fuego, hay una persona aquí en mi casa"; (v) y que "también le contó que tuvieron conversación subida de tono y que él la había besado y ella pensó que así aprendía... que ella ayudó a desvestirse y que no llegaron a más porque ella dijo NO".

Y, en fin, analizó la prueba documental entre la que destacaría la información del teléfono móvil a que se acaba de hacer mención y que confirmaría aquellas manifestaciones de la Sra. Rebeca sobre el mensaje que le envió la denunciante (folio 69).

Puede entenderse que la representación procesal de Dª. Araceli en legítimo ejercicio del derecho de defensa discrepe de la valoración de estas pruebas realizada por el órgano de instancia. Pero, con independencia de no cuestionarla desde los criterios legales ya referenciados -razonabilidad, máximas de experiencia u olvido de alguna prueba-, lo que no puede negarse es que ambos testigos, lejos de servir de elementos de corroboración del testimonio de la denunciante, siembran dudas sobre la concurrencia de los elementos del tipo.

Baste observar que esos testimonios dejaban espacios que impedían una verificación más allá de toda duda razonable: le dejó hacer porque le pareció agradable al principio, le contó que tuvieron conversación subida de tono y que él la había besado y ella pensó que así aprendía..., que ella ayudó a desvestirse y que no llegaron a más porque ella dijo NO. Precisamente en este punto se apoya también el órgano de instancia cuando expresa sus dudas ya que "según dice ella le decía que eso no estaba bien, pero al mismo tiempo pensó, que así aprendía a besar, y que puesta en la situación, se relajó y se dejó hacer... Todos, victima, acusado y testigos, coinciden en que cuando Araceli le dijo que "no" al acusado, este paró y no continuó, de lo que se deduce, que no tuvo conciencia anteriormente de que la chica no quisiera los besos y caricias que le estaba realizando".

En todo caso y siendo legítimo que la recurrente considere que tanto su testimonio como el de la dueña del piso y el de su amiga fueron erróneamente valorados, no lo es que la Sala transforme su solicitud de condena en una de anulación. Las diferencias que expone y que se limitan a dar su opinión personal sin reflejar dónde estaría la arbitrariedad o irracionalidad del juzgador al colegir que la credibilidad objetiva de la denunciante carecía de respaldo bastante, lo impediría.

4. Por lo expuesto, el motivo decae.

Naturalmente, el rechazo anotado conduce a desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Araceli contra la Sentencia núm. 350/2023, de 16 de octubre, dictada por la Sección décima de la Audiencia Provincial de Alicante.

CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala ha de ser declarar las costas de oficio. Y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al no constar en las actuaciones que la acusación particular hubiera actuado con temeridad o mala fe.

Recuérdese en este sentido que la jurisprudencia viene considerando que la imposición de costas a esta última parte en apelación se funda en el mismo principio de responsabilidad subjetiva que se da en la primera instancia y que desplaza el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Por consiguiente, para su condena "resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de abuso del proceso penal, de instrumentarlo torticeramente al servicio de finalidades alejadas de las que le son propias". Y esto no ha ocurrido en el supuesto juzgado ya que "el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido" ( STS 132/2022, de 24 de enero, AAATS 12312/2021, de 14 de octubre, o 12539/2021, de 23 de septiembre).