Sentencia Penal 176/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 26/2023 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Alicante a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado como autor de un delito de apropiación indebida concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión, accesorias, abono de responsabilidad civil y costas, por el condenado, se interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y la absolución del recurrente, si bien, en el encabezamiento del recurso alude a la nulidad de actuaciones. La sentencia condenó por el mencionado delito absolviendo por el de administración desleal cuya absolución devino firme.

Los hechos traen causa, esencialmente, que el acusado junto con el querellante Sr. Camilo, constituyeron el 9-12-2014 una sociedad (Darming Grupo SL), nombrándose al acusado administrador único para la actividad de negocio de quiosco-cafetería en un Centro Comercial aportando cada socio 21.000 euros, surgiendo desavenencias a los meses de su constitución sobre la forma de su gestión, realizando el acusado diversos hechos con intención de beneficio patrimonial ilícito y de quedarse con la sociedad y el dinero obtenido por su ilícito traspaso, como los relativos a cambio de cerradura del quiosco, resolución del contrato de arrendamiento con el Centro comercial siéndole devuelta la fianza, suscripción de nuevo contrato de arrendamiento con el mismo arrendador pero en nombre propio como arrendatario del acusado, requerimiento notarial al querellante para su puesta en conocimiento pero indicando inverazmente que la iniciativa era del arrendador, inscripción en el Régimen de la Seguridad Social como empresario actuando en su propio nombre, notificación por el Ayuntamiento al acusado como titular del expediente de subrogación en la actividad en sustitución de la mercantil expidiendo la licencia de apertura a nombre del acusado, dispuso de todos los activos de la sociedad (por 15.287.22 euros), haciéndose con el negocio en su totalidad.

Posteriormente, añadía, como hechos tras la venta a sí mismo de todos los bienes de la sociedad, que convocó Junta General Extraordinaria para justificar su ilícita actuación no entregando al querellante ni la cantidad resultante de la venta de los activos y pago de deudas, explotación personal del negocio llegando a solicitar un traspaso del negoció, que, finalmente tendría lugar el 5-5-2016, por 15.000 euros suscribiendo el adquirente contrato de arrendamiento con el centro comercial para la explotación del citado quiosco cafetería (objeto inicial del arrendamiento), quedándose también el acusado con varios objetos que estaban en el interior del quiosco y solicitando de la AEAT la devolución del IVA generada por la explotación comercial de la mercantil (siéndoles devueltas la cantidad de 4110,86 euros).

SEGUNDO.- El primer motivo se titula "De la vulneración del art. 24 CE al infringir la tutela judicial efectiva de esta parte, errónea valoración de la prueba practicada, infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la sentencia dictada".

Tras hacer cita jurisprudencial sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, indica, que estima que la sentencia está del todo escasa respecto a las manifestaciones y alegaciones realizadas por la parte recurrente durante el juicio, constando tan solo alguna de ellas y obviando otras, que, entiende que podrían haber posibilitado una resolución diferente, añadiendo, que la sentencia contiene referencias que estima le faltan al respeto (obrar con mala fe, con dosis de cinismo, puro sarcasmo), no constando algunas de las alegaciones y manifestaciones que expresó dicha parte en el informe oral, y así, alude a las siguientes:

i)El acusado era reacio a invertir en el negocio siendo el miembro prudente de la relación siendo la idea de iniciar el negocio era del querellante, ejerciendo ambas partes su cargo como administradores de la mercantil y teniendo el querellante acceso a las cuentas de la sociedad, llaves de acceso y conocimiento de la situación.

ii)No se recoge que el apelante presentó diligentemente todas las declaraciones trimestrales, depósito de cuentas anuales, no existiendo mala fe del mismo.

iii)No se hace referencia a la conversación mantenida entre las partes en la que el acusado informa de que un tercero está dispuesto a adquirir el negocio por 32.000 euros, correspondiendo a cada uno la mitad, alegando la contraparte que se trataba de una mentira producto del recurrente.

iv) El acusado no ha ocultado sus acciones al querellante, existiendo entre las partes una comunicación fluida (burofax y notariales), encontrándose una situación de que un negocio donde se invirtió una gran suma de dinero, animado por el querellante, no funcionaba y sabía, por su profesión de economista, que tenía que vender el negocio en su conjunto, teniendo que mantener activo el mismo para poder transmitirlo con los evidentes gastos que conllevaba viéndose obligado a vender el negocio para hacer frente a las altas deudas de la sociedad, reconociendo tales extremos en un acta notarial), no discutiéndose estos extremos, renunciando la contraparte a la práctica de algunas pruebas (declaraciones de D. Olegario y D. Pablo, y pericial sobre la valoración de la mercantil y destino de los rendimientos obtenidos por la explotación comercial), obviando la sentencia estos aspectos no analizando el trasfondo que dichas renuncias pueden conllevar.

v) El recurrente anunció e informó a la contraparte de la convocatoria de dos juntas generales extraordinarias para tratar en ellas todo lo acontecido en la sociedad, no habiendo asistido el querellante sin motivo.

vi) Estima, que se trata de un ilícito civil o responsabilidad mercantil, habiéndose iniciado este procedimiento para tratar de recuperar un dinero investigo en un negocio que no dio sus frutos, estimando, que sigue sin quedar claro el origen de la responsabilidad civil (no está probado el perjuicio que le ha supuesto a la contraparte los supuestos daños ocasionados ni aportó documentación).

vii)Alude al principio de aportación de parte y de la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, en especial, en el ámbito penal donde debe existir una motivación reforzada (no sólo respecto de la calificación sino respecto de la acreditación de un hecho), cita doctrina jurisprudencial, para, finalmente, mencionar que considera que ha existido una errónea apreciación de la prueba.

TERCERO.- A la vista de que el motivo contiene una amalgama de alegaciones, conceptualmente distintas, sin por tanto dar cumplimiento a la invocación separada y ordenada a los motivos que se contienen en los art. 790 y s.s. de la LECrim, hemos de realizar algunas previas consideraciones.

1. Precisiones conceptuales.

-Sobre la tutela judicial efectiva.

En general sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la motivación de las sentencias, siguiendo a la STS 884/2022, de 10 de noviembre (que cita a su vez la nº 471/2019, de 14 de octubre, entre otras), recuerda que la Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada, y si bien es cierto que no es preciso en todo caso razonar sobre lo que resulta de toda obviedad, ni reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración ni el concreto curso del razonamiento, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

-Sobre la presunción de inocencia.

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia, no expresamente invocado, exige que exista prueba de cargo suficiente para la desvirtuación de dicha presunción, y así, como expresaba la STS 754/2016, de 13 de octubre, el control del respeto a dicho derecho autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal, si bien, está fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Y, además, la STS 512/2019, de 28 de octubre, recuerda que la jurisprudencia constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011).

Y es que, ( STS 653/2016, de 15 de julio), debe tenerse en cuenta, que la presunción de inocencia reclama que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque pueda no ser "compartida" concretamente, por lo que, no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia, debiendo sopesarse únicamente si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica saltos en el vacío o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio examinado conjuntamente y no sesgadamente (es decir, toda la prueba) no es concluyente, y ello, no impone, en la presunción de inocencia la exigencia de que las pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo, sino, que la presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

-Sobre el error probatorio.

Conlleva, que, aún existiendo prueba de cargo, y por tanto presupone que se ha enervado la presunción de inocencia, la valoración probatoria de una resolución judicial haya sido errónea, por contraria a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, que, por otra parte, no cabe confundir con una discrepancia, por legítima que sea, con dicha valoración, lo cual no la convierte en errónea, debiendo concretarse en qué ha errado la resolución en dicha valoración.

Cuando se invoca el de carácter documental, recordemos que la jurisprudencia, STS nº. 253/2023, de 12 de abril, indica que debe pretenderse la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario, siendo necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado tenga autosuficiencia probatoria, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

-In dubio pro reo.

E, igualmente, también diferente es el supuesto en el que, existiendo prueba de cargo y no existiendo error en la valoración de la prueba, el resultado del análisis de la misma, deja un estado de duda que ha de resolverse en favor del acusado, en cuyo supuesto entra en acción el principio in dubio pro reo, que, por otra parte, es difícilmente invocable con éxito, dada la ordinaria existencias de dos versiones contradictorias en todo proceso, si el tribunal sentenciador no ha expresado duda alguna sobre la autoría y culpabilidad del acusado.

2. Desestimación del motivo.

2.1 Vemos que la sentencia, ha valorado, conjuntamente muy distintos elementos probatorios, basando su convicción en un examen integral de los mismos, sin que, del examen de la misma, pueda estimarse que concurra una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al estar plenamente motivada ni concurra error probatorio, sin que, la mera discrepancia en la valoración probatoria de la parte apelante, legítima, pueda conllevar la existencia de tales infracciones.

Y, recordemos, que no es exigible a la sentencia que motive absolutamente cualquier dato o alegación que la parte estime plantear, cuando la realizada de modo conjunto y contrastado arroja la convicción condenatoria debidamente razonada como concurre en el presente, y así, en este sentido, si bien bajo el prisma de la presunción de inocencia, la STS 342/19 de 4 de julio), recordaba que dicho principio no puede serinvocado con éxito para cubrir o desmenuzar cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término, debiendo realizarse un examen contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1) (...)".

Igualmente, y en relación con la motivación fáctica de la sentencia, el ATS 879/2022, 22 de septiembre, reiterando lo proclamado en la STS 30/2021, de 20 de enero expresa que exige:

"solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio)".

2.2 En este sentido la sentencia reseña en su fundamento jurídico segundo, sobre la participación del acusado en los hechos tras el primero relativo a la calificación jurídica, razonando, que trascendiendo de las relaciones previas entre las partes que les motivaron a la constitución de la sociedad, reseña, examinando el comportamiento del acusado en el tracto cronológico existente entre la colocación del candado en la puerta del quiosco y el traspaso a un tercero del negocio (por 15.000 euros), cuyo destino final se desconoce como también a donde fueran a parar los bienes que no traspasó o el precio obtenido por su venta o el importe correspondiente al IVA.

- Así, menciona los distintos elementos probatorios que han conllevado dicha valoración:

"La prueba de los hechos, asienta principalmente en la declaración del perjudicado D Camilo a la que el Tribunal otorga plena credibilidad, que se ve corroborada por la ingente cantidad de documentos que se han incorporado a las actuaciones y que han sido valorados por la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 726 de la LECrim, por la declaración del testigo Sr Severino, así como la propia declaración del acusado, que, en esencia, reconoce el grueso de los hechos objeto de acusación.

En efecto: la prueba documental, testifical practicada en el Juicio Oral y la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción como en la Vista Oral, corrobora de manera objetiva e imparcial la versión de los hechos sostenida desde el inicio por el querellante Sr Camilo, a la sazón socio, junto al acusado, de la mercantil Darmig Grupo, S.; el propio acusado viene a reconocer en la Vista cada uno de los actos cronológicos descritos en la relación de hechos probados, si bien en algunos aspectos con matices exculpatorios".

- Alude al despojo de los activos y distracción en su propio beneficio del dinero obtenido.

"Del relato circunstanciado de los hechos imputados se puede colegir que definitivamente el acusado, abusando del poder que ostentaba como administrador único de la sociedad, obvió el más elemental deber de fidelidad para con la misma y, motu propio, y a espaldas y sin conocimiento de su socio, el Sr Camilo, aprovechó la coyuntura del desacuerdo entre ellos, en cuanto a la forma de gestionar la empresa, para despojar a ésta definitivamente de todos sus activos y distraer en su propio beneficio el dinero obtenido, destinándolo a otros menesteres, pero en cualquier caso, no a los que quedada obligado por ley, en su condición de administrador único".

- Superación del denominado "punto sin retorno" como explica en el fundamento jurídico anterior y le lleva a calificar los hechos como apropiación indebida por la voluntad definitiva de no entrega o devolución o la imposibilidad de la misma (referencia a las transmisiones y en particular a la segunda).

"(...) el acusado cuando ya se hizo con todo el patrimonio lleva a cabo una segunda transmisión, una venta, que imposibilitaría de todo punto volver recuperar el patrimonio de la sociedad, pues no solo se lo ha apropiado definitivamente sino que además lo transmite a un tercero haciendo irrecuperable el patrimonio- dificultad añadida para saber dónde fueron a parar los bienes de la sociedad( maquinaria y otros enseres)".

- Lejos de orillar analizar la tesis de la defensa es expresamente descartada, al tiempo que expresando la prueba de cargo existente.

"No hubo, por tanto, intención de pagar las deudas de la sociedad.-no hay documentación que justifique los pagos que alega y que refleja en el balance que presenta al querellante- abogados, asesoría, etc". "Cuando ya ha expoliado, se ha apropiado de la sociedad, el acusado recibe una cantidad de dinero en concepto de IVA, que también distrae".

"El acusado intenta desmarcarse, en definitiva, de la transmisión onerosa del negocio a ese tercero, antes mencionado, como operación final de su dolosa e ilícita actuación, alegando que era necesaria la venta del negocio para con el precio obtenido pagar deudas de la sociedad, sin embargo de estas supuestas deudas, por un importe total de 9.279, 82 euros- f 72 reverso- a Manresa asesoría Marcos Bonavista CC Sauce Costablanca Trading, S.L. IVA DE alquiler, Centro de Formación S.L., Abogado Asesoría, deuda del Banco- no hay rastro en la causa, por ausencia de prueba cumplida, documental en esencia, que en este sentido lo acredite.

Existiendo prueba más que suficiente que avala la tesis incriminatoria de la acusación particular, que sostiene que el acusado se quedó con un negocio en funcionamiento, se lucró mientras estuvo operativo y, posteriormente lo vendió por un precio confesado de 15.000 euros, que distrajo en su propio beneficio, al igual que los bienes o el precio obtenido en su venta que no le fueron vendidos al nuevo comprador en mayo de 2016.

Basta una simple comparativa de los folios 72," LISTA DE INVENTARIERE"( SIC), por importe de 15.287,22 euros, integrante del acta notarial de notificación de 20 de julio de 2015, con el folio 283- Anexo 1 del contrato de traspaso, 05- 05-2016, LISTA DE INEVENTARIERE, por importe de 15.000 EUROS, para advertir con facilidad que se quedó con un Ubert, un armario, RNX200, con el tostador, y TPV, enseres y existencias".

-Valoración de la declaración del querellante y su consideración como prueba de cargo: inexistencia acreditada de móvil espurio y corroboración con la prueba documental.

"La declaración del querellante perjudicado ha sido atendida por este Tribunal como elemento de plena convicción inculpatoria para sustentar en ella la condena del acusado y ello por reunir los requisitos que viene exigiendo por nuestra jurisprudencia para considerarla prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia del acusado.

No se ha podido comprobar por falta de alegación y oportuna prueba, la existencia de un móvil espurio o vindicativo en el socio perjudicado, al tiempo de formular la querella, más allá del devenir de la relación societaria; ha sido persistente en sus declaraciones, y además sus manifestaciones sobre la conducta ilícita del acusado desde junio de 2015 hasta mayo de 2016 ( transmisión definitiva del negocio a un tercero) determinante de apropiación indebida y, por tanto más allá de la simple administración desleal por exceso en la operativa llevada a cabo y mala función en la forma de desenvolverse; gestión realizada por el acusado de no convocar junta o hacerlo para legalizar o validar su ilegítima actuación anterior- acometida el 20 de julio y consolidada ese 5 de mayo de 2016-, o realizar actos sin el consentimiento ni autorización de la Junta, pese a que la actuación global realizada fue perjudicial para la sociedad, y en este caso para el perjudicado que vió como en cuestión de escasos dos meses se evaporaba el capital invertido en la puesta en funcionamiento y explotación del negocio de cafetería, 21.000 euros, como importe acreditado y admitido por ambas partes, se han visto corroboradas por la abrumadora y contundente prueba documental, reconocida en su integridad por el acusado en la Vista Oral".

- Expresa referencia a la prueba documental: exposición sistematizada acerca del que se denomina operativo desplegado por el acusado:

"1.-Escritura de constitución de la Sociedad Darming Grupo, S.L. de fecha 9- 12-2014. En ella se nombra administrador único al acusado, D Bernabe- f 13 a 26-

2.- Aportación por querellante y acusado de 21.000 euros cada uno-folio 27, Lista de ingresos en la cuenta bancaria- doc 2 querella-. Hecho admitido por ambas partes. El acusado reconoció este documento manuscrito como propio en su declaración judicial - F 161 y en la Vista Oral. En total, el negocio se puso en funcionamiento con 42.000 euros. F 27 a 50-

3.- Contrato de arrendamiento entre D Pablo( cuya testifical se renunció) en representación de Promociones El Sauce S.A. y el acusado D Bernabe, de fecha 27 de enero de 2015- 51 a 59

4.-Burofaxes del querellante al acusado de 11-06-20165 y 17-07-2015, reiterados mediante requerimiento notarial de fecha 23 de-07-2015- folios 74 a 76, instando al acusado a dar cuenta de la marcha de la sociedad, aprobación de cunetas, contratos, documentación relativa a la TGSS y Administración Tributaria. Hecho reconocido por el acusado.

Y, burofax del querellante al Centro Comercial El Sauce 18-07-2015 tendente a evitar cualquier movimiento por parte del acusado que le pudiera perjudicar.

5.- Cambio sorpresivo de la cerradura del local tras las desavenencias surgidas sobre la manera de gestionar el negocio e inicio la conducta delictiva por parte del acusado.

En cuanto a las manifestaciones del propio acusado, Sr Bernabe, reconoce que colocó un candado en la puerta de acceso al quiosco a modo de control interno para preservar el negocio de la conducta de su socio, el Sr Camilo, esto es, por si éste decidía hacer desaparecer el activo de la sociedad.; tal afirmación, al margen de ser un puro sarcasmo ha resultado de todo punto incierta atendida la contundente prueba documental obrante en la causa, contradictoriamente admitida y reconocida por el mismo".

- Testifical de D. Victor Manuel, detective privado que fue contratado por el querellante.

"ratificó en el acto del juicio el informe elaborado, obrante a los f 98 y ss de la causa, en relación con el quiosco- negocio de cafetería situado en el Centro Comercial El Sauce de Elche (zona Carrefour), objeto social de la mercantil constituida por querellante y acusado.

Este testigo vino a manifestar que el día 23 de febrero de 2016 comprobó in situ como en el quisco había un cartel que ponía "se traspasa", El quisco estaba cerrado, no había nadie en ese momento, y procedió a llamar al número de teléfono que se indicaba en el cartel, logrando finalmente contactar con el Sr Bernabe. Ambos quedaron en verse al día siguiente y hablaron sobre las condiciones del traspaso del negocio, le enseñó la maquinaria que había dentro. No le dijo durante la conversación mantenida, que perteneciera a una sociedad, al contrario le dio a entender en todo momento que era él el propietario. En cuanto al importe del traspaso "le pidió 25.000 euros, negociables. Le comentó asimismo que había una persona interesada en el negocio y que el primero que le diera una señal lo traspasaba.

A preguntas de la defensa vino a declarar que no investigó en las páginas web desde cuando se estaba anunciado el traspaso. Al día siguiente el acusado en compañía de una chicale abrió el quisco para verlo, no estaba abierto al público.

El letrado defensor incidió sobre esta cuestión intentando destacar el hecho de que su defendido no estaba explotando el negocio en perjuicio de su socio; pero parece olvidar la defensa que lo verdaderamente trascendente fue el hecho de solicitar licencia de apertura de negocio a su nombre no solo para su explotación personal sino para deshacerse del negocio societario mediante la figura del traspaso, como finalmente aconteció con el traspaso total del mismo al Sr Gregorio, el dia 5 de mayo de 2016 por importe de 15.000 euros".

- Las transmisiones realizadas por el acusado, con referencia a la prueba documental y valoración del aspecto intencional apropiatorio que se estima conllevaban, descarte de los fines exculpatorios de las mismas y referencia a las comunicaciones con el Ayuntamiento.

a) La primera transmisión del negocio que realiza el acusado con fecha 20-07- 2015, a los folios 229 a 232-.

"Estamos ante un documento de compraventa de mobiliario y maquinaria de 2ª mano que el acusado D Bernabe se vende a sí mismo. Los bienes son los mismos que los reflejados en la lista obrante al folio 72, hecha la comprobación oportuna.- acta de notificación al querellante-. En la misma fecha, 20 de julio de 2015, como reconoce el propio acusado, notificó al querellante mediante acta notarial, - f 69 a 79- no solo que había resuelto el contrato de arrendamiento con el centro comercial, con devolución de la fianza por importe de 1916 euros y celebración de un nuevo contrato con dicho Centro, como tomador del arrendamiento para explotar el kiosco cafetería en nombre propio- f 190 a 196-, sino que además había procedido a la venta de todos los activos que se encontraban en el interior del local por un valor total de 15.287, 22 euros.

El acusado obrando con mala fe y con evidente intención de apropiarse o quedarse con el negocio en su totalidad, ocultó en el acta de notificación enviada al Sr Camilo no sólo que los bienes se los había vendido a sí mismo sin la autorización del otro socio, y en definitiva de la Junta, incorporándolos a su patrimonio particular, sino que además, faltando a la realidad, le manifestó que había sido el Centro Comercial el que había resuelto el contrato de arrendamiento del local, si bien lo cierto es que fue el acusado quién lo resolvió de motu propio y como inicio de lo que terminaría siendo un verdadero expolio o aprehensión de los activos sociales y su cesión onerosa a tercero.

El acusado, con fines exculpatorios, alega que "no ha tenido otra opción".; afirmación incierta desde el momento en que bien pudo actuar dentro de la legalidad, presentando un concurso de acreedores, si la situación lo requería con imperiosa urgencia y necesidad.

El acusado decide unilateralmente el precio del traspaso, 15.000 euros( f 72), cuando el importe del negocio había sido de 42.000 euros, f 27 y 162, lo que tiene su explicación si tenemos en cuenta cual era la verdadera intención del acusado- el precio es bajo para poder tener acceso a su compra( siquiera lo adquiere por la cantidad invertida por él meses atrás21.000 euros) y sensiblemente inferior a la solicitada al investigador privado, cifrado en 25.000 euros. Las cantidades destacadas en negrita en el factum no constan ingresadas en cuenta alguna titularidad de la empresa Darmig Grupo, S.L., lo que significa distracción de esta cantidad por parte del acusado.

En el mes de agosto de 2015, consta debidamente acreditado que el acusado, tras la firma de ese nuevo contrato de arrendamiento, antes referido, y después de haberse inscrito en el régimen de general de la Seguridad Social como empresario dedicado a ejercer actividad en establecimiento de bebidas desde el 22 de julio de 2015 a 15 de diciembre de 2015- f 150-empezó a explotar personalmente el negocio como propio, al margen de la sociedad Darmig Grupo S.L.,; ya no precisaba de la sociedad para poder emitir facturas y tickets en su propio nombre- f 90-, doc 21 y 22 querella en relación con los tickets de fecha de mayo de 2015 obrantes al f 97- doc 24-. No podemos ignorar tampoco, por ser hecho de transcendencia, dentro de este cúmulo de actos ilícitos acometidos por el acusado, que el 24 de julio de 2015 comunica al Ayuntamiento de Elche la pretensión de subrogarse en la posición del anterior solicitante y titular, Darmig Grupo, S.L.. en los mismos términos y condiciones.- f 215 y ss-.

El acusado firma este documento tanto en nombre propio como en el de la mercantil Darming Grupo, S.L., ya desmantelada por el acusado y atribuida a él a título particular. Es una burda manera de traspasarse el negocio gratis. La licencia de apertura de establecimiento le es concedida el 14-09-2015 f 213-. Finalmente la Junta General Extraordinaria que el acusado procedió a convocar para el día 9 de septiembre de 2012015, mediante burofax de fecha 31- 7- 2015, no tuvo otro objetivo que validar la venta de todos los activos de la sociedad, dándole, con gran dosis de cinismo, apariencia de legalidad a sus actos apropiatorios y de distracción".

b) Segunda y última transmisión onerosa a tercero. Irreversibilidad de la situación creada por el acusado en beneficio propio, y en perjuicio de su socio, el Sr Camilo.

Hemos comprobado, de mano de la documental obrante en la causa, corroboradora, a modo indiciario, de la declaración del perjudicado, que el acusado, según escrito de acusación, no se limitó a poner a su nombre el negocio del que era titular la mercantil DG, S.l., sin pagar traspaso y sin consentimiento del otro socio al 50%, sino que, en colmo de la mala fé, procedió a traspasar, nuevamente, el mismo negocio a un tercero el 5 de mayo de 2016, en concreto al Sr Gregorio por importe de 15.00 euros; traspaso total de unidad de negocio- f 157 a 159- con toda la maquinaria, mobiliario y enseres descritos en el Anexo I ( y que como antes se ha indicado, el acusado se quedó con alguno de los inicialmente adquiridos o con el precio obtenido por su venta- Ubert, armario rnx200, tostador, TPV, menaje, y existencias M.P. por un importe de 3663,45 euros). El dia 16 de octubre de 2015, quedó cancelada la cuenta corriente abierta a nombre de la mercantil DM, S.L., en el Banco de Sabadell -f 583 -, esto es, con anterioridad a la cesión a tercero del negocio, la devolución del IVA, como veremos, y el importe obtenido por los bienes no cedidos a este tercero".

- Solicitud de devolución del IVA por el acusado.

"Ha quedado debidamente demostrado que el acusado solicitó de la Agencia de Tributaria la devolución del IVA generado por la explotación del negocio por parte de la citada mercantil, por importe de 4110, 86 euros, correspondiente al ejercicio 2105- f 139 y 140 del Rollo de Sala, en relación con el f 578 de las actuaciones, en cuyo extracto bancario de la cuenta abierta en Bankia, se indica como fecha valor el 14 de junio de 2016- IVA AUTOLIQUIDACIÓN.- y un traspaso de ese importe a otra cuenta el día 1 de septiembre de 2016".

- Conclusión final de valoración de la prueba: mero intento de la defensa de devaluar la relevancia de la prueba de cargo, inferencia de apropiación.

"En definitiva, la prueba blandida a nuestra presencia cumple todas las exigencias de suficiencia para soportar la convicción de culpabilidad proclamada. Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, que ha sido valorada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim,.

La defensa no ha presentado ante el Tribunal prueba de descargo suficiente que permita enervar los axiomas incriminatorios existentes como prueba de cargo, se limita, más que a atacar la prueba de cargo, devaluándola y procediendo a una valoración de la misma desde su perspectiva personal e interesada, a tratar de justificar su conducta con explicaciones que se advierten efectivamente como contrarias a lo que la lógica y la experiencia enseña que constituye el modo normal de proceder de las personas.

De la prueba practicada, directa e indiciaria no puede deducirse sino un único propósito que es la apropiación, en perjuicio del querellante. Por tanto no advirtiéndose una voluntad seria de devolución( situación irreversible en este caso por haberse despojado el acusado definitivamente del negocio ilícitamente apropiado, con distracción de dinero recibido( venta activos, fianza y devolución del IVA 2015) puede afirmarse el propósito de apropiación.

Las versiones contradictorias, que afirmó la defensa existir, no se aprecian por la Sala. En lo esencial, lo que constituye el nudo gordiano de la acusación, ha sido abiertamente reconocido por el acusado, sin ningún tipo de ambages. De modo patente, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona ( art. 11.1 LOPJ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente".

Vemos, por tanto, que la sentencia esta pluralmente motivada, por lo que no existe infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, reseñando, incluso secuencial y cronológicamente datos racionalmente evidenciadores sumados todos ellos de la voluntad apropiatoria que guiaba su actuación, muy variados elementos probatorios que confluyen a las conclusiones que obtiene habiendo contrastado los esenciales elementos probatorios concurrentes (declaración del acusado, del testigo querellante, de un testigo detective y de su informe, de la testifical del arrendador D. Pablo que relató que el querellado resolvió el contrato realizando otro como persona física que explotó el local y constaba luego el cartel de traspasado, y la variada documental), con singular referencia a los datos objetivos que se derivan de la prueba documental relativas a las relaciones entre los socios así como con los terceros que se mencionan y las distintas actuaciones realizadas por el acusado (Ayuntamiento y arrendador, requerimientos, alta en el Régimen de la Seguridad social del acusado ejerciendo como empresario, subrogación de actividad en el Ayuntamiento) tendentes a ir evolutivamente realizando actuaciones que razonablemente infiere la sentencia dirigidas a apropiarse progresivamente de la sociedad y de sus bienes y elementos así como las significativas dos transmisiones de la misma, y unilaterales, del negocio y el relevante dato de ausencia de explicaciones sobre elementos monetarios y bienes que no han sido hallados o devueltos por el acusado.

Al propio tiempo, ha abordado las alegaciones esenciales de la defensa para descartarlas de modo razonable, siendo la inferencia relativa a la intencionalidad, igualmente, lógica, incluyendo también un razonamiento cuando la defensa manifestó que obró del modo en que lo hizo porque no tenía otra opción, razonando:

"porque lo que resulta evidente, por probado, es que parte de los bienes y enseres que habían en el interior del local no los transmitió con el traspaso operado a favor de tercero en mayo de 2016. No es que el acusado en su condición de administrador único de Darmig Grupo S.L. haya abusado de su condición en perjuicio de la misma. Es que ha defraudado la confianza depositada en él por el otro socio, que a la postre es el perjudicado. El acusado, que afirma en su defensa que obró de esta manera porque "no tenía otra opción", no solicitó en ningún momento la declaración de concurso de la empresa, sino que la hizo desaparecer de hecho, la vació y desmanteló con actos claramente apropiativos, realizados "con vocación de apropiación permanente", lo que se deduce indiciariamente del iter cronológico de acontecimientos descritos en el factum, y la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil".

Por lo demás, y en cuanto al carácter de administrador único del acusado apelante, resulta desde el mismo escrito de constitución de la sociedad en Junta General de 9-12-2014 así como en los demás documentos unidos a la querella se hace constar tal condición, inclusive en el contrato de arrendamiento y resulta de la propia declaración del arrendador Sr. Pablo.

La discrepancia valorativa del recurrente, aún siendo legítima, es únicamente eso, y no permite estimar la concurrencia de yerro alguno ni que las particulares referencias que realiza en el motivo tengan realmente transcedencia a la vista de la gran cantidad de elementos probatorios directos e indiciarios desplegados por las acusaciones y que se van relatando, incluso cronológicamente, en los hechos probados y en la fundamentación jurídica, sin que, ni sea tampoco adecuado el cauce del motivo para ello, pueda pretenderse derivar por la defensa su discrepancia a un ilícito civil o mercantil.

El motivo decae.

CUARTO.- El siguiente motivo se titula "de la indemnización solicitada por la acusación particular con base a un criterio arbitrario y desproporcional".

1.Viene a desarrollar su motivo indicando que se le ha absuelto del delito de administración desleal, que la indemnización por 21.000 euros no ha sido desglosada desconociendo qué cuantías se reclaman por los supuestos daños morales que no se han especificado, lo que estima le origina una situación de indefensión.

A su vez, añade, que, para el caso de mantenerse la condena solicita una rebaja en la indemnización pues resulta patente que se parte de los 21.000 euros invertidos por el querellante los cuales se han destinado precisamente al capital social y al inicio de la actividad empresarial donde claramente ha intervenido y concurrido el consentimiento del solio indicado, no pudiendo incluirse tales cuantías en la responsabilidad civil, habiéndose ignorado su oposición a la cuantía indemnizatoria, solicitando, por tanto la revocación del pronunciamiento conculcando su derecho de defensa.

2. En primer lugar, debe recordarse, que es criterio jurisprudencial ( ATS 921/2019, de 26 de septiembre) que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho.

La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que expresa en el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, viene, por regla general, siendo respetada añadiendo, que, por tanto, tres son, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1- 2003).

En similar sentido, en el reciente ATS 920/2022, de 3 de noviembre expresa los supuestos de posible revisión de la cuantía indemnizatoria:

"(...) supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos de delitos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente".

3. La construcción del motivo se nos presenta deficitaria al no indicar si el motivo se refiere a valoración probatoria o infracción de ley, no obstante lo cual, y pareciendo referirse a la primera, cabe indicar que aunque fue absuelto por el delito de administración desleal sí que fue condenado por apropiación indebida por su voluntad de apropiación definitiva evidenciada por lo ya indicado, con particular relevancia de las dos transmisiones y no devolución de objetos y de numerario que se mencionó, habiendo razonado la sentencia recurrida la procedencia de indemnización, por lo demás de ordinario inherente al delito de apropiación indebida, del modo siguiente:

"La responsabilidad civil se contrae, en esta figura delictiva, no solo a la cantidad distraída y confesada recibida por el acusado- 15.287,22 euros, por la venta de los activos, la devolución de la fianza por el cese en el arrendamiento, cifrada en 1916 euros (dividida entre dos, 965 euros), y la devolución solicitada del IVA por el ejercicio de 2015 por importe de 4110,86 euros,( 2.055, 43 euros)no dándole el destino al que estaba obligado, sino además se han valorado por el tribunal, las razones dadas por el letrado de la acusación, en su informe final, sobre el escaso periodo de tiempo, apenas dos meses de vida de la sociedad como tal, antes de acometer la desmembración de la misma por actos de dominio del acusado".

Además, y mediante posterior auto de aclaración de fecha 30-9-22, por el Tribunal de instancia se razonó que además de la suma anterior (18.307,65 euros), como distraída y confesada, debe ser indemnizada la víctima por daños morales, por lo que aumenta tal cantidad a la de 21.000 euros, estimando que la concede al coincidir con la aportada por el querellante en la constitución de la sociedad, por lo que, siendo esta la cantidad aportada por el mismo a tal efecto, en unión del razonamiento de la cantidad estimada como distraída, estimamos razonable dicha cantidad procediendo a la desestimación del recurso.

QUINTO.- Los dos siguiente motivos, hacen referencia a la condena al pago de las costas procesales.

1. El primer motive, se refiere, con cita de infracción del art. 123 del CP, a la improcedente imposición de costas a la parte apelante al existir un pronunciamiento absolutorio.

Estima que la haberse le absuelto del delito de administración desleal del art. 252 CP objeto de acusación por la acusación particular, interesa que las costas sean impuestas al querellante al no proceder la imposición de costas a las personas absueltas.

El motivo deviene en manifiestamente inviable, habida cuenta, que la sentencia de instancia, sí que tuvo en cuenta la absolución por tal delito, si bien, dado que fue condenado por el otro de apropiación indebida, estimó que debía condenarse a la mitad de las costas procesales, y ello con cita del citado precepto de la ley penal sustantiva como el art. 240 de la procesal penal, y añade, que deben incluirse las originadas a la acusación particular con cita de reiterada jurisprudencia aplicable y relativa a la procedencia intrínseca de dicha inclusión salvo cuando haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas con las del Fiscal o no aceptadas, concurriendo, razona la sentencia, un supuesto de homogeneidad sustancial entre la tesis acusatoria y lo decidido en la sentencia al acoger de forma sustancial la tesis de la acusación particular (tanto respecto del delito como respecto de la responsabilidad civil) no percibiendo una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe, tratándose de una motivación no sólo razonable sino acorde con la doctrina jurisprudencial, y, esencialmente, no combatida eficazmente por el apelante, lo que conlleva a la desestimación del motivo.

2. El segundo motivo lo es por infracción de los art. 239 y 240 de la LECrim, y supletoriamente, el art. 394.1 LEC, al condenar en costas en un caso con serias dudas de hecho o de derecho, lo que justifica en que el Fiscal no ha apreciado la existencia del delito de apropiación indebida y que la acusación estima no ha aclarado las cuantías de los bienes apropiados ni la forma de hacerlo.

El motivo deviene en inviable.

Recordemos que la condena en costas lo ha sido en la mitad de las mismas, precisamente, por la absolución de uno de los delitos el de administración desleal, si bien, ello, no puede dejar de contemplar e imponerse estas en la otra mitad objeto de condena (apropiación indebida), justificando con creces la sentencia de instancia la razón de la condena por el segundo y no por el primero en el fundamento jurídico primero de dicha resolución, al considerar, razonadamente, que ha existido una apropiación indebida por distracción de bienes y de dinero de la sociedad con vocación definitiva y permanente, y por tanto, pese a la posible subsunción en ambos delitos, se decanta dicha resolución por el de apropiación y no el de administración desleal, pues "la intención última del acusado fue vaciar el patrimonio social y apropiarse definitivamente de él, tanto del dinero obtenido con la venta de activos, como del importe de la fianza y el correspondiente a la devolución del IVA del ejercicio 2015, amen de aquellos bienes que o bien incorporó a su patrimonio o bien el dinero obtenido por su venta(...)".

Los preceptos de la ley procesal penal invocados, que son los aplicables y no la LEC que lo está para el proceso civil y la norma que se cita es además excepcional, obligan a la repercusión de las costas cuando hay condena por un delito, como es del caso de la apropiación indebida, y, desde luego, sorprende y no cabe invocar una norma procesal civil excepcional ajena al proceso penal para los aspectos penales, aludiendo por serias dudas de hecho o de derecho, cuando en el presente, no hay en toda la sentencia asomo de duda fáctica alguna (ello habría abocado a la absolución por el principio in dubio pro reo) y la jurídica se ciñe a la aplicación técnica de un delito u otro, no a la inexistencia de delito.

El motivo, y con ello el recurso, decae y debe ser desestimado.

SEXTO.- Procede la imposición de costas a la parte recurrente, con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular al ser el criterio jurisprudencial habitual de imposición ( STS 754/2018, de 12 de marzo, ATS 520/2019, de 25 de abril), máxime en el presente donde ha interpuesto una querella aportando un informe pericial junto a la misma y mantenido una activa intervención, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.